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Homosexualidad del marido
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Este error deberá medirse con arreglo a criterios objetivos pero no menos importante es que habrá de valorarse e interpretar los hechos y las conductas de ambos contrayentes en el período previo a la celebración, esto es, las relaciones previas al matrimonio (STS de 11 noviembre 1987), siendo cierto que no siempre la situación matrimonial de cónyuge podrá dar lugar a la nulidad, también lo es que si el error se ha padecido con anterioridad de modo que las únicas cualidades que son tenidas en consideración son aquellas anteriores o coetáneas al mismo puede dar lugar a la nulidad del matrimonio por error, nunca las que se producen con posterioridad, que originarán, en su caso una causa de separación o divorcio.
Así pues, podemos resumir que se requieren
los siguientes requisitos para que se produzca el supuesto de nulidad:
1°. Que recaiga sobre cualidades personales del otro contrayente y que debe existir en el momento de prestar el consentimiento matrimonial;
2°. Que tal cualidad personal debe tener una entidad importante, y
3°. Que dicho error sea determinante (esencial) para la prestación del consentimiento.
CUARTO.— Sentado ello, hay que determinar si la heterosexualidad anterior a la celebración del matrimonio de personas de diferente sexo, es una de las cualidades esenciales de la persona al efecto del matrimonio entre personas de diferente sexo, de tal manera que su ausencia, por la existencia de una orientación homosexual pudiera inducir al error esencial sobre una de las cualidades personales, con la requerida entidad para causar un vicio del consentimiento en el otro cónyuge.
La respuesta ha de ser positiva (y viceversa, también lo podría ser la heterosexualidad tratándose de matrimonios del mismo sexo, permitidos recientemente por la última reforma del Código Civil), por cuanto lo contrario sería una unión de dos personas con causa de fracaso convivencial ab initio. Tanto el Tribunal Supremo como las distintas Audiencias Provinciales han estimado demandas de nulidad cuando las circunstancias o cualidades personales eran de suficiente entidad; así el TS en sentencia de 1 julio 1994 (EDJ 1994/5754) estimó la nulidad en un supuesto en el que la esposa hizo creer al marido que aún estaba en edad de engendrar hijos. En otras ocasiones el ocultar la condición de toxicómano o alcohólico se han considerado como cualidades de entidad suficiente para acordar la nulidad del matrimonio por esta causa (AP Valencia de 20 marzo 1997), el haber sido condenado por un delito y haberlo ocultado (AT Granada de 14 diciembre 1987) o las anomalías psíquicas (AP Albacete de 13 junio 1994) . La SAP de Sevilla de 21 julio 2000 (EDJ 2000/75668) las resume así: La enfermedad mental grave, la enfermedad física contagiosa o que impida la procreación, la impotencia, la homosexualidad, el padecimiento de una enfermedad degenerativa irreversible. Y a todas estas causas ad exemplum, entiende esta Sala que podríamos añadir, cual hemos apuntado antes, la heterosexualidad en el caso de matrimonio entre personas del mismo sexo.
Así pues, podemos resumir que se requieren
los siguientes requisitos para que se produzca el supuesto de nulidad:
1°. Que recaiga sobre cualidades personales del otro contrayente y que debe existir en el momento de prestar el consentimiento matrimonial;
2°. Que tal cualidad personal debe tener una entidad importante, y
3°. Que dicho error sea determinante (esencial) para la prestación del consentimiento.
CUARTO.— Sentado ello, hay que determinar si la heterosexualidad anterior a la celebración del matrimonio de personas de diferente sexo, es una de las cualidades esenciales de la persona al efecto del matrimonio entre personas de diferente sexo, de tal manera que su ausencia, por la existencia de una orientación homosexual pudiera inducir al error esencial sobre una de las cualidades personales, con la requerida entidad para causar un vicio del consentimiento en el otro cónyuge.
La respuesta ha de ser positiva (y viceversa, también lo podría ser la heterosexualidad tratándose de matrimonios del mismo sexo, permitidos recientemente por la última reforma del Código Civil), por cuanto lo contrario sería una unión de dos personas con causa de fracaso convivencial ab initio. Tanto el Tribunal Supremo como las distintas Audiencias Provinciales han estimado demandas de nulidad cuando las circunstancias o cualidades personales eran de suficiente entidad; así el TS en sentencia de 1 julio 1994 (EDJ 1994/5754) estimó la nulidad en un supuesto en el que la esposa hizo creer al marido que aún estaba en edad de engendrar hijos. En otras ocasiones el ocultar la condición de toxicómano o alcohólico se han considerado como cualidades de entidad suficiente para acordar la nulidad del matrimonio por esta causa (AP Valencia de 20 marzo 1997), el haber sido condenado por un delito y haberlo ocultado (AT Granada de 14 diciembre 1987) o las anomalías psíquicas (AP Albacete de 13 junio 1994) . La SAP de Sevilla de 21 julio 2000 (EDJ 2000/75668) las resume así: La enfermedad mental grave, la enfermedad física contagiosa o que impida la procreación, la impotencia, la homosexualidad, el padecimiento de una enfermedad degenerativa irreversible. Y a todas estas causas ad exemplum, entiende esta Sala que podríamos añadir, cual hemos apuntado antes, la heterosexualidad en el caso de matrimonio entre personas del mismo sexo.
QUINTO.- Una vez sentada la naturaleza jurídica de la institución sobre la nulidad relativa o anulabilidad del matrimonio por error en las cualidades personales de un contrayente, y que la heterosexualidad es una cualidad esencial de la persona en caso de matrimonios de diferente sexo, procede pasar al estudio del recurso de apelación que sostiene la actora doña, y ello después de haber efectuado el análisis de las pruebas practicadas en la instancia, máxime cuando, en el caso, se alega como motivo de apelación el error en la apreciación de las pruebas.
En relación a la pasiva conducta procesal del demandado, conviene recordar aquí que en nuestra sentencia n° 213 de fecha 25 marzo 2002, recogida por la n° 446 de la Sección 5 de esta Audiencia de fecha 19 julio 2002, El Derecho 2002/46303, ‘A diferencia de lo que ocurría con la anterior LEC de 1881 EDL 1881/1, ahora en la nueva LEC 2000/77463 no se admite una actitud procesal meramente pasiva en el demandado, así con referencia al juicio ordinario, se impone al demandado en el artículo 405.2 la positiva obligación de negar o admitir los hechos aducidos por el actor (por esto se han de narrar de manera ordenada y clara) no basta ya la simple negación; en el nuevo juicio verbal, al emplazar al demandado ya se le cita de comparecencia a efectos de que pueda absolver el interrogatorio de preguntas (art. 440.1) que
10 oralmente le formule la actora, con la prevención de que si no comparece y se propusiera y admitiera su declaración, podría considerarse que admite los hechos del interrogatorio en que hubiera intervenido personalmente y le sean enteramente perjudiciales (art. 304-). Por su parte el artículo 217 al determinar la carga de la prueba recoge en su apartado 6, el principio de la facilidad probatoria, en virtud del cual para la aplicación de lo dispuesto en sus apartados anteriores de tal artículo, el Tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio. De todo ello se deduce, como venimos diciendo, que la nueva ley ha acabado con la absoluta pasividad que se permitía al demandado en el régimen de la anterior legislación. Ahora ha de colaborar activamente con la administración de justicia de conformidad a las reglas de la buena fe (art. 247) pudiendo ser sancionado -tanto actor como demandado- por infracción a dichas reglas, por impugnación temeraria de algún documento (art. 320.3 LEC), por tacha temeraria o desleal (art.344 LEC) o por retrasar la ejecución de una prueba admitida (art. 288 ), entre otros supuestos de no colaboración o colaboración defectuosa”.
El bagaje probatorío practicado en la instancia es mas bien escaso y más aún cuando se
ha sustraído a la acción de la justicia una prueba capital como es la de interrogatorio de parte del demandado don. Atendida la explicación que la Letrada del demandado ofrece al juzgador de instancia —según comprueba la Sala viendo y oyendo la escena en el juicio— sobre la repentina causa —que no se explicita- que le impide comparecer a juicio y sin que se pida el aplazamiento para prestar una prueba tan importante, llega la Sala, por vía depresunción judicial (definida por la jurisprudencia del Tr. Supremo como aquella en la que el Juzgador establece en cada caso concreto, la relación existente entre la premisa base y la afirmación consecuente, SSTS 5 16-03-2000, 27 de septiembre de 1999, 9 de octubre de 1998, 6 de noviembre de 1998, 26 de febrero de 1999, entre otras muchísimas), a que la ausencia tiene todos los visos de obedecer a una hábil (por cuanto ha sido aceptada en la instancia) maniobra procesal de la dirección letrada del demandado, actitud pasiva inadmisible según hemos visto en las sentencias citadas antes, por lo que no queda más remedio que estimar el motivo de apelación de la actora de tener por confeso al demandado, al amparo del artículo 304 LEC, en el reconocimiento de su condición de homosexual anterior al matrimonio y en su ocultación maliciosa a la que sería su esposa sobre tal condición homosexual.
Además, que ello sea así, se confirma con dos hechos. Uno, el hecho de que el marido ya tuviera tal orientación sexual con anterioridad al matrimonio, es la consecuencia natural de ser congénita tal orientación, según nos enseña la doctrina científica, y dos, que, además de ser congénita la condición de homosexual, a la edad de 31 años, en que el actor se casó, ya está definida la propia sexualidad u orientación sexual.
Consecuentemente, se ha de estimar el motivo de apelación de la actora.
En relación a la pasiva conducta procesal del demandado, conviene recordar aquí que en nuestra sentencia n° 213 de fecha 25 marzo 2002, recogida por la n° 446 de la Sección 5 de esta Audiencia de fecha 19 julio 2002, El Derecho 2002/46303, ‘A diferencia de lo que ocurría con la anterior LEC de 1881 EDL 1881/1, ahora en la nueva LEC 2000/77463 no se admite una actitud procesal meramente pasiva en el demandado, así con referencia al juicio ordinario, se impone al demandado en el artículo 405.2 la positiva obligación de negar o admitir los hechos aducidos por el actor (por esto se han de narrar de manera ordenada y clara) no basta ya la simple negación; en el nuevo juicio verbal, al emplazar al demandado ya se le cita de comparecencia a efectos de que pueda absolver el interrogatorio de preguntas (art. 440.1) que
10 oralmente le formule la actora, con la prevención de que si no comparece y se propusiera y admitiera su declaración, podría considerarse que admite los hechos del interrogatorio en que hubiera intervenido personalmente y le sean enteramente perjudiciales (art. 304-). Por su parte el artículo 217 al determinar la carga de la prueba recoge en su apartado 6, el principio de la facilidad probatoria, en virtud del cual para la aplicación de lo dispuesto en sus apartados anteriores de tal artículo, el Tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio. De todo ello se deduce, como venimos diciendo, que la nueva ley ha acabado con la absoluta pasividad que se permitía al demandado en el régimen de la anterior legislación. Ahora ha de colaborar activamente con la administración de justicia de conformidad a las reglas de la buena fe (art. 247) pudiendo ser sancionado -tanto actor como demandado- por infracción a dichas reglas, por impugnación temeraria de algún documento (art. 320.3 LEC), por tacha temeraria o desleal (art.344 LEC) o por retrasar la ejecución de una prueba admitida (art. 288 ), entre otros supuestos de no colaboración o colaboración defectuosa”.
El bagaje probatorío practicado en la instancia es mas bien escaso y más aún cuando se
ha sustraído a la acción de la justicia una prueba capital como es la de interrogatorio de parte del demandado don. Atendida la explicación que la Letrada del demandado ofrece al juzgador de instancia —según comprueba la Sala viendo y oyendo la escena en el juicio— sobre la repentina causa —que no se explicita- que le impide comparecer a juicio y sin que se pida el aplazamiento para prestar una prueba tan importante, llega la Sala, por vía depresunción judicial (definida por la jurisprudencia del Tr. Supremo como aquella en la que el Juzgador establece en cada caso concreto, la relación existente entre la premisa base y la afirmación consecuente, SSTS 5 16-03-2000, 27 de septiembre de 1999, 9 de octubre de 1998, 6 de noviembre de 1998, 26 de febrero de 1999, entre otras muchísimas), a que la ausencia tiene todos los visos de obedecer a una hábil (por cuanto ha sido aceptada en la instancia) maniobra procesal de la dirección letrada del demandado, actitud pasiva inadmisible según hemos visto en las sentencias citadas antes, por lo que no queda más remedio que estimar el motivo de apelación de la actora de tener por confeso al demandado, al amparo del artículo 304 LEC, en el reconocimiento de su condición de homosexual anterior al matrimonio y en su ocultación maliciosa a la que sería su esposa sobre tal condición homosexual.
Además, que ello sea así, se confirma con dos hechos. Uno, el hecho de que el marido ya tuviera tal orientación sexual con anterioridad al matrimonio, es la consecuencia natural de ser congénita tal orientación, según nos enseña la doctrina científica, y dos, que, además de ser congénita la condición de homosexual, a la edad de 31 años, en que el actor se casó, ya está definida la propia sexualidad u orientación sexual.
Consecuentemente, se ha de estimar el motivo de apelación de la actora.
SEXTO.— Sin embargo todo ello, como señala la sentencia de la Sala 1ªdel Tribunal Supremo de 10 de marzo de 1992 EDJ 1992/2312, es requisito esencial para que proceda la indemnización no sólo la buena fe del cónyuge que la reclama, sino la concurrencia de mala fe en aquél a quien se reclama, debiendo partirse de una situación de buena fe en ambos; por aplicación de este principio que el Código Civil contempla genéricamente en su artículo 7, en relación a la literalidad del precepto 79 de dicho Código, al presumir la buena fe como regla general. Porque en estos casos de buena fe concurrente y coincidente no opera el artículo 98, pues ningún esposo podrá reclamar indemnización al otro al producirse una compensación de las respectivas pretensiones, conforme al artículo 1195 del Código Civil, pues el derecho indemnizatorio asiste al cónyuge cuya mala fe no resulte probada.
Del análisis de cuanto se ha demostrado en autos, la presunción de buena fe en la esposaactora se convierte en definitiva al tener que dar por probado en virtud del principio de normalidad su alegación de que ella no se habría casado de haber sabido la diferente orientación del marido.
Y por el contrario, igual argumento hace corroborar la mala fe —antes ya demostrada- en el demandado que conociendo su inclinación homosexual la ocultó a la que después de convertiría en su esposa.
SÉPTIMO.- Sentado todo ello, solamente queda un requisito por examinar y no es otro de el de la cantidad a que la actora tiene derecho a ser indemnizada por el demandado al concurrir los dos requisitos exigidos por el artículo 98 del Código Civil, a saber, ser de buena fe y haber existido convivencia conyugal. Observemos que la convivencia opera como un requisito del tipo y no como causa excluyente de la nulidad.
El Código Civil para establecer el quantum de la indemnización se remite a las reglas de la pensión compensatoria del artículo 97 CC. Al efecto como señala la Sentencia citada del Tribunal Supremo de 10 de marzo de 1992, la indemnización que dicho artículo 98 del Código Civil reconoce, no es de naturaleza alimenticia, ni tampoco se corresponde a la pensión compensatoria que refiere el precepto 97 de aquel cuerpo legal, por lo que la remisión que el primero de los artículos re al segundo ha de entenderse rectamente en el sentido de que dándose la situación prevista en dicho artículo 98, el 97 sólo incide a efectos de cuantificar la indemnización postmatrimonial de procedencia.
Pues bien, aplicando tales reglas entiende la Sala que es proporcionada la indemnización de 6.000 €uros que interesa la actora, por lo cual la misma se asume y se condenará al demandado a abonarla a la que apareció como su esposa.
La consecuencia •de todos los anteriores razonamientos, no puede ser otra que la estimación íntegra del recurso y de la demanda de la actora
doña, lo cual implica la revocación íntegra de la sentencia del juzgado a quo.
OCTAVO.— Que con respecto a las costas procesales y de acuerdo con lo previsto en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, procede imponer las de la primera instancia a la parte demandada, sin que, con respecto a las de
esta alzada, proceda hacer especial pronunciamiento en virtud de lo establecido en el artículo 398.2 del mismo texto legal, al haberse estimado totalmente el recurso de apelación.
Vistos los preceptos legales citados,
concordantes y demás de general y pertinente
aplicación.
Del análisis de cuanto se ha demostrado en autos, la presunción de buena fe en la esposaactora se convierte en definitiva al tener que dar por probado en virtud del principio de normalidad su alegación de que ella no se habría casado de haber sabido la diferente orientación del marido.
Y por el contrario, igual argumento hace corroborar la mala fe —antes ya demostrada- en el demandado que conociendo su inclinación homosexual la ocultó a la que después de convertiría en su esposa.
SÉPTIMO.- Sentado todo ello, solamente queda un requisito por examinar y no es otro de el de la cantidad a que la actora tiene derecho a ser indemnizada por el demandado al concurrir los dos requisitos exigidos por el artículo 98 del Código Civil, a saber, ser de buena fe y haber existido convivencia conyugal. Observemos que la convivencia opera como un requisito del tipo y no como causa excluyente de la nulidad.
El Código Civil para establecer el quantum de la indemnización se remite a las reglas de la pensión compensatoria del artículo 97 CC. Al efecto como señala la Sentencia citada del Tribunal Supremo de 10 de marzo de 1992, la indemnización que dicho artículo 98 del Código Civil reconoce, no es de naturaleza alimenticia, ni tampoco se corresponde a la pensión compensatoria que refiere el precepto 97 de aquel cuerpo legal, por lo que la remisión que el primero de los artículos re al segundo ha de entenderse rectamente en el sentido de que dándose la situación prevista en dicho artículo 98, el 97 sólo incide a efectos de cuantificar la indemnización postmatrimonial de procedencia.
Pues bien, aplicando tales reglas entiende la Sala que es proporcionada la indemnización de 6.000 €uros que interesa la actora, por lo cual la misma se asume y se condenará al demandado a abonarla a la que apareció como su esposa.
La consecuencia •de todos los anteriores razonamientos, no puede ser otra que la estimación íntegra del recurso y de la demanda de la actora
doña, lo cual implica la revocación íntegra de la sentencia del juzgado a quo.
OCTAVO.— Que con respecto a las costas procesales y de acuerdo con lo previsto en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, procede imponer las de la primera instancia a la parte demandada, sin que, con respecto a las de
esta alzada, proceda hacer especial pronunciamiento en virtud de lo establecido en el artículo 398.2 del mismo texto legal, al haberse estimado totalmente el recurso de apelación.
Vistos los preceptos legales citados,
concordantes y demás de general y pertinente
aplicación.
=FALLAMOS=
En atención a lo expuesto, esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial, HA DECIDIDO:
1) Que se estima el recurso de apelación interpuesto por la Procurador doña , en nombre y representación de doña , contra la sentencia de fecha 2 enero 2006, dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia n° 12 de Palma, en los autos de Nulidad Matrimonial 1.858/2004, de los que trae causa el presente Rollo 146/2006., en consecuencia
2) Que debemos revocar y revocamos la sentencia de instancia en todos sus extremos, y en su lugar
3.1) Se estima íntegramente la demanda interpuesta por la Procurador doña, en nombre y representación de doña, contra don, y en consecuencia,
3.2) Debemos declarar y declaramos nulo el matrimonio civil celebrado entre los litigantes doña, el día 11 de julio de 1997 en esta Ciudad de Palma, cuya nulidad se anotará en el Registro Civil conforme a derecho.
3.3) Se condena al demandado don estar y pasar por la anterior declaración y a indemnizar a la actora en la cantidad de seis mil Euros (6.000,00 €), con más sus intereses procesales, al tipo legal, desde esta sentencia hasta el cumplido y completo pago.
3.4) Igualmente se condena al demandado al pago de las costas procesales de la instancia.
4) No se hace especial pronunciamiento sobre costas en esta alzada.
Estese a lo dispuesto en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial al notificar la presente sentencia, consignando que contra esta sentencia cabe, en su caso, recurso extraordinario de casación para ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, por al cauce 3° del artículo 477.2 de la LEC.
Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sala, definitivamente Juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.
En atención a lo expuesto, esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial, HA DECIDIDO:
1) Que se estima el recurso de apelación interpuesto por la Procurador doña , en nombre y representación de doña , contra la sentencia de fecha 2 enero 2006, dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia n° 12 de Palma, en los autos de Nulidad Matrimonial 1.858/2004, de los que trae causa el presente Rollo 146/2006., en consecuencia
2) Que debemos revocar y revocamos la sentencia de instancia en todos sus extremos, y en su lugar
3.1) Se estima íntegramente la demanda interpuesta por la Procurador doña, en nombre y representación de doña, contra don, y en consecuencia,
3.2) Debemos declarar y declaramos nulo el matrimonio civil celebrado entre los litigantes doña, el día 11 de julio de 1997 en esta Ciudad de Palma, cuya nulidad se anotará en el Registro Civil conforme a derecho.
3.3) Se condena al demandado don estar y pasar por la anterior declaración y a indemnizar a la actora en la cantidad de seis mil Euros (6.000,00 €), con más sus intereses procesales, al tipo legal, desde esta sentencia hasta el cumplido y completo pago.
3.4) Igualmente se condena al demandado al pago de las costas procesales de la instancia.
4) No se hace especial pronunciamiento sobre costas en esta alzada.
Estese a lo dispuesto en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial al notificar la presente sentencia, consignando que contra esta sentencia cabe, en su caso, recurso extraordinario de casación para ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, por al cauce 3° del artículo 477.2 de la LEC.
Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sala, definitivamente Juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.
