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Esquivar el preaviso
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Entonces, para cerrar el tema, creo que está claro que la cláusula es abusiva.
Y llego más lejos, si la empresa le descuenta aunque sólo fueran 15 días (lo que dice la constumbre) creo que NO PODRÍAN descontarle (sería reclamable si lo hicieran) si esa plaza la cubren antes de los 15 días.
De hecho creo que sólo le podrían descontar legalmente los días que estuviera la plaza sin cubrir y además demostrando que han intentado cubrirla (con una solicitud al INEM, por ejemplo).
Y llego más lejos, si la empresa le descuenta aunque sólo fueran 15 días (lo que dice la constumbre) creo que NO PODRÍAN descontarle (sería reclamable si lo hicieran) si esa plaza la cubren antes de los 15 días.
De hecho creo que sólo le podrían descontar legalmente los días que estuviera la plaza sin cubrir y además demostrando que han intentado cubrirla (con una solicitud al INEM, por ejemplo).
Bueno después del despiste y partiendo de que para un preaviso hay que tener presente lo que estipula el Estatuto de los Trabajadores, artículo 49.1.d (que remite a la negociación sectorial y en su defecto a la costumbre del lugar) y el contenido, que en su caso, pueda establecer el Convenio Colectivo de aplicación. Pero lo que aquí prima si es o no posible el establecer cláusulas adicionales penalizadoras en el propio contrato de trabajo, de tal forma, que las mismas tengan validez o no, al entender si son o resultan abusivas.
Lo que sí debemos tener claro y presente es, que aunque en su día la Audiencia Nacional tildó de abusivas estas cláusulas en el propio convenio (ya que las asimilaba a multas de haber), el Tribunal Supremo, mediante resolución de 16/03/2005 y número de Recurso 118/2003, las estima ajustadas a derecho, aduciendo que el contrato no estaba ya vivo y que en el propio artículo se establecía la correspondiente reciprocidad penalizadora a la empresa, en el caso de tener retraso en la obligada liquidación final de salarios.
Ahora bien, si en un principio, esta sentencia del más alto tribunal casa y anula la emitida por la Audiencia Nacional de 24-4-03 en el proceso 16/03, que se siguió sobre impugnación del convenio colectivo, no es menos cierto que lo hizo, entendiendo que la argumentación de la misma, (“equivale a una sanción de multa de haber, proscrita por el art. 58.3 del ET”) no era posible al estar ya el contrato extinguido en virtud de lo establecido en el art. 49.d. Por ello y entendiendo al mismo tiempo que ese artículo del convenio que examinaba también tenía una contraprestación penalizadora para la propia empresa, estimó era procedente la inserción de la misma en el convenio. Asimismo, recalca el T.S., que el daño o perjuicio que el trabajador pudiera ocasionar por la falta de preaviso a la empresa, no siempre se produce, y de producirse, tendría que demostrarse.
En definitiva, que la inserción de estas cláusulas penales hay que buscarla en la cláusula penal que posibilitan y disciplinan los arts. 1.152 y siguientes del Código Civil.
Pero aquí nos encontramos, entiendo yo, ante una situación diferente o al menos, no idéntica. Aquí no existe una proporcionalidad y contraprestación recíproca (de todo contrato) y sí ante una cláusula penalizadora solo para el trabajador, por lo que a mi juicio, es abusiva desde una posición dominante, por parte del empresario, ya que para que pueda apreciarse su licitud o carácter no abusivo, se exigen determinados requisitos mínimos de proporcionalidad o equilibrio de intereses. Así lo entiende también el TS 21-12-2000, que las invalida de acuerdo con lo establecido en los art. 3.1.b,c, 3.5 del Estatuto de los Trabajadores y 7.2 del C.C. y considera que deben tener el mismo tratamiento que las que contempla la Ley 7/1998, de 13 de abril de condiciones generales de contratación. Que aunque no sean directamente aplicables, (art. 4) a la relación laboral, sí establecen los principios y técnicas clásicos de la protección del contratante débil en la legislación de trabajo.
En definitiva y de acuerdo con la dicción del propio Tribunal Supremo, la suscripción de tal cláusula constituye una disposición de un derecho del trabajador que es contraria a ley, que desborda el espacio de la autonomía de la voluntad en el contrato de trabajo, al no estar compensada en equivalencia y su inserción pone de manifiesto un ejercicio abusivo o antisocial del propio derecho.
En fin, esta es mi opinión, que admite contrarias y que la “verdad absoluta” tendrá que decirla el propio Juez, ante una reclamación oportuna de cantidad, para el supuesto de darse un descuento salarial por la empresa.
Que os vaya bien, a todos.
Lo que sí debemos tener claro y presente es, que aunque en su día la Audiencia Nacional tildó de abusivas estas cláusulas en el propio convenio (ya que las asimilaba a multas de haber), el Tribunal Supremo, mediante resolución de 16/03/2005 y número de Recurso 118/2003, las estima ajustadas a derecho, aduciendo que el contrato no estaba ya vivo y que en el propio artículo se establecía la correspondiente reciprocidad penalizadora a la empresa, en el caso de tener retraso en la obligada liquidación final de salarios.
Ahora bien, si en un principio, esta sentencia del más alto tribunal casa y anula la emitida por la Audiencia Nacional de 24-4-03 en el proceso 16/03, que se siguió sobre impugnación del convenio colectivo, no es menos cierto que lo hizo, entendiendo que la argumentación de la misma, (“equivale a una sanción de multa de haber, proscrita por el art. 58.3 del ET”) no era posible al estar ya el contrato extinguido en virtud de lo establecido en el art. 49.d. Por ello y entendiendo al mismo tiempo que ese artículo del convenio que examinaba también tenía una contraprestación penalizadora para la propia empresa, estimó era procedente la inserción de la misma en el convenio. Asimismo, recalca el T.S., que el daño o perjuicio que el trabajador pudiera ocasionar por la falta de preaviso a la empresa, no siempre se produce, y de producirse, tendría que demostrarse.
En definitiva, que la inserción de estas cláusulas penales hay que buscarla en la cláusula penal que posibilitan y disciplinan los arts. 1.152 y siguientes del Código Civil.
Pero aquí nos encontramos, entiendo yo, ante una situación diferente o al menos, no idéntica. Aquí no existe una proporcionalidad y contraprestación recíproca (de todo contrato) y sí ante una cláusula penalizadora solo para el trabajador, por lo que a mi juicio, es abusiva desde una posición dominante, por parte del empresario, ya que para que pueda apreciarse su licitud o carácter no abusivo, se exigen determinados requisitos mínimos de proporcionalidad o equilibrio de intereses. Así lo entiende también el TS 21-12-2000, que las invalida de acuerdo con lo establecido en los art. 3.1.b,c, 3.5 del Estatuto de los Trabajadores y 7.2 del C.C. y considera que deben tener el mismo tratamiento que las que contempla la Ley 7/1998, de 13 de abril de condiciones generales de contratación. Que aunque no sean directamente aplicables, (art. 4) a la relación laboral, sí establecen los principios y técnicas clásicos de la protección del contratante débil en la legislación de trabajo.
En definitiva y de acuerdo con la dicción del propio Tribunal Supremo, la suscripción de tal cláusula constituye una disposición de un derecho del trabajador que es contraria a ley, que desborda el espacio de la autonomía de la voluntad en el contrato de trabajo, al no estar compensada en equivalencia y su inserción pone de manifiesto un ejercicio abusivo o antisocial del propio derecho.
En fin, esta es mi opinión, que admite contrarias y que la “verdad absoluta” tendrá que decirla el propio Juez, ante una reclamación oportuna de cantidad, para el supuesto de darse un descuento salarial por la empresa.
Que os vaya bien, a todos.
Aunque ya está todo practicamente dicho, aportaré que en mi provician sí que hay convenios que establecen los 15 días de preaviso así como el descuento de penalización por cada día que no se cumpla
Que la costumbre es siempre dar un preaviso de 15 días, y que en este caso, tambien puedo argumentar que el convenio de hosteleria de mi provincia ademas lo estabece y que además se descuentan en las oportunas liquidaciones a quien no los de y que nunca nadie hasta el momento nos ha dicho nada de si la plaza se ha cubierto antes o despues, la cuestión es que se le ha descontado y el empleado ni ha rechistado
Un saludo,
Que la costumbre es siempre dar un preaviso de 15 días, y que en este caso, tambien puedo argumentar que el convenio de hosteleria de mi provincia ademas lo estabece y que además se descuentan en las oportunas liquidaciones a quien no los de y que nunca nadie hasta el momento nos ha dicho nada de si la plaza se ha cubierto antes o despues, la cuestión es que se le ha descontado y el empleado ni ha rechistado
Un saludo,
Hola, tras leer el art. 3.1 c) del ET que reproduzco:
Artículo 3. Fuentes de la relación laboral.
1. Los derechos y obligaciones concernientes a la relación laboral se regulan:
c) Por la voluntad de las partes, manifestada en el contrato de trabajo, siendo su objeto lícito y sin que en ningún caso puedan establecerse en perjuicio del trabajador condiciones menos favorables o contrarias a las disposiciones legales y convenios colectivos antes expresados.
Entiendo que cabe la posibilidad de fijar en el contrato de trabajo un período de preaviso más favorable para el trabajador, pero no a l contrario. Todo ello salvo que no hubiese por hay un pacto de permanencia y/o contraprestación reciploca. Pues en tal caso, el trabajador debería de responder de los daños y perjuicios ocasionados al empresario, según dispone los arts. 1102 ó 1103 del CC, según la culpabilidad sea dolosa o culposa. Y que la jurisprudencia respecto a tal indemnización, viene admitiendo una indemnización igual al descuento de la liquidación a efectuar al trabajador del salario correspondiente a los días de preaviso incumplidos sin que haga falta acreditar la existencia de perjuicios.
Ya el derogado art. 81.5 LCT, reconocía al empresario acción para reclamar indemnización de daños y perjuicios, cuya cuantía había de ser determinada por el juez atendiendo a las circunstancias concretas de cada caso (cualificación del trabajador, duración del contrato, existencia o no de pacto de permanencia, etc.); regla que podría valer como criterio interpretativo en la actualidad (Martín Valverde y otros). En la actualidad está el art. 21.4 ET, que esta vez no reproduzco.
Artículo 3. Fuentes de la relación laboral.
1. Los derechos y obligaciones concernientes a la relación laboral se regulan:
c) Por la voluntad de las partes, manifestada en el contrato de trabajo, siendo su objeto lícito y sin que en ningún caso puedan establecerse en perjuicio del trabajador condiciones menos favorables o contrarias a las disposiciones legales y convenios colectivos antes expresados.
Entiendo que cabe la posibilidad de fijar en el contrato de trabajo un período de preaviso más favorable para el trabajador, pero no a l contrario. Todo ello salvo que no hubiese por hay un pacto de permanencia y/o contraprestación reciploca. Pues en tal caso, el trabajador debería de responder de los daños y perjuicios ocasionados al empresario, según dispone los arts. 1102 ó 1103 del CC, según la culpabilidad sea dolosa o culposa. Y que la jurisprudencia respecto a tal indemnización, viene admitiendo una indemnización igual al descuento de la liquidación a efectuar al trabajador del salario correspondiente a los días de preaviso incumplidos sin que haga falta acreditar la existencia de perjuicios.
Ya el derogado art. 81.5 LCT, reconocía al empresario acción para reclamar indemnización de daños y perjuicios, cuya cuantía había de ser determinada por el juez atendiendo a las circunstancias concretas de cada caso (cualificación del trabajador, duración del contrato, existencia o no de pacto de permanencia, etc.); regla que podría valer como criterio interpretativo en la actualidad (Martín Valverde y otros). En la actualidad está el art. 21.4 ET, que esta vez no reproduzco.
