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despido por causas economicas y reclamación de salarios.
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1) Es una SRL Unipersonal?
2) Actualmente tiene 3 empleados...cual es la categoría profesional de esos empleados (camareros, cocineros, etc). La trabajadora despedida era ayudante de cocina y el otro trabajador despedido era?
Una matización, si finalmente tuviera razón o el juez se la diera y resolviera el contrato por impago de salarios no son 33 días de salario sino 45 días de salario hasta febrero de 2012 y el tiempo trabajado desde esa fecha se calcula a 33 días.
2) Actualmente tiene 3 empleados...cual es la categoría profesional de esos empleados (camareros, cocineros, etc). La trabajadora despedida era ayudante de cocina y el otro trabajador despedido era?
Una matización, si finalmente tuviera razón o el juez se la diera y resolviera el contrato por impago de salarios no son 33 días de salario sino 45 días de salario hasta febrero de 2012 y el tiempo trabajado desde esa fecha se calcula a 33 días.
1) SRL y SL es lo mismo, sociedad de responsabilidad limitada o sociedad limitada, pueden utilizarse cualesquiera siglas. A lo que me refería era si era Unipersonal, es decir, si el capital social pertenece a un único socio, dicho de otra forma, si el dueño es el único socio (propietario único de la SL), porque entiendo que será administrador también de la misma, y esto tiene relevancia a efectos de responsabilidad. Igual no es el caso, tú dices que no se cumplían los presupuestos legales para solicitar concurso voluntario, yo no conozco los datos, pero una empresa con pérdidas durante 2 años consecutivos que ni siquiera puede afrontar el pago del salario de su trabajadores durante 5 meses, me parece que hay que verlo bien, eso y cualquier otra obligación que según la ley corresponda al administrador único, pues los socios no responden personalmente con su patrimonio pero los administradores si hay culpla si, y esto me parece importante. No obstante, yo no conozco los datos de las cuentas para pronunciarme, pero no te fíes mucho y revisa todo, pues aunque me lluevan críticas, muchas veces un pequeño empresario lo que hace es contratar un gestor en el cual delega todas las gestiones y estos gestores en ocasiones son un poco "chapuzas".
2) Lo de la categoría te lo preguntaba por si la trabajadora pudiera estar reclamando un salario mayor por considerar que hacía funciones de otro puesto no de ayudante, aunque ya me dejaste claro que hay 2 cocineros. No es el caso, pero para que veas lo que pretendía saber es...típico restaurante que tiene 3 ayudantes de cocina y ningún cocinero...esto no se sustenta ni ante la ITSS ni ante el juez, pues si es un restaurante es obvio que tendrá que tener un cocinero. Iba por ahí, pero reitero, ya me despejaste la duda.
3) Eso sí en relación con el salario me entran dudas de que la trabajadora no estuviera cobrando por debajo de convenio (supongo que será trabajadora a tiempo completo e indefinida), y de ahí que reclame esa cantidad, eso debes llevarlo bien mirado, no sólo por los salarios (que la trabajadora sólo puede reclamar las diferencias por los últimos 12 meses) sino porque a efectos de seguridad social además de la sanción (multa, que no es poca) le pueden liquidar los últimos 4 años que son los no prescritos. Y si va a por todas, acabado el proceso, aunque sólo gane el de reclamaciones salariales irá a la ITSS o TGSS con la sentencia o auto y pedirá la regularización por lo que la TGSS girará liquidación a la empresa por diferencias con los correspondientes recargos y ello sin perjuicio de la sanción que pudiera corresponder (por no hablar, que aprovechando revisen los salarios de los demás trabajadores).
Como hablaste de la fecha de presentación de reclamación en la Xunta, deduzco que hablamos de la CA de Galicia. Y viendo por encima los convenios, igual la trabajador puede tener razón según la provincia a la que pertenezca, pues tiene un convenio de hostelería por provincia, por ejemplo, en Pontevedra para ayudante y pensando en un restaurante de cuarta (la categoría más baja) está en 2012 sobre los 1100 euros el salario base sin contar otros conceptos que puedan corresponder, en Coruña era en 2010 de 955,62 y tienes que actualizarlo con el IPC hasta día de hoy (y por cierto en Pontevedra y Coruña si no me equivoco con 3 pagas extras), en Orense sobre 1000 euros y el Lugo los supera. Todo esto sin contar que cada convenio tienes x plus, no todos iguales, plus transporte, plus nocturnidad (en alguna provincia por trabajo después de las 10 de la noche en otras después de las 12), plus vestimenta. En fin, que tienes que ver el convenio concreto y mirar muy bien lo que le corresponde, según la provincia.
Me extraña, aunque puede ser, que esté tan mal asesorada para no hacer los cálculos, no sé si por abogado sindicato o no.
4) Lo mejor, y esto es opinión aunque no pretendo decirte lo que hacer, es que pidas al gestor que te remita, las nóminas de los últimos 12 meses y las de las extras (reza para que todas estén firmadas si el dinero se pagaba en mano y no por transferencia), los documentos de cotización de los últimos 4 años y copia del convenio colectivo. Con todo esto, haz los cálculos, para ir sobre seguro, luego ya tomas la decisión que quieras, pero si negociáis en conciliación sabes hasta qué punto la trabajadora tiene razón (legal, fundamento y acreditable, como es lo que ponga un convenio) y valoras si te conviene negociar y no meterte en los gastos de juicio y demás. Piensa también en las consecuencias que para la empresa puede conllevar en materia de seguridad social y tributaria y valora lo que puede compensar.
2) Lo de la categoría te lo preguntaba por si la trabajadora pudiera estar reclamando un salario mayor por considerar que hacía funciones de otro puesto no de ayudante, aunque ya me dejaste claro que hay 2 cocineros. No es el caso, pero para que veas lo que pretendía saber es...típico restaurante que tiene 3 ayudantes de cocina y ningún cocinero...esto no se sustenta ni ante la ITSS ni ante el juez, pues si es un restaurante es obvio que tendrá que tener un cocinero. Iba por ahí, pero reitero, ya me despejaste la duda.
3) Eso sí en relación con el salario me entran dudas de que la trabajadora no estuviera cobrando por debajo de convenio (supongo que será trabajadora a tiempo completo e indefinida), y de ahí que reclame esa cantidad, eso debes llevarlo bien mirado, no sólo por los salarios (que la trabajadora sólo puede reclamar las diferencias por los últimos 12 meses) sino porque a efectos de seguridad social además de la sanción (multa, que no es poca) le pueden liquidar los últimos 4 años que son los no prescritos. Y si va a por todas, acabado el proceso, aunque sólo gane el de reclamaciones salariales irá a la ITSS o TGSS con la sentencia o auto y pedirá la regularización por lo que la TGSS girará liquidación a la empresa por diferencias con los correspondientes recargos y ello sin perjuicio de la sanción que pudiera corresponder (por no hablar, que aprovechando revisen los salarios de los demás trabajadores).
Como hablaste de la fecha de presentación de reclamación en la Xunta, deduzco que hablamos de la CA de Galicia. Y viendo por encima los convenios, igual la trabajador puede tener razón según la provincia a la que pertenezca, pues tiene un convenio de hostelería por provincia, por ejemplo, en Pontevedra para ayudante y pensando en un restaurante de cuarta (la categoría más baja) está en 2012 sobre los 1100 euros el salario base sin contar otros conceptos que puedan corresponder, en Coruña era en 2010 de 955,62 y tienes que actualizarlo con el IPC hasta día de hoy (y por cierto en Pontevedra y Coruña si no me equivoco con 3 pagas extras), en Orense sobre 1000 euros y el Lugo los supera. Todo esto sin contar que cada convenio tienes x plus, no todos iguales, plus transporte, plus nocturnidad (en alguna provincia por trabajo después de las 10 de la noche en otras después de las 12), plus vestimenta. En fin, que tienes que ver el convenio concreto y mirar muy bien lo que le corresponde, según la provincia.
Me extraña, aunque puede ser, que esté tan mal asesorada para no hacer los cálculos, no sé si por abogado sindicato o no.
4) Lo mejor, y esto es opinión aunque no pretendo decirte lo que hacer, es que pidas al gestor que te remita, las nóminas de los últimos 12 meses y las de las extras (reza para que todas estén firmadas si el dinero se pagaba en mano y no por transferencia), los documentos de cotización de los últimos 4 años y copia del convenio colectivo. Con todo esto, haz los cálculos, para ir sobre seguro, luego ya tomas la decisión que quieras, pero si negociáis en conciliación sabes hasta qué punto la trabajadora tiene razón (legal, fundamento y acreditable, como es lo que ponga un convenio) y valoras si te conviene negociar y no meterte en los gastos de juicio y demás. Piensa también en las consecuencias que para la empresa puede conllevar en materia de seguridad social y tributaria y valora lo que puede compensar.
5) Otra cosa, si el salario estaba mal calculado y os reclama no sólo 5 meses de salario sino también las diferencias de los últimos 12 meses (al margen de lo demás de seguridad social), esto ya implica que la indemnización sea de 20 días o 45/33 días está mal calculada.
6) Dices que ningún trabajador cobraba en negro, entonces ningún problema por ahí, y espero que esto sea así, y que la trabajadora no tenga ninguna prueba, así sea una grabación o similar y os llevéis una sorpresa. Habla con tu suegro y confirma todo.
7) Me llama mucho la atención lo que hizo la trabajadora, y a riesgo de equivocarme y que estemos hablando de su abogado no fuera muy espabilado (o pretenda intentarlo por esta vía y sino luego reclamar contra el despido, en estos días), me da que la trabajadora tiene que tener algún “as” para llevar las cosas por este camino. No me negarás que es raro que un trabajador aguante 5 meses sin cobrar salvo que trabajara por amor al arte, que no pusiera reclamación anterior por salarios, y que solicitara la rescisión por la vía del art. 50 ET sin más, aquí tiene que haber algo más que no estamos valorando, igual porque ni tú lo conoces, que la trabajadora tenga alguna prueba de algo, un preaviso muy mal hecho o firmado no conforme (los testigos siendo trabajadores de poco valen), alguna reclamación de salarios que la trabajadora hizo al empresario antes sin ser en vía judicial (burofax? anterior), denuncia en la ITSS anterior con requerimiento al empresario (incluso de un par de meses antes), y que visto que no surtía efecto fue a la vía judicial, en cuyo caso podría considerarse que el despido objetivo es como represalia, pues las causas económicas existían desde hace mucho tiempo y el empresario antes no despidió. No sé, pero es todo un poco extraño, y normalmente los casos son al revés, reclamación del trabajador y el empresario para ahorrarse dinero hace un despido objetivo, y lo que suelen hacer los jueces es declarar nulo el despido objetivo por considerarlo como una reacción a una reclamación previa del trabajador.
8) El tema de que el contrato no existe, pues depende vigente estaba a día 31 pues ese día aún no surtiera efectos el despido, y por otra parte aún no me confirmaste si la trabajadora en la firma del preaviso firmó poniendo “no conforme”, pues puede alegar ese “no conforme” como que la fecha que ponía en el preaviso no era la real y que realmente lo firmó el día 2 o 3 de enero. Según, sean las circunstancias tendrás que posicionarte, pues si ella pretende la rescisión o llegas a acuerdo o opones algo, pues el tema luego después sigue en vía judicial y allí habrá que mantener lo mismo.
9) Por no ir a trabajar después de poner demanda en principio no podéis alegar abandono, hay una reciente sentencia que así lo mantiene, que cuando la situación es insostenible económicamente para el trabajador no se le puede pedir que continúe trabajando sin cobrar…y era por menos de 5 meses adeudados, eso sí la trabajadora asume el riesgo de que si el juez dice que la identidad del impago no es suficiente para rescindir el contrato por la vía del art. 50 ET, entonces si podría el empresario hacer un despido disciplinario por abandono. No obstante, esta posibilidad es soñar con pajaritos preñados pues con 5 meses de salario adeudados la trabajadora tendría las de ganar. No hay un nº de mese estipulado, vi rescisiones con 1 mes adeudado, con retrasos todos los meses, etc., aunque la media está en 2-3 meses, y en este caso se pasa la media (se dobla).
No sé si me queda alguna cosa que preguntaras y no respondí, igual no lo hice de forma muy técnica pero intento exponer las posibilidades y cosas que yo haría, según se me ocurren, con los datos que vas facilitando, que fueron variando un poco desde el inicio.
Evidentemente, hay cosas que son opinables, no quiere decir que esté al 100% en lo cierto, fundamentalmente porque no sabemos de que pruebas dispone la trabajadora, ni los hechos con meridiana certeza, por conocer no conozco ni el convenio concreto que se aplica.
Saludos.
6) Dices que ningún trabajador cobraba en negro, entonces ningún problema por ahí, y espero que esto sea así, y que la trabajadora no tenga ninguna prueba, así sea una grabación o similar y os llevéis una sorpresa. Habla con tu suegro y confirma todo.
7) Me llama mucho la atención lo que hizo la trabajadora, y a riesgo de equivocarme y que estemos hablando de su abogado no fuera muy espabilado (o pretenda intentarlo por esta vía y sino luego reclamar contra el despido, en estos días), me da que la trabajadora tiene que tener algún “as” para llevar las cosas por este camino. No me negarás que es raro que un trabajador aguante 5 meses sin cobrar salvo que trabajara por amor al arte, que no pusiera reclamación anterior por salarios, y que solicitara la rescisión por la vía del art. 50 ET sin más, aquí tiene que haber algo más que no estamos valorando, igual porque ni tú lo conoces, que la trabajadora tenga alguna prueba de algo, un preaviso muy mal hecho o firmado no conforme (los testigos siendo trabajadores de poco valen), alguna reclamación de salarios que la trabajadora hizo al empresario antes sin ser en vía judicial (burofax? anterior), denuncia en la ITSS anterior con requerimiento al empresario (incluso de un par de meses antes), y que visto que no surtía efecto fue a la vía judicial, en cuyo caso podría considerarse que el despido objetivo es como represalia, pues las causas económicas existían desde hace mucho tiempo y el empresario antes no despidió. No sé, pero es todo un poco extraño, y normalmente los casos son al revés, reclamación del trabajador y el empresario para ahorrarse dinero hace un despido objetivo, y lo que suelen hacer los jueces es declarar nulo el despido objetivo por considerarlo como una reacción a una reclamación previa del trabajador.
8) El tema de que el contrato no existe, pues depende vigente estaba a día 31 pues ese día aún no surtiera efectos el despido, y por otra parte aún no me confirmaste si la trabajadora en la firma del preaviso firmó poniendo “no conforme”, pues puede alegar ese “no conforme” como que la fecha que ponía en el preaviso no era la real y que realmente lo firmó el día 2 o 3 de enero. Según, sean las circunstancias tendrás que posicionarte, pues si ella pretende la rescisión o llegas a acuerdo o opones algo, pues el tema luego después sigue en vía judicial y allí habrá que mantener lo mismo.
9) Por no ir a trabajar después de poner demanda en principio no podéis alegar abandono, hay una reciente sentencia que así lo mantiene, que cuando la situación es insostenible económicamente para el trabajador no se le puede pedir que continúe trabajando sin cobrar…y era por menos de 5 meses adeudados, eso sí la trabajadora asume el riesgo de que si el juez dice que la identidad del impago no es suficiente para rescindir el contrato por la vía del art. 50 ET, entonces si podría el empresario hacer un despido disciplinario por abandono. No obstante, esta posibilidad es soñar con pajaritos preñados pues con 5 meses de salario adeudados la trabajadora tendría las de ganar. No hay un nº de mese estipulado, vi rescisiones con 1 mes adeudado, con retrasos todos los meses, etc., aunque la media está en 2-3 meses, y en este caso se pasa la media (se dobla).
No sé si me queda alguna cosa que preguntaras y no respondí, igual no lo hice de forma muy técnica pero intento exponer las posibilidades y cosas que yo haría, según se me ocurren, con los datos que vas facilitando, que fueron variando un poco desde el inicio.
Evidentemente, hay cosas que son opinables, no quiere decir que esté al 100% en lo cierto, fundamentalmente porque no sabemos de que pruebas dispone la trabajadora, ni los hechos con meridiana certeza, por conocer no conozco ni el convenio concreto que se aplica.
Saludos.
A ver,
el convenio es el de orense y el grupo es el 5 ayudante de cocina, con salario de 827,17 y ella misma lo reconoce, pero dice que un hubo pacto con el empresario para cobrar 1100 (dicho pacto no existe)
la firma de la carta de despido es limpia, como la firma de las nóminas, y sin poner nada de no conforme.
No sé si se me olvida algo de lo que preguntas.
Por lo demás, yo tambien pienso que se me escapa algo, por eso hice esta consulta, si el otro abogado presento esa acción, será por algo que yo ignoro (se sabrá) o se lanzó al vacío a ver que pasa (lo cual dudo) y esa duda que pienso que se me escapa es lo que me fastidia.
Es no veo que se me escapa, la carta de despido firmada con preaviso sin alegar no conformidad, la liquidación bien, salvo error aritmetico, las causas económicas (no es que haya perdidas durante dos años, en 2011 no hubo y en el 12 no todo son pérdidas, en algún trimestre sí, pero en otros hay descenso con respecto a 2011), pues no sé, aunque en conciliación se sabrá, o no....
De todas formas, lo que unico que cabe es negociar, pues la deuda existe, eso no se niega lo único que ahora reclama los últimos 5 meses a un salario de 1100, lo cual no se comprende, por lo demás, se le deben cinco meses y la indemnización de 20 días. Y lo que pienso es que como eso lo tiene seguro, pues ala, a la aventura (salvo que algo se me escape) y si sale bien cobramos más y sino pues cobramos lo que nos corresponde, es mi opinión y si estoy en lo cierto, pues es fastidioso, pero es así. Igual yo tambien lo haría si fuese su abogado....
el convenio es el de orense y el grupo es el 5 ayudante de cocina, con salario de 827,17 y ella misma lo reconoce, pero dice que un hubo pacto con el empresario para cobrar 1100 (dicho pacto no existe)
la firma de la carta de despido es limpia, como la firma de las nóminas, y sin poner nada de no conforme.
No sé si se me olvida algo de lo que preguntas.
Por lo demás, yo tambien pienso que se me escapa algo, por eso hice esta consulta, si el otro abogado presento esa acción, será por algo que yo ignoro (se sabrá) o se lanzó al vacío a ver que pasa (lo cual dudo) y esa duda que pienso que se me escapa es lo que me fastidia.
Es no veo que se me escapa, la carta de despido firmada con preaviso sin alegar no conformidad, la liquidación bien, salvo error aritmetico, las causas económicas (no es que haya perdidas durante dos años, en 2011 no hubo y en el 12 no todo son pérdidas, en algún trimestre sí, pero en otros hay descenso con respecto a 2011), pues no sé, aunque en conciliación se sabrá, o no....
De todas formas, lo que unico que cabe es negociar, pues la deuda existe, eso no se niega lo único que ahora reclama los últimos 5 meses a un salario de 1100, lo cual no se comprende, por lo demás, se le deben cinco meses y la indemnización de 20 días. Y lo que pienso es que como eso lo tiene seguro, pues ala, a la aventura (salvo que algo se me escape) y si sale bien cobramos más y sino pues cobramos lo que nos corresponde, es mi opinión y si estoy en lo cierto, pues es fastidioso, pero es así. Igual yo tambien lo haría si fuese su abogado....
Respecto al salario..dices ella mismo reconoce que hubo un pacto con el empresario....
-pero lo pone en la demanda??
- puede ser que se le pagara esa cantidad (si se paga por transferencia que no lo dices) en los ultimos meses que cobró y ella alega que es un pacto verbal, lícito, y lo demuestra con los ingresos de las últimas nóminas...aunque igual ese incremento sea debido a horas extras....pero si se da el caso que el empresario no hizo liquidación de cuotas adicional por horas extras (que en la hostelería es habitual, siento la parte que te toca) ella sabe que el empresario no tiene defensa, pues no va a decir no esa diferencia es por horas extras..pues con esa declaración..se asegura sanción de la ITSS y encima ingresar las cotizaciones correspondiente. Es un ejemplo, pero a veces se hacen cosas mal sin pensar en las consecuencias futuras.
Viendo el convenio...
Salario base, según calificación del restaurante…Grupo 5; 886,07; 856,69; 827,17; 827,17
Antigüedad y complemento de puesto de trabajo entiendo que no corresponde.
Complemento en especie??
Gratificación nocturnidad??….son por las horas a partir de las 10 de la noche, que siendo un restaurante está claro que dará cenas y horas después de las 10 de la noche alguna hará, y según convenio esas horas tienen que abonarse incrementadas en un 25%, salvo que se pactara ya en el salario la nocturnidad poniendo un salario superior al base, que no es el caso.
**Igual viene por aquí lo de los 1.100 euros, mira su horario, lleva el calendario laboral, y procura que el horario que alegas coincida con el horario de cocina del restaurante, pues no puedes alegar que a las 10 la cocina estaba cerrada!.
No hubo reclamación anterior de pago de salarios, no judicial, me refiero si la trabajadora reclamó salarios al empresario?? y lo hizo por burofax que igual el empresario recibir? Esto debes tenerlo claro, porque si fué así igual se entiende que el despido es un acto conta la reclamación por la trabajadora de un derecho. Es que es muy raro estar 5 meses sin cobrar y sin reclamar....vamos que no creo que fuera millonaria la trabajadora sino no estaría trabajando, no sé esto me mosque...como no hubiera amistad y después líos personales (sean o no de faldas por medio) no me explico nada.
Yo, por apuesto porque hubo reclamación anterior, bien le mandara la trabajadora un burofax, bien presentara denuncia ante la ITSS....ya nos contarás...
-pero lo pone en la demanda??
- puede ser que se le pagara esa cantidad (si se paga por transferencia que no lo dices) en los ultimos meses que cobró y ella alega que es un pacto verbal, lícito, y lo demuestra con los ingresos de las últimas nóminas...aunque igual ese incremento sea debido a horas extras....pero si se da el caso que el empresario no hizo liquidación de cuotas adicional por horas extras (que en la hostelería es habitual, siento la parte que te toca) ella sabe que el empresario no tiene defensa, pues no va a decir no esa diferencia es por horas extras..pues con esa declaración..se asegura sanción de la ITSS y encima ingresar las cotizaciones correspondiente. Es un ejemplo, pero a veces se hacen cosas mal sin pensar en las consecuencias futuras.
Viendo el convenio...
Salario base, según calificación del restaurante…Grupo 5; 886,07; 856,69; 827,17; 827,17
Antigüedad y complemento de puesto de trabajo entiendo que no corresponde.
Complemento en especie??
Gratificación nocturnidad??….son por las horas a partir de las 10 de la noche, que siendo un restaurante está claro que dará cenas y horas después de las 10 de la noche alguna hará, y según convenio esas horas tienen que abonarse incrementadas en un 25%, salvo que se pactara ya en el salario la nocturnidad poniendo un salario superior al base, que no es el caso.
**Igual viene por aquí lo de los 1.100 euros, mira su horario, lleva el calendario laboral, y procura que el horario que alegas coincida con el horario de cocina del restaurante, pues no puedes alegar que a las 10 la cocina estaba cerrada!.
No hubo reclamación anterior de pago de salarios, no judicial, me refiero si la trabajadora reclamó salarios al empresario?? y lo hizo por burofax que igual el empresario recibir? Esto debes tenerlo claro, porque si fué así igual se entiende que el despido es un acto conta la reclamación por la trabajadora de un derecho. Es que es muy raro estar 5 meses sin cobrar y sin reclamar....vamos que no creo que fuera millonaria la trabajadora sino no estaría trabajando, no sé esto me mosque...como no hubiera amistad y después líos personales (sean o no de faldas por medio) no me explico nada.
Yo, por apuesto porque hubo reclamación anterior, bien le mandara la trabajadora un burofax, bien presentara denuncia ante la ITSS....ya nos contarás...
Se me olvidó decirte...que tengas en cuenta que el salario desde que debió pagarse genera interés por mora.
Así que calcula el interés por mora de cada mensualidad...art. 29.3 ET...El interés por mora en el pago del salario será el diez por ciento de lo adeudado.
Y que tengas en cuenta si las pagas extras estaban o no prorrateadas, y en todo caso, espero que las tuvieras en cuenta para calcular la indemnización legal...sino vuelve a calcularla.
Saludos.
Así que calcula el interés por mora de cada mensualidad...art. 29.3 ET...El interés por mora en el pago del salario será el diez por ciento de lo adeudado.
Y que tengas en cuenta si las pagas extras estaban o no prorrateadas, y en todo caso, espero que las tuvieras en cuenta para calcular la indemnización legal...sino vuelve a calcularla.
Saludos.
