Soy propietaria de una pequeña escuela infantil, en Diciembre tuve que contratar a una nueva educadora, resulta que unas las educadoras que tenemos me recomendo a una amiga suya afirmando que era muy buena profesional, al final la cogimos empezo a trabajar el día de 03 de noviembre con un contrato temporal de 6 meses con dos meses de prueba, el día 7 de diciembre me comunica que esta embarazada, de 12 SEMANAS es decir cuando hicimos la entrevista en ningun momento me lo comunico, de todas formas yo no vi ningun inconveniente de que siguiera trabajando con nosotros, pero desde que comunico a direccion de su estado empezo a sacar provecho , llegadas tardias al trabajo, el trato con los niños no era el mismo, incluso hubo una ocasion que discutio con la directora pedagogica por los métodos con los que se ocupaba de los pequeñajos(ejemplo: a la hora de la siesta a bebes de 5 meses le cubria hasta la cabeza para que no se les oyera llorar) eso es un acto de suma negligencia y no lo permitimos en ningún caso ya que puso en riesgo a los pequeños. Con lo cual por su falta de profesionalidad la despedidos, por no haber superado el periodo de pruebas como es lógico ya que para mi como Directora de una escuela infantil lo primero de todo son los niños y el trato que reciben. El día 4 de Enero recibo una notificacion, una demanda que interpuso dicha educadora alegando que fue despedida por estar embaraza pediiendo que el despido sea considerado nulo. Me parece estupendo que la ley proteja los derechos de las mujeres pero creo que hay casos y casos ya que a mi como profesional esta persona ha dejado mucho que desear y ese fue el único motivo del despido.
Mi consulta es la siguiente en caso de tener que readmitir a esta persona estoy obligada a tenerla en la escuela hasta la finalizacion de su contrato?
Si consigues probar que el no superar el periodo de prueba es por negligencia, bien, pero si no lo tienes mal.
Y ojo, que no se que tipo de contrato le has hecho, pero si está en fraude de ley te lo declaran indefinido y tienes que readmitirla indefinidamente.
SALUDOS.
No estás obligada, pero de momento tienes una demanda por despido nulo (por tener, presuntamente, su causa, en el embarazo).
La verdad es que el tema no es fácil, pero puedes lucharlo. Será cuestión de plantearte si hacer frente o no a esa demanda (evidentemente, si no haces nada la tienes que readmitir).
Es cierto que la norma establece la nulidad de todo despido (salvo que sea procedente) en el caso de embarazadas (incluso los tribunales han llegado a interpretar que es así aúnque la empresa no tenga conocimioento del embarazo) y en este caso no fue un despido propiamente dicho sino una no superación del periodo de prueba. Pero, evidentemente, aún así, existirá una presunción de que la causa ha sido el embarazo de la empleada (es cierto que para rescindir un contrato por no superacion del periodo de prueba no hay que alegar causa alguna, pero eso no evita el que, aún sin necesidad de alegarla expresamente, la causa subyacente no pieda ser tachada de discriminatoria).
Por tanto, sería cuestión de buecarte un buen abogado y que trate de desvirtuar la demanda por despido nulo en base, entre otro cosas, a estos dos argumentos:
- que estamos ante un a no superación del periodo de prueba, no de un despido (por tanto no aplica la premisa de que debe ser necesariamente nulo, sea o no por causa del embarazo)
- que existen realmente negligencias graves por parte de la empleada y que son éstas las que han llevado realmente a la empresa a tomar tal decisión, siendo su situacion de embarazo totalmente ajena a tal decisión de extinguir su contrato (si fuera un despido propiamente dicho no sólo habria que acredtiar esas causas sino que ademas, que las mismas justificaran un depiido procedente, aquí, en principio, debería valer que existen causas totalmente ajenas al embarazo que han llevado a tal decisión por parte de la empresa)
En cualquier caso, el tema es difícil. La presunción a favor de la empleada es muy fuerte y la sensibilidad por estos temas cada vez mayor.
Como digo, necesitarías de un buen abogado, de poder acreditar suficientemente esos hechos (las negligencias) y bastante suerte.
O, dado el coste que esto puede tener y la dificultad de defenderlo y que, por otro lado, tiene un contrato temporal, tambien puedes optar por no complicarte la vida y esperar al vencimiento del contrato (aunque dada su situación y el estado de ánimo que todo esto ha podido crear, imagino que ya la veréis poco trabajando de forma efectiva. Será más un tema de asumir el coste. Al menos puedes ahorrarte el coste de S.S. y el de du sustituta si suples su probable ausencia mediante un contrato de interinidad).
Pero ojo!, que igual, y eligiendo esta opción, llega el fin de contrato y se le ocurre plantear que no se lo renuevas porque está embarazada (que tambien se ha dado casos, más allá de los despidos nulos, de no renovaciones impugnadas por elegar que, de no estar embarazada, hubiera existido una probable renovación o conversión a indefinido).
Por cierto ¿crées que puedes defender sin problema la causa de temporalidad del contrato actual?
Y si, se trata de proteger tanto ciertas situaciones, que pasan estas cosas, y al final se consigue lo contrario, que exista una total paranoia ante la contratacion de ciertos colectivos a los que justo se pretende contratar (y, claro, evidentes abusos de esta proteccion).
Y es que es evidente que hay que prteger ciertas sitruaciones, pero tal vez la forma actual no es la más adecuada (pero esto ya es un juicio de valor)
Muchas gracias por la respuesta, el convenio profesional permite el periodo de pruebas de 2 meses y un contrato temporal de seis meses no creo que este fraude tampoco, ya que antes de hacer un contrato indefinido tenemos que valorar si la persona es válida para el puesto, pero vamos no entiendo mucho de esto es la primera vez que tenemos este tipo problema asi que .. a ver que pasa..
Disculpad, al insertar mi anterior respuesta no tuve oprotunidad de ver antes las dos anteriores intervenciones. Veo que ya has puesto el caso en manos de un abogado y ya te han adelantado la vía de defensa y las difultades del tema.
En todo caso aprovecho para corregir un error mecanográfico. Cuando ya al final comento que
"...exista una total paranoia ante la contratacion de ciertos colectivos a los que justo se pretende CONTRATAR"
Debe decir:
"...exista una total paranoia ante la contratacion de ciertos colectivos a los que justo se pretende PROTEGER"
Por cierto ¿crées que puedes defender sin problema la causa de temporalidad del contrato actual?
Antes que nada mil gracias por tan buena respuesta.. en respuesta a la pregunta decirte que generalmente siempre hacemos un contrato temporal de seis meses y vemos que es una persona valida para el puesto y el desempeño es el esperado pasamos al contrato indefinido esa es la única razon de hacer un contrato temporal.. no se si eso es ilegal...
Ya, pero es que, nos parezca bien o no, no existe un contrato temporal "para ver si al persona es válida para el puesto", para eso se supone que está el periodo de prueba.
Otra cosa es que sea moneda corriente hacer contratos temporales sin causa adecuada o existente, en base a las opciones previstas por la Ley, y que normalmente no ocurra nada. Pero es justo cuando hay problemas como el que ahora comentas, que puede ser peligroso el que entren en analizar la causalidad del contrato temporal.
Imagino que eso es cuestión de tus asesores o gestor, pero ¿qué tipo de contrato le hicistéis? ¿qué causa de temporalidad de indicó?
Es que aquí se utiliza mucho lo del "por si cuela cuela" y, como digo, nos parezca bien o no, no hay un contrato temporal "para ver cómo trabaja".
Creo que este caso es interesante y voy a dar mi punto de vista aunque después, en los juzgados pueda pasar cualquier cosa.
En primer lugar, supongo que en esa pequeña escuela infantil la mayoría de los trabajadores serán mujeres, con lo cual la dsicriminación a la mujer se dará por no existente. También pudiera darse el caso de que, anteriormente, estuvieran otras trabajadoras embarazadas y no se las hubiera despedido. Este factor sería determinante desde mi punto de vista de que no existe discriminación alguna por embarazo.
Además, tendrás pruebas de que no pasó el periodo de prueba por incompetente y también tendrás testigos.
Sinceramente, creo que este caso debería ganarse sin muchos problemas.
Pues como me imaginaba, el contrato es en fraude de ley, por tanto, lo normal es que si la trabajadora se ha asesorado, cuando termine su contrato, en caso de readmisión por la causa del despido actual, y posterior fin de contrato, os reclame de nuevo y os lo den como indefinido. Y es que, como dice Nando, que se haga no quiere decir que esté bien hecho.
En el caso actual lo teneis también mal, hace poco salió una sentencia al respecto por la misma causa, el periodo de prueba, donde se daba la razón a la trabajador. Y es que tienes que demostrar muy bien que la causa no es su embarazo.
Y resepcto a lo que dice taxland, me parece que el que sea una empresa con mayoría de mujeres no da una idea de que no haya discriminación, esta se da no por la condición de mujer, sino de madre.
Por comentaros un caso de mi empresa, tenemos a un trabajador al cual se quiere despedir, que ha sido sancionado tanto por faltas de asistencia como por desobediencia, con faltas grave y muy grave, y sin embargo el hecho de haber pedido una paternidad hace que tengamos que llegar a un acuerdo con en vez de, no despedirle disciplinariamente, como querría la empresa ya que ha seguido haciendo de las suyas, sino por despido improcedente.
Y estamos hablando de una empresa donde se han disfrutado en el 2009 tres maternidades y ocho paternidades y de ellos solo se fue uno y por finalización de contrato real.
La abogada de nuestra asesoría laboral nos ha aconsejado llegar a un acuerdo ya que existe una posibilidad muy alta de nulidad.
El tema de la conciliación se está llevando a extremos muy radicales, pero lo cierto es que hoy por hoy con eso por medio es muy complicado echar a una persona, de cualquier forma, ojo.
Mi consejo, aparte de lo que hables con el abogado, intenta llegar a un acuerdo con la trabajadora.
SALUDOS.
Muchisimas gracias por las respuestas... la verdad es que me siento indignana porque para empezar esta persona desde un principio actuo de mala fé, no comunicando el embarazo ya que cuando la entrevistamos ya lo sabia. Que acuerdo me recomendáis.. ya que sinceramente puedo readmitirla pero su trabajo deja mucho que desear y con mis niños infelizmente aqui no la quiero. En caso de readmision puedo arcar con el coste y darle vacaciones? Porque me imagino que el propósito de esta chica es dinero, porque sino no me explico que quiera volver a un lugar en donde ahora mismo no será bienvenida.
mas una vez gracias a todos...este foro me ha sido muy útil de verdad ya que es pa primera vez que me enfrento a esto..
Estimada MarinaOvie, cuando dices que a la trabajadora se le ha establecido un periodo de prueba de dos meses, te refieres al que el mismo consta en su contrato de trabajo y este a sido aceptado por la trabajadora, o sea que el contrato lo tiene firmado, esta cuestion es importante, ya que si nada dice el contrato sobre el periodo de prueba o si el mismo no esta firmado por la trabajaodora, la remision al convenio no valdra para nada.
Te digo esto porque dices que el convenio profesional permite el periodo de pruebas de 2 meses, pero es obligatorio que el mismo conste en el contrato de trabajo.
Si el despido se ha hecho por la no superacion del periodo de prueba, y en mismo al no constar en el contrato se tiene por no puesto, o lo que es lo mismo la remision al convenio para nada sirve, y esto se produce estando embarazada la trabajadora, tendras un despido nulo como una casa, con el riesgo de que los efectos del mismo se alargen años si la trabajadora se empeña en ello.
Si , si en el contrato lo pone que el periodo de prueba sera de dos meses y si esta firmado por ella.El contrato es de duración determenida por aumento de niños para el curso 2009-2010 y antes se me olvido mencionar que el que hagamos contratos temporale tmebien responde a la dificil situación que enfrentamos ya que los niños se suelen dar de baja por varias circunstancias...por ello intentamos que eso no nos afecte demasiado...
Pues a mi me parece, que dicha clausula, aumento de niños para el curso 2009-2010, no es valida, ya que el contrato no alcanza la duracion de la causa, entendiendo que el curso dura mas que los 6 meses que le has hecho de contrato, con lo cual corres el riesgo de que el contrato se declare en fraude de ley, con lo cual si el despido es nulo, te la tendras que comer con patatas, en estos casos si la trabajadora no quiere llegar a un acuerdo, una vez que finalice la lactancia a los 9 meses de edad del niño, se suele reducir la jornada por guarda legal hasta los 8 años, con lo cual tienes tema para rato.
Hola de nuevo. Yo también soy abogado y sé que los abogados tendemos a ser conciliadores y llegar a acuerdos. Sabemos por experiencia que, muchas veces, un acuerdo soluciona un problema de manera rápida pero, hay ocasiones en que no se puede ceder. Todo depende de lo que se consiga en la conciliación administrativa, previa a la judicial o en cualquier otro posible acuerdo previo al juicio.
En primer lugar hay que ver lo que reclama la otra parte en la demanda. Si lo que reclama es simplemente discriminación por despido estando embarazada, no está reclamando nada referente al tipo de contrato. Por tanto, ese asunto no se tratará en el juicio. Se tratará únicamente de la discriminación.
Estando en periodo de prueba si se puede demostrar que no es apta para el puesto, sobre todo en un trabajo tan delicado, pues simple y sencillamente no ha superado el periodo y la finalización del contrato es procedente de pleno derecho. Se necesitarán testigos que puedan aportar datos de la incompetencia de la empleada(compañeras de trabajo).
También sería conveniente pedir referencias a otras empresas donde hubiera trabajado anteriormente. Pueden aportar datos sobre su incompetencia.
Estimado taxland, yo no soy abogado, pero si se que si se despide a una trabajadora embarazada por no haber superado el periodo de prueba sin mas, en el acto del juicio a la empresa no se le permite de acuerdo con el 105.2 de la LPL otros motivos para su defensa que los alegados en la carta de despido, que en este caso no son otros que la no superacion del periodo de prueba, aun asi y todo y sin entrar en el tema de la reversion de la carga de la prueba, podemos estar hablando de un despido pluricausal, esto es que haya indicios de discriminacion ( causalidad temporal, el embarazo ) y a la vez existan causa legal para extingir el contrato de trabajo ( periodo de prueba ), ya que de acuerdo con la doctrina del constitucional, en aquellos casos en que la trascendencia disciplinaria es susceptible de
distinta valoración, el empresario ha de probar, tanto que su medida es razonable y objetiva, como que no encubre una conducta contraria a un derecho fundamental, debiendo alcanzar necesariamente dicho resultado probatorio, sin
que baste el intentarlo.
Ademas al respecto la reciente ley de igualdad 3/2007, establece en sus articulos 13 dice algo asi:
Artículo 13. Prueba.
1. De acuerdo con las Leyes procesales, en aquellos
procedimientos en los que las alegaciones de la parte actora se fundamenten en actuaciones discriminatorias, por razón de sexo, corresponderá a la persona demandada probar la ausencia de discriminación en las medidas adoptadas y su proporcionalidad.
Todo esto sin olvidar que la otra parte va a cuestionar el periodo de prueba de alguien que segun deduzco de texto de MarinaOvie, puede tener experiencia en la profesion encomendada, con lo cual yo lo veo bastante feo el asunto.
En cuestiones de conciliación de la vida laboral y familiar es muy, pero que muy conveniente llegar a un acuerdo ya que la balanza casi siempre cae del lado del trabajador. Mas teniendo en cuenta que es una trabajadora con muy poca antiguedad y puedes resolver el problema aunque te salga algo más caro.
Lo que comentaba respecto al contrato no lo decía por este juicio, sino por lo que comentaba la persona afectada sobre la posibilidad de cuando la readmitiera esperar a que termine el contrato. Al ser un contrato, casi seguro, en fraude de ley, lo más normal es que la trabajadora, cuando la finiquiten vaya al juzgado de lo social a reclarmar el contrato como indefinido y por tanto que se tenga como despido y vuelva a pedir la nulidad y no te la quites ni con acido.
Desde luego no citaría en ningún sitio, a no ser con su abogado, que cree que la engañó al no referirle su embarazo cuando la entrevistó, ya que no tiene porque y quedaría como causa de no superar el periodo de prueba.
Por eso digo yo que llegaría a un acuerdo, ojo, incluso, dada la dificultad del despido, para que se quede en la empresa, ya que si no quiere irse, no se va.
Muy gorda la tiene que haber armado, y muy clara tiene que ser la forma de demostrarlo, para que no tenga que readmitirla.
SALUDOS.
El tema, queda, claro, tiene su intringulis, y ahora no puedo apenas dedicar tiempo a ello (además de que, si ya nos vamos a lo procesal, ahí no es mi fuerte y trataré de seguir lo que se comente más que realizar nuevas aportaciones), simplemente matizar el último comentario de Picachu respecto a poder cuestionar el establecer el periodo de prueba si tiene expereincia en la profesión. Eso para nada debe ser un obstáculo. La norma impide establecer un nuevo periodo de prueba a aquie ya ha subierto el mismo puesto o realizado las mismas funciones EN LA MISMA EMPRESA, y no es el caso.
Yo puedo acreditar nosecuantos años como responsable de RRHH y si me contrata otra empresa puede perfectamente (y de hecho será bastante normal hacerlo) fijarme un periodo de prueba (dentro de los limites de duracion que estén fijados en cada caso).
Como digo, ahora no puedo extenderme, soy el primero en reconocer las dificultades del tema y en evidenciar posibles problemas por la validez del contrato (aunque al final, para hacer uan valoracion rigurosa precisamos más información), pero tampoco debemos caer en un excesivo alarmismo, incluso, como ha ocurriodo unas intervenciones más arriba, casi dando por sentado que ni siquiera el periodo de prueba habia quedado fijado expresamente en el contrato (y luego la consultante ya nos ha confirmado que si).
Repito, el tema es complejo, se evidencias posibles puntos débiles. Es cuestión de que su abogado, con conocimiento directo del tema, analice todas las posibles implicaciones y prepare la defensa y/o negociaciones con la otra parte. Desde aqui podemos, aunque sea con buena voluntad, seguir especulando, apuntando posibilidades, etc, pero, si especulamos, hagamoslos con prudencia y moderación.
Si tengo ocasión, trataré de seguir el tema.
Yo me encontré un caso similar (de hecho, coincidió, si pretenderlo, el comunicado de no superacion del periodo de prueba con el día del parto) y salio bien, pero es que teníamos varios elementos a favor:
- la empleada habia cometido graves negligencias
- algunas de ellas podiamos acreditarlas
bueno, y la más importante...
- LA CONTRATAMOS SABIENDO QUE ESTABA EMBARAZADA!! (aunque eso nos lo dijo una vez ya le habiamos hecho la oferta y no creimos oportuno echarnos para atrás, aunque dejaba practicamentre sin sentido esa contratacion, por las circunstancias del caso), con lo cual alejábamos la sospecha de que el embarazo fuera la causa, si lo hubiera sido hubiera sido más fácil no contratarla
Por cierto, Marina, si llegais a juicio no se te ocurra comentar que la trabajadora obró con mala fe por no informar que estaba embarazada. Te van a decir que ella no tiene ninguna olibacion de informar de su estado y quedara en evidencia que probablemente discriminais por embarazo (aunque ya sé que no es esa la idea que tienes pero es así como se vé). En todo caso, tu abogado seguro que te asesorará bien al respecto. Como ya te han dicho, es importante saber, ademas de las circunstancias del caso con más detalle, qué es exacatamente lo que la empleada pretende (dinero, trabajo...)
Desde un punto de estricta legalidad Nando_bcn, tiene razon nada tiene que ver el acreditar experiencia anterior en empresa distinta o titulacion al respecto para que el contrato no quede validadmente extingido en periodo de prueba, no obstante mi intencion no era discutir esa cuestion como ya digo desde un punto de vista meramente legal, ya digo que Nando_bcn esta en lo cierto , pero si argumentar que en un caso como en el presente, en el que se debe de demostrar que la medida es razonable, objetiva y proporcional, su peso tiene para el juez pensar que a esa persona que se la ha despedido en periodo de prueba por falta de aptitud, dicha experiencia puede ser valorada en ese sentido, esa era la cuestion y no otra.
En relacion con lo del contrato, me parecio importante hacerle la precision a MarinaOvie, ya que de ser como yo decia, la cosa cambiaba bastante, pero confirmado dicho periodo de prueba en el contrato, quede solo como un apunte y por si acaso.
Mi experiencia en estos casos, es que lo que suelen hacer la mayoria de las empresas es llegar a un acuerdo, ya que a pesar de reconocer en la conciliacion la improcedencia con la opccion de la reincorporacion, el trabajador puede perfectamente no reincorporarse sin que esto signifique abandono del puesto de trabajo, y seguir con el despido hasta que haya declaracion judicial, con las consecuencias que esto tiene en relacion con los salarios de tramitacion, yo en el caso de la empresa procederia o bien llegar a un acuerdo con la empleada, o bien procediendo a la reincorporacion en conciliacion, y contar con que la trabajadora no siga adelante con la reclamacion.