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Suspensión de vacaciones funcionarios.
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TERCERO.- 1.- Aclarada tal cuestión, procede indicar que el tema que nuevamente se plantea ante
esta Sala -posibilidad de disfrutar un periodo vacacional diverso al asignado, si el mismo se hubiese
imposibilitado por situación de IT iniciada con anterioridad- efectivamente ha sido resuelto por el Pleno de
este Tribunal en la ya indicada sentencia de 03/10/07 [rcud 5068/05 ], cuya conclusión -expresada en el
fundamento sexto, in fine - es la de que «La obligación legal del empresario de respetar el derecho a
vacaciones del trabajador es una obligación de medio y no de resultado, que se ciñe, salvo ampliación
convencional o contractual de su contenido, a la libranza de las fechas fijadas en un acuerdo individual de
vacaciones o en un acuerdo colectivo de planificación y fijación del calendario de vacaciones. Así lo
establece implícitamente el art. 38 ET . Estos acuerdos bilaterales de determinación de la fecha de disfrute
de las vacaciones tienen un claro propósito de ajuste o compromiso entre el interés productivo del
empresario y el interés del trabajador a desarrollar actividades de tiempo libre en el período de vacaciones.
Como sucede en todo ajuste o compromiso, puede haber sacrificios y cesiones de preferencias por una u
otra parte. Entre los sacrificios posibles para el empresario figura la imposibilidad de contar con el trabajador
durante los días señalados de vacaciones; entre los sacrificios posibles para el trabajador figura la asunción
del riesgo de incapacidad temporal una vez que el período de vacaciones ha sido fijado regularmente».
Conclusiones -reiteradas poco después por la sentencia de 20/12/07 [rco 75/06 ]- a las que se llega
en función de argumentos de considerable peso y pleno rigor técnico, utilizados para determinar el alcance
de los arts. 40.2 CE, 38 ET, y 5.4, 6.2 y 10 Convenio 132 OIT; preceptos que no contienen -como después
veremos- previsión específica sobre el tema objeto de debate y que con ello justifican la diversidad de
opiniones -doctrinales y jurisprudenciales- existentes al respecto.
Centro de Documentación Judicial
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2.- Pero -tal como hemos adelantado- recientemente, la STJCE 20/01/09 ha interpretado el art. 7.1 de
la Directiva 2003/88 /CE [de idéntico texto al homólogo de la Directiva 93/104 /CE que codifica], relativa a
las disposiciones mínimas de seguridad y salud en materia de ordenación del tiempo de trabajo, llegando a
conclusiones que pudieran considerarse incompatibles con el criterio expresada por el Pleno de esta Sala y
que no solamente se nos pudieran imponer de forma directa, sino que justificasen una reconsideración del
tema en el ámbito de nuestro Derecho interno; posteriormente razonaremos sobre ambas posibilidades.
El precepto interpretado por el Tribunal de Justicia dispone: «1. Los Estados miembros adoptarán las
medidas necesarias para que todos los trabajadores dispongan de un periodo de al menos cuatro semanas
de vacaciones anuales retribuidas, de conformidad con las condiciones de obtención y concesión
establecidas en las legislaciones y/o prácticas nacionales». Y entre las afirmaciones que el citado Tribunal
hace, algunas resultan directamente aplicables -como principios inspiradores de la normativa comunitaria- al
concreto supuesto de que tratamos [derecho a disfrutar vacaciones cuando el periodo fijado coincide con IT
acaecida anteriormente]. Muy particularmente:
a).- «... el derecho de todo trabajador a disfrutar de vacaciones anuales retribuidas debe considerarse
un principio del Derecho social comunitario de especial importancia, respecto al cual no pueden
establecerse excepciones y cuya aplicación por parte de las autoridades nacionales competentes
únicamente puede efectuarse respetando los límites establecidos expresamente por la propia
Suspensión de vacaciones funcionarios.
Hola amigos.
¿Alguien sabe si la Sentencia 5168/2009 del Tribunal Supremo iguala a los funcionarios con el personal laboral referetne al Derecho a suspender las vacaciones si hallándose difrutándolas causen baja laboral,
Gracias.
Id Cendoj: 28079140012009100571
Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Social
Sede: Madrid
Sección: 1
Nº de Recurso: 1542/2008
Nº de Resolución:
Procedimiento: SOCIAL
Ponente: LUIS FERNANDO DE CASTRO FERNANDEZ
Tipo de Resolución: Sentencia
Resumen:
VACACIONES ANUALES RETRIBUIDAS. DERECHO A DISFRUTARLAS EN PERIODO
POSTERIOR AL ESTABLECIDO EN EL CALENDARIO LABORAL PACTADO, SI PREVIAMENTE A
LAS FECHAS ASIGNADAS EL TRABAJADOR INICIASE SITUACIÓN DE INCAPACIDAD
TEMPORAL. RECTIFICACIÓN DE LA DOCTRINA SENTADA EN SALA GENERAL [SSTS 03/10/07
-RCUD 5068/05-; Y 20/12/07 -RCO 75/06-], POR EFECTO DE LA STJCE 20/01/09 [ASUNTO
SHULTZ-HOFF]. VOTO PARTICULAR.
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veinticuatro de Junio de dos mil nueve
Vistos los autos pendientes ante la Sala en virtud de recurso de casación para la unificación de
doctrina interpuesto por la Letrada Dª Pilar Vargas Mendieta, en nombre y representación de D. Mariano ,
contra la sentencia dictada el 2 de abril de 2008 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de
Madrid, en el recurso de suplicación núm. 1211/08, formalizado por el recurrente contra la sentencia del
Juzgado de lo Social nº 19 de Madrid, de fecha 24 de septiembre de 2007, recaída en los autos núm.
698/07, seguidos a instancia de D. Mariano contra la empresa CLH AVIACIÓN, S.A., sobre DERECHO DE
VACACIONES.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Luis Fernando de Castro Fernandez,
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Con fecha 24 de septiembre de 2007, el Juzgado de lo Social núm. 19 de Madrid, dictó
sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que procede desestimar y desestimo la
pretensión formulada por D. Mariano , frente a la empresa CLH Aviación, S.A., en reclamación de
reconocimiento de derecho al disfrute de vacaciones, con absolución a la misma de los pedimentos de la
demanda".
SEGUNDO.- En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos: 1º.- El demandante
D. Mariano , con DNI NUM000 , presta servicios para la demandada CLH Aviación, S.A., dedicada a la
actividad de xxx, en virtud de un contrato por tiempo indefinido, con antigüedad de 10-06-63, categoría
profesional de oficial cualificado 8 y salario mensual bruto de 2.996, 10 euros, con prorrata de pagas extras.
2º.- A lo largo de los meses de noviembre y diciembre de cada año, la empresa elabora el calendario de
vacaciones del personal para el año siguiente, abriéndose para ello un cauce de peticiones individualizadas,
que son atendidas en función de las necesidades productivas, negociando con los representantes de los
trabajadores, tras lo cual es firmado por ella y publicado en el tablón para conocimiento del personal, lo que se efectúa en diciembre. La empresa faculta a los trabajadores a disfrutar de quince días de vacaciones en
los meses de verano, entre el 15 de junio y el 15 de septiembre, y el resto en una quincena o dos semanas
durante el invierno. 3º.- El día 3 de noviembre de 2007, el demandante solicitó el disfrute de las vacaciones
de invierno en las siguientes fechas: del 18 de diciembre al 24 de diciembre y del 10 de abril al 16 de abril.
¿Alguien sabe si la Sentencia 5168/2009 del Tribunal Supremo iguala a los funcionarios con el personal laboral referetne al Derecho a suspender las vacaciones si hallándose difrutándolas causen baja laboral,
Gracias.
Id Cendoj: 28079140012009100571
Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Social
Sede: Madrid
Sección: 1
Nº de Recurso: 1542/2008
Nº de Resolución:
Procedimiento: SOCIAL
Ponente: LUIS FERNANDO DE CASTRO FERNANDEZ
Tipo de Resolución: Sentencia
Resumen:
VACACIONES ANUALES RETRIBUIDAS. DERECHO A DISFRUTARLAS EN PERIODO
POSTERIOR AL ESTABLECIDO EN EL CALENDARIO LABORAL PACTADO, SI PREVIAMENTE A
LAS FECHAS ASIGNADAS EL TRABAJADOR INICIASE SITUACIÓN DE INCAPACIDAD
TEMPORAL. RECTIFICACIÓN DE LA DOCTRINA SENTADA EN SALA GENERAL [SSTS 03/10/07
-RCUD 5068/05-; Y 20/12/07 -RCO 75/06-], POR EFECTO DE LA STJCE 20/01/09 [ASUNTO
SHULTZ-HOFF]. VOTO PARTICULAR.
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veinticuatro de Junio de dos mil nueve
Vistos los autos pendientes ante la Sala en virtud de recurso de casación para la unificación de
doctrina interpuesto por la Letrada Dª Pilar Vargas Mendieta, en nombre y representación de D. Mariano ,
contra la sentencia dictada el 2 de abril de 2008 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de
Madrid, en el recurso de suplicación núm. 1211/08, formalizado por el recurrente contra la sentencia del
Juzgado de lo Social nº 19 de Madrid, de fecha 24 de septiembre de 2007, recaída en los autos núm.
698/07, seguidos a instancia de D. Mariano contra la empresa CLH AVIACIÓN, S.A., sobre DERECHO DE
VACACIONES.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Luis Fernando de Castro Fernandez,
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Con fecha 24 de septiembre de 2007, el Juzgado de lo Social núm. 19 de Madrid, dictó
sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que procede desestimar y desestimo la
pretensión formulada por D. Mariano , frente a la empresa CLH Aviación, S.A., en reclamación de
reconocimiento de derecho al disfrute de vacaciones, con absolución a la misma de los pedimentos de la
demanda".
SEGUNDO.- En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos: 1º.- El demandante
D. Mariano , con DNI NUM000 , presta servicios para la demandada CLH Aviación, S.A., dedicada a la
actividad de xxx, en virtud de un contrato por tiempo indefinido, con antigüedad de 10-06-63, categoría
profesional de oficial cualificado 8 y salario mensual bruto de 2.996, 10 euros, con prorrata de pagas extras.
2º.- A lo largo de los meses de noviembre y diciembre de cada año, la empresa elabora el calendario de
vacaciones del personal para el año siguiente, abriéndose para ello un cauce de peticiones individualizadas,
que son atendidas en función de las necesidades productivas, negociando con los representantes de los
trabajadores, tras lo cual es firmado por ella y publicado en el tablón para conocimiento del personal, lo que se efectúa en diciembre. La empresa faculta a los trabajadores a disfrutar de quince días de vacaciones en
los meses de verano, entre el 15 de junio y el 15 de septiembre, y el resto en una quincena o dos semanas
durante el invierno. 3º.- El día 3 de noviembre de 2007, el demandante solicitó el disfrute de las vacaciones
de invierno en las siguientes fechas: del 18 de diciembre al 24 de diciembre y del 10 de abril al 16 de abril.
En diciembre del año 2006, como viene siendo habitual se publicó por la empresa demandada, el calendario
de vacaciones correspondientes al citado año, siéndole asignados al demandante los días solicitados. 4º.-
El día 19 de marzo de 2007, el actor causó baja por enfermedad, continuando en incapacidad temporal
hasta el 11 de mayo de 2007, en que causó alta. 5º.- En fecha 8 de junio de 2007, el demandante entregó a
Centro de Documentación Judicial
1
la empresa un escrito de 7 de junio de 2007, reclamando el disfrute de los restantes 7 días de vacaciones,
que habían coincidido con su baja por enfermedad, siendo desestimada tal petición por comunicación de 8
de junio de 2007, con los fundamentos que en la misma constan, la cual se tiene por reproducida en aras a
la brevedad (folio 19). 6º.- La empresa se rige por el Convenio Colectivo de empresa. 7º.- Con fecha 28 de
junio de 2007 se presentó papeleta de conciliación ante el servicio administrativo competente, celebrándose
el acto conciliatorio el día 11 de julio de 2007, terminando con el resultado de "intentado y sin efecto". El día
12 de julio de 2007 se presentó demanda, que ha sido repartida a este Juzgado de lo Social".
TERCERO.- La citada sentencia fue recurrida en suplicación por D. Mariano ante la Sala de lo Social
del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, la cual dictó sentencia con fecha 2 de abril de 2008 , en la que
dejando inalterada la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia, consta la siguiente parte
dispositiva: "Desestimando el recurso de suplicación formulado por D. Mariano contra la sentencia nº 270/07
de fecha 24 de septiembre de 2007 dictada por el Juzgado de lo Social nº 19 de los de Madrid, en autos
698/07 seguidos a su instancia frente a CLH AVIACIÓN S.A. debemos confirmar y confirmamos la citada
resolución".
CUARTO.- Por la Letrada Dª Pilar Vargas Mendieta, en nombre y representación de D. Mariano ,
mediante escrito de fecha 29 de abril de 2008, formuló recurso de casación para la unificación de doctrina,
en el que se alega como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del
Tribunal Supremo de fecha 21 de marzo de 2006.
QUINTO.- Por providencia de esta Sala, se procedió a admitir a trámite el citado recurso, y
habiéndose impugnado, pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal, que presentó escrito en el sentido de
considerar improcedente el recurso. E instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos
los autos, señalándose para votación y fallo el día 18 de marzo de 2009, señalamiento que por providencia
de esa misma fecha se dejó sin efecto y se acordó que, dadas las características de la cuestión planteada, y
su trascendencia procedía realizar un nuevo señalamiento para Sala General, fijándose para ello el día 22
de abril de 2009 . Posteriormente y por providencia de 22 de abril del año en curso se volvió a dejar sin
efecto el señalamiento citado, acordándose nuevamente la celebración del mismo para la Sala General del
día 17 de junio de 2009 , en el que tuvo lugar.
de vacaciones correspondientes al citado año, siéndole asignados al demandante los días solicitados. 4º.-
El día 19 de marzo de 2007, el actor causó baja por enfermedad, continuando en incapacidad temporal
hasta el 11 de mayo de 2007, en que causó alta. 5º.- En fecha 8 de junio de 2007, el demandante entregó a
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la empresa un escrito de 7 de junio de 2007, reclamando el disfrute de los restantes 7 días de vacaciones,
que habían coincidido con su baja por enfermedad, siendo desestimada tal petición por comunicación de 8
de junio de 2007, con los fundamentos que en la misma constan, la cual se tiene por reproducida en aras a
la brevedad (folio 19). 6º.- La empresa se rige por el Convenio Colectivo de empresa. 7º.- Con fecha 28 de
junio de 2007 se presentó papeleta de conciliación ante el servicio administrativo competente, celebrándose
el acto conciliatorio el día 11 de julio de 2007, terminando con el resultado de "intentado y sin efecto". El día
12 de julio de 2007 se presentó demanda, que ha sido repartida a este Juzgado de lo Social".
TERCERO.- La citada sentencia fue recurrida en suplicación por D. Mariano ante la Sala de lo Social
del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, la cual dictó sentencia con fecha 2 de abril de 2008 , en la que
dejando inalterada la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia, consta la siguiente parte
dispositiva: "Desestimando el recurso de suplicación formulado por D. Mariano contra la sentencia nº 270/07
de fecha 24 de septiembre de 2007 dictada por el Juzgado de lo Social nº 19 de los de Madrid, en autos
698/07 seguidos a su instancia frente a CLH AVIACIÓN S.A. debemos confirmar y confirmamos la citada
resolución".
CUARTO.- Por la Letrada Dª Pilar Vargas Mendieta, en nombre y representación de D. Mariano ,
mediante escrito de fecha 29 de abril de 2008, formuló recurso de casación para la unificación de doctrina,
en el que se alega como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del
Tribunal Supremo de fecha 21 de marzo de 2006.
QUINTO.- Por providencia de esta Sala, se procedió a admitir a trámite el citado recurso, y
habiéndose impugnado, pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal, que presentó escrito en el sentido de
considerar improcedente el recurso. E instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos
los autos, señalándose para votación y fallo el día 18 de marzo de 2009, señalamiento que por providencia
de esa misma fecha se dejó sin efecto y se acordó que, dadas las características de la cuestión planteada, y
su trascendencia procedía realizar un nuevo señalamiento para Sala General, fijándose para ello el día 22
de abril de 2009 . Posteriormente y por providencia de 22 de abril del año en curso se volvió a dejar sin
efecto el señalamiento citado, acordándose nuevamente la celebración del mismo para la Sala General del
día 17 de junio de 2009 , en el que tuvo lugar.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- 1.- Los hechos que configuran la cuestión litigiosa en las presentes actuaciones y que
constan acreditados, son resumibles en los siguientes términos: a) a finales de cada año, la empresa
demandada «CLH AVIACIÓN S.A.» elabora el calendario de vacaciones, negociando con los
representantes de los trabajadores y atendiendo peticiones individualizadas en función de las necesidades
productivas; b) el demandante solicitó disfrutar parte de su vacación de invierno de 2007 en el periodo 10 al
16 de Abril de 2007, y así se asignó en el calendario publicado; c) el trabajador no pudo hacer efectivo el
periodo fijado, al permanecer de baja por IT entre el 19/Marzo y el 11/Mayo; d) en 8/Junio el trabajador
solicitó el disfrute de aquellos siete días en otra fecha, lo que le fue denegado por la empresa.
2.- Formulada demanda, la misma fue desestimada por el Juzgado de lo Social nº 19 de Madrid
[autos 698/07 ] y tal criterio fue confirmado por la STSJ Madrid 02/04/08 [REC. 1211/08], que es objeto del
presente recurso de casación para la unificación de doctrina, citando como sentencia de contraste la STS
21/03/06 [-rcud 681/05 -] y se denuncia la infracción de los arts. 40.2 CE , el Convenio 132 OIT, el art. 38.1
ET y el 34 del Convenio Colectivo.
Entre ambas resoluciones contrastadas se cumple -como observa el Ministerio Fiscal- el requisito de
contradicción exigido por el art. 217 LPL , al tratarse de sentencias que contienen pronunciamientos
diversos respecto de hechos y pretensiones sustancialmente iguales, pues se trata -en uno y otro supuestode
trabajadores a los que la empresa les había reconocido para el disfrute del periodo vacacional
precisamente las fechas que habían solicitado, pero que no pueden hacerlo por haber iniciado con
anterioridad situación de IT, negándose la empleadora a fijar un nuevo periodo de disfrute; la única
diferencia es la cualidad de personal estatutario propia del trabajador accionante en la referencial, pese esta
diversidad se revela insustancial si se atiende a la circunstancia de que tampoco tal personal tenía -en la
correspondiente fecha- normativa específica alguna sobre la materia [IT acaecida con anterioridad al inicio
de las vacaciones].
SEGUNDO.- 1.- Pero antes de entrar a conocer la cuestión de fondo resulta del todo imprescindible
justificar el porqué no rechazamos de oficio la competencia inicial del Tribunal Superior de Justicia y
posterior de esta Sala, aceptando que contra la sentencia de instancia cupiese interponer el recurso de
Suplicación y el presente de casación para la unidad de la doctrina. Y nos resulta necesaria tal justificación,
PRIMERO.- 1.- Los hechos que configuran la cuestión litigiosa en las presentes actuaciones y que
constan acreditados, son resumibles en los siguientes términos: a) a finales de cada año, la empresa
demandada «CLH AVIACIÓN S.A.» elabora el calendario de vacaciones, negociando con los
representantes de los trabajadores y atendiendo peticiones individualizadas en función de las necesidades
productivas; b) el demandante solicitó disfrutar parte de su vacación de invierno de 2007 en el periodo 10 al
16 de Abril de 2007, y así se asignó en el calendario publicado; c) el trabajador no pudo hacer efectivo el
periodo fijado, al permanecer de baja por IT entre el 19/Marzo y el 11/Mayo; d) en 8/Junio el trabajador
solicitó el disfrute de aquellos siete días en otra fecha, lo que le fue denegado por la empresa.
2.- Formulada demanda, la misma fue desestimada por el Juzgado de lo Social nº 19 de Madrid
[autos 698/07 ] y tal criterio fue confirmado por la STSJ Madrid 02/04/08 [REC. 1211/08], que es objeto del
presente recurso de casación para la unificación de doctrina, citando como sentencia de contraste la STS
21/03/06 [-rcud 681/05 -] y se denuncia la infracción de los arts. 40.2 CE , el Convenio 132 OIT, el art. 38.1
ET y el 34 del Convenio Colectivo.
Entre ambas resoluciones contrastadas se cumple -como observa el Ministerio Fiscal- el requisito de
contradicción exigido por el art. 217 LPL , al tratarse de sentencias que contienen pronunciamientos
diversos respecto de hechos y pretensiones sustancialmente iguales, pues se trata -en uno y otro supuestode
trabajadores a los que la empresa les había reconocido para el disfrute del periodo vacacional
precisamente las fechas que habían solicitado, pero que no pueden hacerlo por haber iniciado con
anterioridad situación de IT, negándose la empleadora a fijar un nuevo periodo de disfrute; la única
diferencia es la cualidad de personal estatutario propia del trabajador accionante en la referencial, pese esta
diversidad se revela insustancial si se atiende a la circunstancia de que tampoco tal personal tenía -en la
correspondiente fecha- normativa específica alguna sobre la materia [IT acaecida con anterioridad al inicio
de las vacaciones].
SEGUNDO.- 1.- Pero antes de entrar a conocer la cuestión de fondo resulta del todo imprescindible
justificar el porqué no rechazamos de oficio la competencia inicial del Tribunal Superior de Justicia y
posterior de esta Sala, aceptando que contra la sentencia de instancia cupiese interponer el recurso de
Suplicación y el presente de casación para la unidad de la doctrina. Y nos resulta necesaria tal justificación,
Centro de Documentación Judicial
2
de una parte porque estamos en presencia de una reclamación cuya traducción económica no alcanza el
límite de acceso a aquel recurso previsto en el art. 189.1 LPL ; y -sobre todo- porque hemos negado la
existencia de afectación general [justificativa de acceso al recurso, pese a su escasa traducción monetaria]
en múltiples supuestos de reclamación de cinco días adicionales de vacaciones, formulada por trabajadores
a tiempo parcial de una compañía aeronáutica [entre las más próximas, SSTS de 07/04/09 -rcud 1492/08-;
08/04/09 -rcud 1486/08-; y 06/05/09 -rcud 1408/08 -].
2.- Pero éste no es el caso que ahora debatimos. Como punto de partida recordemos -aunque muy
sucintamente- algunas precisiones en orden a la «afectación general»: a) su apreciación depende no sólo
de la existencia efectiva de litigiosidad en masa, sino también de las «características intrínsecas» de la
cuestión objeto de debate, aunque ello no suponga que la afectación general se confunda con el ámbito
personal de las normas jurídicas; b) la triple distinción que establece el art. 189. 1. b LPL pone de manifiesto
que la alegación y prueba de la afectación múltiple, no es necesaria cuando se trate de «hechos notorios»,
ni cuando el asunto «posea claramente un contenido de generalidad no puesto en duda por ninguna de las
partes»; c) la notoriedad de que habla el art. 189.1.b LPL no es la «absoluta y general» a que se refiere el
art. 281.4 LECiv , bastando que así se califique por la naturaleza de la cuestión, circunstancias concurrentes
o existencia de otros procesos, y su apreciación procede aunque no haya alegación de parte, bastando para
ello la cuestión sea notoria para el Tribunal; d) «el contenido de generalidad» es categoría próxima a la
notoriedad, en que la evidencia de afectación múltiple es de menor intensidad, y por ello requiere que no
sea cuestionado por ninguna de las partes, aunque no hubiese sido alegado; y e) fuera de estos supuestos,
la afectación general requiera que haya sido alegada y probada en juicio (SSTS -Sala General- 03/10/03
-rec. 1011/03- Ar. 6488; y 03/10/03 -rec. 1422/03-. Y a partir de ahí, multitud de sentencias , cuya doctrina
se reproduce -recientemente- en las de 01/04/09 -rcud 2353/08-; 08/04/09 -rcud 1108/08-; y 30/04/09 -rcud
2300/08-).
3.- Efectuadas tales concreciones, ha de destacarse que el supuesto ahora debatido no guarda
relación con aquellos otros - más arriba señalados- en los que de oficio hemos rechazado la competencia
funcional de la Sala de Suplicación y de este Tribunal Supremo, pues en tanto que en tales supuestos lo
que estaba en juego era la concreción numérica de los días de vacaciones que correspondían a singulares
trabajadores en concretas condiciones de trabajo [los contratados a tiempo parcial para prestar servicios en
un determinado aeropuerto], muy diversamente la cuestión que se debate en las presentes actuaciones es a
relativa a la repercusión que reciente doctrina comunitaria [STJCE 20/01/09 -Asunto Shultz-Hoff-] haya de
tener -por vía de aplicación directa o interpretativa- en la jurisprudencia sentada por la STS 03/10/07 [-rcud
5068/05-], dictada en Sala General y relativa a la incidencia de la IT sobre el periodo de vacaciones
previamente fijado. Ello significa que la cuestión afecta de forma directa a nuestro cuerpo de doctrina y
-consiguientemente- a todo el numeroso colectivo de trabajadores en los se solapan la IT y el periodo
vacacional fijado; afectación cuya generalidad -en razón a la naturaleza de la cuestión y a sus
circunstancias- no puede por menos que calificarse de «notoria», siendo buena prueba de ello no sólo la
abundancia continua de pleitos sobre tal extremo [así lo evidencian los repertorios jurisprudenciales], sino el
cumplido eco que esa posible repercusión ha tenido y tiene tanto en la doctrina especializada como en los
diversos medios de comunicación.
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de una parte porque estamos en presencia de una reclamación cuya traducción económica no alcanza el
límite de acceso a aquel recurso previsto en el art. 189.1 LPL ; y -sobre todo- porque hemos negado la
existencia de afectación general [justificativa de acceso al recurso, pese a su escasa traducción monetaria]
en múltiples supuestos de reclamación de cinco días adicionales de vacaciones, formulada por trabajadores
a tiempo parcial de una compañía aeronáutica [entre las más próximas, SSTS de 07/04/09 -rcud 1492/08-;
08/04/09 -rcud 1486/08-; y 06/05/09 -rcud 1408/08 -].
2.- Pero éste no es el caso que ahora debatimos. Como punto de partida recordemos -aunque muy
sucintamente- algunas precisiones en orden a la «afectación general»: a) su apreciación depende no sólo
de la existencia efectiva de litigiosidad en masa, sino también de las «características intrínsecas» de la
cuestión objeto de debate, aunque ello no suponga que la afectación general se confunda con el ámbito
personal de las normas jurídicas; b) la triple distinción que establece el art. 189. 1. b LPL pone de manifiesto
que la alegación y prueba de la afectación múltiple, no es necesaria cuando se trate de «hechos notorios»,
ni cuando el asunto «posea claramente un contenido de generalidad no puesto en duda por ninguna de las
partes»; c) la notoriedad de que habla el art. 189.1.b LPL no es la «absoluta y general» a que se refiere el
art. 281.4 LECiv , bastando que así se califique por la naturaleza de la cuestión, circunstancias concurrentes
o existencia de otros procesos, y su apreciación procede aunque no haya alegación de parte, bastando para
ello la cuestión sea notoria para el Tribunal; d) «el contenido de generalidad» es categoría próxima a la
notoriedad, en que la evidencia de afectación múltiple es de menor intensidad, y por ello requiere que no
sea cuestionado por ninguna de las partes, aunque no hubiese sido alegado; y e) fuera de estos supuestos,
la afectación general requiera que haya sido alegada y probada en juicio (SSTS -Sala General- 03/10/03
-rec. 1011/03- Ar. 6488; y 03/10/03 -rec. 1422/03-. Y a partir de ahí, multitud de sentencias , cuya doctrina
se reproduce -recientemente- en las de 01/04/09 -rcud 2353/08-; 08/04/09 -rcud 1108/08-; y 30/04/09 -rcud
2300/08-).
3.- Efectuadas tales concreciones, ha de destacarse que el supuesto ahora debatido no guarda
relación con aquellos otros - más arriba señalados- en los que de oficio hemos rechazado la competencia
funcional de la Sala de Suplicación y de este Tribunal Supremo, pues en tanto que en tales supuestos lo
que estaba en juego era la concreción numérica de los días de vacaciones que correspondían a singulares
trabajadores en concretas condiciones de trabajo [los contratados a tiempo parcial para prestar servicios en
un determinado aeropuerto], muy diversamente la cuestión que se debate en las presentes actuaciones es a
relativa a la repercusión que reciente doctrina comunitaria [STJCE 20/01/09 -Asunto Shultz-Hoff-] haya de
tener -por vía de aplicación directa o interpretativa- en la jurisprudencia sentada por la STS 03/10/07 [-rcud
5068/05-], dictada en Sala General y relativa a la incidencia de la IT sobre el periodo de vacaciones
previamente fijado. Ello significa que la cuestión afecta de forma directa a nuestro cuerpo de doctrina y
-consiguientemente- a todo el numeroso colectivo de trabajadores en los se solapan la IT y el periodo
vacacional fijado; afectación cuya generalidad -en razón a la naturaleza de la cuestión y a sus
circunstancias- no puede por menos que calificarse de «notoria», siendo buena prueba de ello no sólo la
abundancia continua de pleitos sobre tal extremo [así lo evidencian los repertorios jurisprudenciales], sino el
cumplido eco que esa posible repercusión ha tenido y tiene tanto en la doctrina especializada como en los
diversos medios de comunicación.
TERCERO.- 1.- Aclarada tal cuestión, procede indicar que el tema que nuevamente se plantea ante
esta Sala -posibilidad de disfrutar un periodo vacacional diverso al asignado, si el mismo se hubiese
imposibilitado por situación de IT iniciada con anterioridad- efectivamente ha sido resuelto por el Pleno de
este Tribunal en la ya indicada sentencia de 03/10/07 [rcud 5068/05 ], cuya conclusión -expresada en el
fundamento sexto, in fine - es la de que «La obligación legal del empresario de respetar el derecho a
vacaciones del trabajador es una obligación de medio y no de resultado, que se ciñe, salvo ampliación
convencional o contractual de su contenido, a la libranza de las fechas fijadas en un acuerdo individual de
vacaciones o en un acuerdo colectivo de planificación y fijación del calendario de vacaciones. Así lo
establece implícitamente el art. 38 ET . Estos acuerdos bilaterales de determinación de la fecha de disfrute
de las vacaciones tienen un claro propósito de ajuste o compromiso entre el interés productivo del
empresario y el interés del trabajador a desarrollar actividades de tiempo libre en el período de vacaciones.
Como sucede en todo ajuste o compromiso, puede haber sacrificios y cesiones de preferencias por una u
otra parte. Entre los sacrificios posibles para el empresario figura la imposibilidad de contar con el trabajador
durante los días señalados de vacaciones; entre los sacrificios posibles para el trabajador figura la asunción
del riesgo de incapacidad temporal una vez que el período de vacaciones ha sido fijado regularmente».
Conclusiones -reiteradas poco después por la sentencia de 20/12/07 [rco 75/06 ]- a las que se llega
en función de argumentos de considerable peso y pleno rigor técnico, utilizados para determinar el alcance
de los arts. 40.2 CE, 38 ET, y 5.4, 6.2 y 10 Convenio 132 OIT; preceptos que no contienen -como después
veremos- previsión específica sobre el tema objeto de debate y que con ello justifican la diversidad de
opiniones -doctrinales y jurisprudenciales- existentes al respecto.
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3
2.- Pero -tal como hemos adelantado- recientemente, la STJCE 20/01/09 ha interpretado el art. 7.1 de
la Directiva 2003/88 /CE [de idéntico texto al homólogo de la Directiva 93/104 /CE que codifica], relativa a
las disposiciones mínimas de seguridad y salud en materia de ordenación del tiempo de trabajo, llegando a
conclusiones que pudieran considerarse incompatibles con el criterio expresada por el Pleno de esta Sala y
que no solamente se nos pudieran imponer de forma directa, sino que justificasen una reconsideración del
tema en el ámbito de nuestro Derecho interno; posteriormente razonaremos sobre ambas posibilidades.
El precepto interpretado por el Tribunal de Justicia dispone: «1. Los Estados miembros adoptarán las
medidas necesarias para que todos los trabajadores dispongan de un periodo de al menos cuatro semanas
de vacaciones anuales retribuidas, de conformidad con las condiciones de obtención y concesión
establecidas en las legislaciones y/o prácticas nacionales». Y entre las afirmaciones que el citado Tribunal
hace, algunas resultan directamente aplicables -como principios inspiradores de la normativa comunitaria- al
concreto supuesto de que tratamos [derecho a disfrutar vacaciones cuando el periodo fijado coincide con IT
acaecida anteriormente]. Muy particularmente:
a).- «... el derecho de todo trabajador a disfrutar de vacaciones anuales retribuidas debe considerarse
un principio del Derecho social comunitario de especial importancia, respecto al cual no pueden
establecerse excepciones y cuya aplicación por parte de las autoridades nacionales competentes
únicamente puede efectuarse respetando los límites establecidos expresamente por la propia
Directiva
93/104 / CE del Consejo, de 23 de noviembre de 1993 , relativa a determinados aspectos de la ordenación
del tiempo de trabajo» [apartado 22. Con cita de las SSTJCE 26/06/01, BECTU, apartado 43; 18/03/04,
Merino Gómez, , apartado 29; y 16/03/06, Robinson-Steele y otros, apartado 48];
b).- «... la finalidad del derecho a vacaciones anuales retribuidas no es otra que permitir que los
trabajadores descansen y dispongan de un período de ocio y esparcimiento. Tal finalidad difiere por esta
razón de la finalidad del derecho a licencia por enfermedad. Este último derecho se reconoce a los
trabajadores con el fin de que puedan recuperarse de una enfermedad» [apartado 25];
c).- «... un permiso garantizado por el Derecho comunitario no puede menoscabar el derecho a
disfrutar de otro permiso garantizado por ese mismo Derecho» [apartado 26. Con cita de las SSTJCE
Merino Gómez, apartados 32 y 33; 14/04/05, Comisión/Luxemburgo, apartado 33; y 20/09/07, Kiiski,
apartado 56];
d).- «... corresponde a los Estados miembros establecer, en su normativa interna, los requisitos para
el ejercicio y la aplicación del mencionado derecho, precisando las circunstancias concretas en las que los
trabajadores pueden hacer uso del mismo, sin poder supeditar, no obstante, a ningún tipo de requisito la
propia constitución de este derecho, que se deriva directamente de la citada Directiva 93/104» [apartado 28.
Con cita de la sentencia BECTU, apartado 53 ];
e).- El art. 7.1 de la Directiva 2003/88 «no se opone, en principio, a una normativa nacional que
establezca modalidades de ejercicio del derecho a vacaciones anuales retribuidas que atribuye
expresamente esta Directiva, aun cuando tal normativa llegue hasta el extremo de incluir la pérdida de dicho
derecho al término del período de devengo de las vacaciones anuales o del período de prórroga, siempre y
cuando el trabajador, cuyo derecho a vacaciones anuales retribuidas se haya perdido, haya tenido
efectivamente la posibilidad de ejercitar el derecho que le atribuye la Directiva» [apartado 43 ];
f).- «Admitir que ... las disposiciones nacionales ... puedan prever la extinción del derecho a
vacaciones anuales retribuidas» sin que el trabajador «haya tenido efectivamente la posibilidad de ejercitar
el derecho que le reconoce la citada Directiva, supondría la vulneración por tales disposiciones del derecho
social que el artículo 7 de la citada Directiva atribuye a todo trabajador» [apartado 45 ];
g).- La solución se aplica incluso al supuesto de «disposiciones nacionales que establezcan la
extinción del mencionado derecho en el supuesto de un trabajador que durante todo el período de devengo
de las vacaciones anuales y/o a lo largo del período de prórroga se haya encontrado en situación de baja
por enfermedad» [apartado 48];
93/104 / CE del Consejo, de 23 de noviembre de 1993 , relativa a determinados aspectos de la ordenación
del tiempo de trabajo» [apartado 22. Con cita de las SSTJCE 26/06/01, BECTU, apartado 43; 18/03/04,
Merino Gómez, , apartado 29; y 16/03/06, Robinson-Steele y otros, apartado 48];
b).- «... la finalidad del derecho a vacaciones anuales retribuidas no es otra que permitir que los
trabajadores descansen y dispongan de un período de ocio y esparcimiento. Tal finalidad difiere por esta
razón de la finalidad del derecho a licencia por enfermedad. Este último derecho se reconoce a los
trabajadores con el fin de que puedan recuperarse de una enfermedad» [apartado 25];
c).- «... un permiso garantizado por el Derecho comunitario no puede menoscabar el derecho a
disfrutar de otro permiso garantizado por ese mismo Derecho» [apartado 26. Con cita de las SSTJCE
Merino Gómez, apartados 32 y 33; 14/04/05, Comisión/Luxemburgo, apartado 33; y 20/09/07, Kiiski,
apartado 56];
d).- «... corresponde a los Estados miembros establecer, en su normativa interna, los requisitos para
el ejercicio y la aplicación del mencionado derecho, precisando las circunstancias concretas en las que los
trabajadores pueden hacer uso del mismo, sin poder supeditar, no obstante, a ningún tipo de requisito la
propia constitución de este derecho, que se deriva directamente de la citada Directiva 93/104» [apartado 28.
Con cita de la sentencia BECTU, apartado 53 ];
e).- El art. 7.1 de la Directiva 2003/88 «no se opone, en principio, a una normativa nacional que
establezca modalidades de ejercicio del derecho a vacaciones anuales retribuidas que atribuye
expresamente esta Directiva, aun cuando tal normativa llegue hasta el extremo de incluir la pérdida de dicho
derecho al término del período de devengo de las vacaciones anuales o del período de prórroga, siempre y
cuando el trabajador, cuyo derecho a vacaciones anuales retribuidas se haya perdido, haya tenido
efectivamente la posibilidad de ejercitar el derecho que le atribuye la Directiva» [apartado 43 ];
f).- «Admitir que ... las disposiciones nacionales ... puedan prever la extinción del derecho a
vacaciones anuales retribuidas» sin que el trabajador «haya tenido efectivamente la posibilidad de ejercitar
el derecho que le reconoce la citada Directiva, supondría la vulneración por tales disposiciones del derecho
social que el artículo 7 de la citada Directiva atribuye a todo trabajador» [apartado 45 ];
g).- La solución se aplica incluso al supuesto de «disposiciones nacionales que establezcan la
extinción del mencionado derecho en el supuesto de un trabajador que durante todo el período de devengo
de las vacaciones anuales y/o a lo largo del período de prórroga se haya encontrado en situación de baja
por enfermedad» [apartado 48];
h).- Como conclusión y con toda rotundidad se afirma que «el artículo 7, apartado 1, de la Directiva
2003/88 debe interpretarse en el sentido de que se opone a disposiciones o prácticas nacionales que
prevean que el derecho a vacaciones anuales retribuidas se extingue al finalizar el período de devengo de
las vacaciones anuales y/o el período de prórroga fijado por el propio Derecho nacional, incluso cuando el
trabajador se haya encontrado en situación de baja por enfermedad durante todo el período de devengo y
su incapacidad laboral haya perdurado hasta la finalización de su relación laboral, razón por la cual no haya
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4
podido ejercitar su derecho a vacaciones anuales retribuidas» [apartado 49; y declaración 2) de la parte
dispositiva].
CUARTO.- Como ya adelantamos, esta reciente doctrina comunitaria obliga a una nueva lectura de
los textos internos en liza, siendo así que la primacía del Derecho comunitario, continuamente afirmada por
el TJCE y reconocida con claridad en nuestro ordenamiento jurídico [art. 93 CE ], no solamente determina la
prevalencia de la jurisprudencia comunitaria sobre la doctrina de los Tribunales de los países miembros en
la interpretación o aplicación de los preceptos y disposiciones del Derecho Comunitario, al tener
precisamente atribuida la competencia de interpretación uniforme del Derecho de la Comunidad Europea
(aparte de otras muchas anteriores, SSTS 20/10/04 -rcud 4424/03-; 27/10/04 -rcud 899/02-; y dos de
22/12/08 -rcud 85/06 y 3460/06 -), sino que incluso llega a influir -hasta cierto punto- en la interpretación de
la normativa nacional, puesto que «el órgano jurisdiccional que debe interpretarla está obligado a hacer todo
lo posible, a la luz de la letra y de la finalidad de la directiva, para, al efectuar dicha interpretación, alcanzar
el resultado a que se refiere la Directiva y de esta forma atenerse al párrafo tercero del art. 189 del Tratado»
-actual art. 249- (STJCE 13/11/90, Asunto Marleasing, apartado 8 . Doctrina de constante reiteración: entre
las recientes, sentencias de 11/09/07, Hendrix; 24/06/08, A. Commune Mesquer; y 25/07/08 , Janecek).
O lo que es igual, conforme a esta constante doctrina del TJCE, los Tribunales nacionales han de
interpretar al límite el Derecho interno, al objeto de alcanzar una interpretación que sea acorde con las
Directivas y los principios del Derecho Comunitario. Interpretación pro communitate que incluso se llega a
predicar respecto de la propia Constitución, puesto que «las normas constitucionales que reconocen los
derechos y libertades han de interpretarse de conformidad con la Declaración Universal de Derechos
Humanos y los Tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por España» [art.
10.2 de la Constitución]» (STC 28/1991, de 14/Febrero, FJ 5. Valor interpretativo que expresamente reitera
la sentencia 64/1991, de 22/Marzo, FJ 4, y que implícitamente admite la de13/1998, de 22/Enero, FJ 3 ). De
lo que se deriva -se ha dicho- la consideración del Derecho Comunitario como canon hermenéutico del
bloque de constitucionalidad, muy particularmente cuando el nivel de protección dispensado al ciudadano es
superior al proporcionado por la Constitución, a virtud del juego combinado de los arts. 10.2 y 93 CE .
Siquiera también se mantenga la conveniencia, todo hay que decirlo, de la interpretación pro constitutione
del Tratado.
2003/88 debe interpretarse en el sentido de que se opone a disposiciones o prácticas nacionales que
prevean que el derecho a vacaciones anuales retribuidas se extingue al finalizar el período de devengo de
las vacaciones anuales y/o el período de prórroga fijado por el propio Derecho nacional, incluso cuando el
trabajador se haya encontrado en situación de baja por enfermedad durante todo el período de devengo y
su incapacidad laboral haya perdurado hasta la finalización de su relación laboral, razón por la cual no haya
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podido ejercitar su derecho a vacaciones anuales retribuidas» [apartado 49; y declaración 2) de la parte
dispositiva].
CUARTO.- Como ya adelantamos, esta reciente doctrina comunitaria obliga a una nueva lectura de
los textos internos en liza, siendo así que la primacía del Derecho comunitario, continuamente afirmada por
el TJCE y reconocida con claridad en nuestro ordenamiento jurídico [art. 93 CE ], no solamente determina la
prevalencia de la jurisprudencia comunitaria sobre la doctrina de los Tribunales de los países miembros en
la interpretación o aplicación de los preceptos y disposiciones del Derecho Comunitario, al tener
precisamente atribuida la competencia de interpretación uniforme del Derecho de la Comunidad Europea
(aparte de otras muchas anteriores, SSTS 20/10/04 -rcud 4424/03-; 27/10/04 -rcud 899/02-; y dos de
22/12/08 -rcud 85/06 y 3460/06 -), sino que incluso llega a influir -hasta cierto punto- en la interpretación de
la normativa nacional, puesto que «el órgano jurisdiccional que debe interpretarla está obligado a hacer todo
lo posible, a la luz de la letra y de la finalidad de la directiva, para, al efectuar dicha interpretación, alcanzar
el resultado a que se refiere la Directiva y de esta forma atenerse al párrafo tercero del art. 189 del Tratado»
-actual art. 249- (STJCE 13/11/90, Asunto Marleasing, apartado 8 . Doctrina de constante reiteración: entre
las recientes, sentencias de 11/09/07, Hendrix; 24/06/08, A. Commune Mesquer; y 25/07/08 , Janecek).
O lo que es igual, conforme a esta constante doctrina del TJCE, los Tribunales nacionales han de
interpretar al límite el Derecho interno, al objeto de alcanzar una interpretación que sea acorde con las
Directivas y los principios del Derecho Comunitario. Interpretación pro communitate que incluso se llega a
predicar respecto de la propia Constitución, puesto que «las normas constitucionales que reconocen los
derechos y libertades han de interpretarse de conformidad con la Declaración Universal de Derechos
Humanos y los Tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por España» [art.
10.2 de la Constitución]» (STC 28/1991, de 14/Febrero, FJ 5. Valor interpretativo que expresamente reitera
la sentencia 64/1991, de 22/Marzo, FJ 4, y que implícitamente admite la de13/1998, de 22/Enero, FJ 3 ). De
lo que se deriva -se ha dicho- la consideración del Derecho Comunitario como canon hermenéutico del
bloque de constitucionalidad, muy particularmente cuando el nivel de protección dispensado al ciudadano es
superior al proporcionado por la Constitución, a virtud del juego combinado de los arts. 10.2 y 93 CE .
Siquiera también se mantenga la conveniencia, todo hay que decirlo, de la interpretación pro constitutione
del Tratado.
QUINTO.- 1.- Ciertamente que los supuestos examinados por la STJCE 20/01/09 no son exactamente
coincidentes con el debatido en el presente caso. Pero ha de recordarse que las afirmaciones del TJCE
trascienden del supuesto concreto en cuyo marco se plantea la cuestión prejudicial, pues no hay que olvidar
que el mismo no resuelve litigio alguno, sino que como «la competencia del Tribunal de Justicia [...] tiene por
objeto garantizar la interpretación uniforme, en todos los Estados miembros, de las disposiciones de
Derecho comunitario, este Tribunal de Justicia se limita a deducir de su letra y de su espíritu el significado
de las normas comunitarias de que se trata» (STJCE 08/11/90, Asunto Gmurzynska-Bscher, apartado 21); y
que «el procedimiento previsto en el artículo 234 CE es un instrumento de cooperación entre el Tribunal de
Justicia y los órganos jurisdiccionales nacionales, a través del cual el primero aporta a los segundos los
elementos de interpretación del Derecho comunitario que precisan para resolver los litigios de que conocen
(STJCE 20/01/05, Asunto Salgado Alonso, apartado 40 También, las de 12/03/98, Asunto Djabali, apartado
17; 18/Noviembre/99, Asunto Teckal, apartado 33; 21/01/03, Asunto Bacardi- Martini y Cellier des Dauphins,
apartado 41; 23/Enero/03, Asunto Makedoniko Metro y Michaniki, apartado 55; 04/Marzo/04, Asunto Barsotti
y otros, apartado 30; 20/01/05, Asunto García Blanco; 01/03/05, Asunto Owusu; 15/06/06, Asunto Acereda
Herrera; 06/07/06, Asunto Salus).
2.- De otra parte, la rotundidad de las afirmaciones efectuadas por la STJCE 20/01/09 [nos remitimos
-en particular- a las letras a), f) y h) del apartado tercero del precedente fundamento segundo; apartados 48,
45 y 49 del texto del Tribunal de Justicia], ofrece suficiente claridad como para hacer innecesario dirigir
consulta interpretativa al Tribunal de la Comunidad, pues ha de recordarse que los órganos judiciales no
están obligados a plantear cuestión prejudicial cuando la respuesta a ella pueda deducirse con seguridad
-sin duda razonable- de la jurisprudencia comunitaria ya dictada; es lo que se denomina doctrina del «acto
claro» (SSTJCE 06/Octubre/82, Asunto Cilfit; 22/Febrero/01, asunto Gomes Valente, apartado 17;
17/Mayo/01, asunto TNT Traco, apartado 35; 04/Junio/02, asunto Lyckesko, apartado 13; 30/Septiembre/03,
asunto Köbler, apartado 118; 15/09/05, asunto Instermodal Transport, aparrado 30; 06/12/05, asunto Gaston
Schul, apartado 16; 10/Enero/06, asunto IATA, apartado 28; 11/Septiembre/08, Asunto UGT, apartado 39).
3.- La Sala no desconoce, ciertamente, el rigor exigido por el Tribunal de Justicia para la apreciación
del «acto claro». En palabras de la sentencia «Cilfit», aunque «la correcta aplicación del Derecho
Comunitario puede imponerse con tal evidencia que no deje lugar a duda razonable alguna sobre la
solución de la cuestión suscitada», pero para ello «el órgano jurisdiccional nacional debe llegar a la
convicción de que la misma evidencia se impondría a los órganos jurisdiccionales nacionales de los otros
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5
Estados miembros, así como al Tribunal de Justicia» y que «tan sólo si estas condiciones se reúnen puede
abstenerse el órgano jurisdiccional nacional de someter la cuestión al Tribunal de Justicia y resolver bajo su
propia responsabilidad». Tampoco ignora la Sala la actual postura que sobre la materia sostiene el Tribunal
Constitucional, pues superando el inicial criterio restrictivo de la sentencia 180/1993 [31 /Mayo], en la que se
mantuvo que la posible infracción del art. 234 TCE era una cuestión que no afectaba al art. 24 CE , porque
no era «susceptible de generar, per se , una vulneración» de la tutela judicial efectiva [FJ 2], en la última
decisión dictada al respecto -STC 58/2004, de 19 /Abril- afirma que «Debe tenerse en cuenta, al efecto, que
la existencia o inexistencia de una duda -a los efectos ahora considerados- no puede entenderse en
términos de convicción subjetiva del juzgador sobre una determinada interpretación del Derecho comunitario
(una apreciación subjetiva) sino como inexistencia objetiva, clara y terminante, de duda alguna en su
aplicación. No se trata, pues, de que no haya dudas razonables sino, simplemente, de que no haya duda
alguna» [FJ 2].
coincidentes con el debatido en el presente caso. Pero ha de recordarse que las afirmaciones del TJCE
trascienden del supuesto concreto en cuyo marco se plantea la cuestión prejudicial, pues no hay que olvidar
que el mismo no resuelve litigio alguno, sino que como «la competencia del Tribunal de Justicia [...] tiene por
objeto garantizar la interpretación uniforme, en todos los Estados miembros, de las disposiciones de
Derecho comunitario, este Tribunal de Justicia se limita a deducir de su letra y de su espíritu el significado
de las normas comunitarias de que se trata» (STJCE 08/11/90, Asunto Gmurzynska-Bscher, apartado 21); y
que «el procedimiento previsto en el artículo 234 CE es un instrumento de cooperación entre el Tribunal de
Justicia y los órganos jurisdiccionales nacionales, a través del cual el primero aporta a los segundos los
elementos de interpretación del Derecho comunitario que precisan para resolver los litigios de que conocen
(STJCE 20/01/05, Asunto Salgado Alonso, apartado 40 También, las de 12/03/98, Asunto Djabali, apartado
17; 18/Noviembre/99, Asunto Teckal, apartado 33; 21/01/03, Asunto Bacardi- Martini y Cellier des Dauphins,
apartado 41; 23/Enero/03, Asunto Makedoniko Metro y Michaniki, apartado 55; 04/Marzo/04, Asunto Barsotti
y otros, apartado 30; 20/01/05, Asunto García Blanco; 01/03/05, Asunto Owusu; 15/06/06, Asunto Acereda
Herrera; 06/07/06, Asunto Salus).
2.- De otra parte, la rotundidad de las afirmaciones efectuadas por la STJCE 20/01/09 [nos remitimos
-en particular- a las letras a), f) y h) del apartado tercero del precedente fundamento segundo; apartados 48,
45 y 49 del texto del Tribunal de Justicia], ofrece suficiente claridad como para hacer innecesario dirigir
consulta interpretativa al Tribunal de la Comunidad, pues ha de recordarse que los órganos judiciales no
están obligados a plantear cuestión prejudicial cuando la respuesta a ella pueda deducirse con seguridad
-sin duda razonable- de la jurisprudencia comunitaria ya dictada; es lo que se denomina doctrina del «acto
claro» (SSTJCE 06/Octubre/82, Asunto Cilfit; 22/Febrero/01, asunto Gomes Valente, apartado 17;
17/Mayo/01, asunto TNT Traco, apartado 35; 04/Junio/02, asunto Lyckesko, apartado 13; 30/Septiembre/03,
asunto Köbler, apartado 118; 15/09/05, asunto Instermodal Transport, aparrado 30; 06/12/05, asunto Gaston
Schul, apartado 16; 10/Enero/06, asunto IATA, apartado 28; 11/Septiembre/08, Asunto UGT, apartado 39).
3.- La Sala no desconoce, ciertamente, el rigor exigido por el Tribunal de Justicia para la apreciación
del «acto claro». En palabras de la sentencia «Cilfit», aunque «la correcta aplicación del Derecho
Comunitario puede imponerse con tal evidencia que no deje lugar a duda razonable alguna sobre la
solución de la cuestión suscitada», pero para ello «el órgano jurisdiccional nacional debe llegar a la
convicción de que la misma evidencia se impondría a los órganos jurisdiccionales nacionales de los otros
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Estados miembros, así como al Tribunal de Justicia» y que «tan sólo si estas condiciones se reúnen puede
abstenerse el órgano jurisdiccional nacional de someter la cuestión al Tribunal de Justicia y resolver bajo su
propia responsabilidad». Tampoco ignora la Sala la actual postura que sobre la materia sostiene el Tribunal
Constitucional, pues superando el inicial criterio restrictivo de la sentencia 180/1993 [31 /Mayo], en la que se
mantuvo que la posible infracción del art. 234 TCE era una cuestión que no afectaba al art. 24 CE , porque
no era «susceptible de generar, per se , una vulneración» de la tutela judicial efectiva [FJ 2], en la última
decisión dictada al respecto -STC 58/2004, de 19 /Abril- afirma que «Debe tenerse en cuenta, al efecto, que
la existencia o inexistencia de una duda -a los efectos ahora considerados- no puede entenderse en
términos de convicción subjetiva del juzgador sobre una determinada interpretación del Derecho comunitario
(una apreciación subjetiva) sino como inexistencia objetiva, clara y terminante, de duda alguna en su
aplicación. No se trata, pues, de que no haya dudas razonables sino, simplemente, de que no haya duda
alguna» [FJ 2].
4.- Estas rigurosas exigencias no imponen en el presente caso -pese a todo- el planteamiento de la
cuestión prejudicial, por cuanto que en manera alguna afirmamos -ni consideramos «acto claro»- que la
doctrina sentada por la STJCE sea directamente aplicable al caso objeto de debate [IT previa a vacación
con fechas pactadas], en el sentido de considerar que la cuestión ya ha sido materialmente resuelta por el
Tribunal de Justicia [aunque así lo hayamos entendido en términos de muy alta probabilidad]. Antes al
contrario, nuestra afirmación se limita a sostener que no tenemos duda alguna sobre el significado atribuible
a los principios que se exponen en diversos apartados de la sentencia Shultz-Hoff [muy significativamente
en los numerales 48, 45 y 49]; y que hemos de aplicar tales principios -de indubitado sentido objetivo,
entendemos- como elemento interpretativo de nuestra propia legislación, que -como más arriba señalamosno
dispone de previsión específica sobre la cuestión litigiosa y se presta a diversidad de interpretaciones,
que entendemos han de decantarse en favor de la más acorde a aquellos principios, para llegar así a una
solución que comporta la protección del derecho a vacaciones en términos no inferiores a la otorgada por la
sentencia Shultz-Hoff a los específicos supuestos de que la misma trataba.
5.- Así pues, se nos impone que la litis haya de ser resuelta en manera ajustada a la interpretación
que del art. 7 de la Directiva 2003/88 ha efectuado la citada STJCE 28/01/09 . Pero en el bien entendido de
que tal conclusión se formula no ya por la aplicación directa y prioritaria del Derecho Comunitario y su
Jurisprudencia [ello pudiera estar condicionado al planteamiento de la cuestión prejudicial], sino desde una
nueva hermenéutica de las propias disposiciones nacionales [arts. 40.2 CE y 38 ET], que ciertamente
-repetimos- no ofrecen respuesta clara a la cuestión controvertida y por sí solas nos llevaron al solución
adoptada en nuestra precitada sentencia de Pleno 03/10/07 [rcud 5068/05 ]. Y se impone aquel criterio en
razón a que -como se ha indicado- resulta obligada una interpretación pro communitate de nuestras normas
internas [en la forma antes expresada] y a la fecha presente ya estamos vinculados por el sentido que el TJ
ha atribuido recientemente al art. 7.1 de la Directiva 2003/88 /CE, condicionando -así- nuestra presente
respuesta. Conclusión, por otra parte, que tiene también apoyo en algunas afirmaciones de la doctrina
constitucional [siquiera expresadas en supuesto diverso] y muy particularmente en pronunciamientos de
esta misma Sala, cual la sentencia invocada de contraste.
SEXTO.- 1.- Recordemos que el art. 40.2 CE se limita a proclamar que «los poderes públicos ...
garantizarán el descanso necesario, mediante ... las vacaciones periódicas retribuidas». Que con mayor
prolijidad -pero sin ofrecer tampoco solución al objeto de la litis-, el art. 38 ET dispone: «1. El periodo de
vacaciones anuales retribuidas ... será el pactado en convenio colectivo o contrato individual... 2. El periodo
o períodos de su disfrute se fijará de común acuerdo entre el empresario y el trabajador, de conformidad con
lo establecido en su caso en los convenios colectivos sobre planificación anual de las vacaciones...
cuestión prejudicial, por cuanto que en manera alguna afirmamos -ni consideramos «acto claro»- que la
doctrina sentada por la STJCE sea directamente aplicable al caso objeto de debate [IT previa a vacación
con fechas pactadas], en el sentido de considerar que la cuestión ya ha sido materialmente resuelta por el
Tribunal de Justicia [aunque así lo hayamos entendido en términos de muy alta probabilidad]. Antes al
contrario, nuestra afirmación se limita a sostener que no tenemos duda alguna sobre el significado atribuible
a los principios que se exponen en diversos apartados de la sentencia Shultz-Hoff [muy significativamente
en los numerales 48, 45 y 49]; y que hemos de aplicar tales principios -de indubitado sentido objetivo,
entendemos- como elemento interpretativo de nuestra propia legislación, que -como más arriba señalamosno
dispone de previsión específica sobre la cuestión litigiosa y se presta a diversidad de interpretaciones,
que entendemos han de decantarse en favor de la más acorde a aquellos principios, para llegar así a una
solución que comporta la protección del derecho a vacaciones en términos no inferiores a la otorgada por la
sentencia Shultz-Hoff a los específicos supuestos de que la misma trataba.
5.- Así pues, se nos impone que la litis haya de ser resuelta en manera ajustada a la interpretación
que del art. 7 de la Directiva 2003/88 ha efectuado la citada STJCE 28/01/09 . Pero en el bien entendido de
que tal conclusión se formula no ya por la aplicación directa y prioritaria del Derecho Comunitario y su
Jurisprudencia [ello pudiera estar condicionado al planteamiento de la cuestión prejudicial], sino desde una
nueva hermenéutica de las propias disposiciones nacionales [arts. 40.2 CE y 38 ET], que ciertamente
-repetimos- no ofrecen respuesta clara a la cuestión controvertida y por sí solas nos llevaron al solución
adoptada en nuestra precitada sentencia de Pleno 03/10/07 [rcud 5068/05 ]. Y se impone aquel criterio en
razón a que -como se ha indicado- resulta obligada una interpretación pro communitate de nuestras normas
internas [en la forma antes expresada] y a la fecha presente ya estamos vinculados por el sentido que el TJ
ha atribuido recientemente al art. 7.1 de la Directiva 2003/88 /CE, condicionando -así- nuestra presente
respuesta. Conclusión, por otra parte, que tiene también apoyo en algunas afirmaciones de la doctrina
constitucional [siquiera expresadas en supuesto diverso] y muy particularmente en pronunciamientos de
esta misma Sala, cual la sentencia invocada de contraste.
SEXTO.- 1.- Recordemos que el art. 40.2 CE se limita a proclamar que «los poderes públicos ...
garantizarán el descanso necesario, mediante ... las vacaciones periódicas retribuidas». Que con mayor
prolijidad -pero sin ofrecer tampoco solución al objeto de la litis-, el art. 38 ET dispone: «1. El periodo de
vacaciones anuales retribuidas ... será el pactado en convenio colectivo o contrato individual... 2. El periodo
o períodos de su disfrute se fijará de común acuerdo entre el empresario y el trabajador, de conformidad con
lo establecido en su caso en los convenios colectivos sobre planificación anual de las vacaciones...
3. El
calendario de vacaciones se fijará en cada empresa». Que por su parte, el art. 6.2 del Convenio 132 OIT
establece que «los períodos de incapacidad de trabajo resultantes de enfermedad o accidente no podrán
ser contados como parte de las vacaciones pagadas anuales prescritas como mínimo». Y que, finalmente,
el art. 10 del mismo Convenio 132 OIT dispone que «la época en que se tomarán las vacaciones, siempre
que no se fije por reglamentos, contratos colectivos, laudos arbitrales o de otra manera compatible con la
práctica nacional, se determinará por el empleador, previa consulta con la persona empleada interesada o
con sus representantes» y que «al fijar la época en que se tomarán las vacaciones, se tendrán en cuenta
las exigencias del trabajo y las oportunidades de descanso y distracción de que pueda disponer la persona
empleada».
2.- Estas normas no resuelven de manera directa el problema de que tratamos, la situación de IT
obstativa del disfrute de periodo vacacional ya fijado [incluso el citado art. 6.2 parece aludir -así lo
destacamos en la STS 03/10/07, de Sala General - a «una cuestión próxima pero netamente diferenciada,
que es la resta o descuento automáticos de las ausencias al trabajo por baja respecto de los días de
vacaciones»]; como tampoco lo hace expresamente el art. 7.1 de la Directiva 2003/88 , no menos impreciso
Centro de Documentación Judicial
6
-al respecto- que nuestros textos nacionales. Pero en la solución del caso, desde la óptica de la normativa
interna [en la que ha de incluirse - ex art. 96 CE - los arts. 6.2 y 10 Convenio 132 OIT] y actuando como
obligado elemento interpretativo la Directiva 2003/88 / CE [en la forma en que la ha entendido la STJCE
20/01/09 ], bien podrían servir las siguientes consideraciones:
a).- Si bien el derecho a vacaciones retribuidas está enmarcado en la relación individual de trabajo,
debe contemplarse dentro del contexto socio-jurídico del Estado Social y democrático de derecho que
nuestra Constitución proclama y garantiza [art. 1 ], lo que impone una interpretación integradora de la
normación ordinaria [art. 38 ET ], del derecho constitucional [art. 40.2 CE] y de la normativa de la OIT [art.
10 ]. Y ello partiendo de una afirmación de principio, cual es la de que «El derecho a vacaciones anuales
retribuidas, sin ser absoluto en cuanto a las fechas de su ejercicio, forma parte del núcleo irrenunciable de
los derechos propios de un Estado social... Todo ello no quiere decir que tanto el legislador como la
Administración no puedan poner límites al disfrute efectivo de las vacaciones, pero sí que la protección
constitucional de las vacaciones sólo permite los límites derivados de su propia naturaleza y finalidad o los
que aparezcan impuestos por la necesaria protección de un interés constitucionalmente legítimo, y
respetuosos con el principio de proporcionalidad» (STC 324/2006, de 20/Noviembre, FJ 5 ).
b).- El art. 40.2 CE no es una mera disposición programática, sino que incluye una garantía
institucional, que obliga a considerar a las vacaciones retribuidas como un ingrediente imprescindible del
ordenamiento laboral; y ello es así porque su colocación sistemática -entre los «principios rectores» de la
política social y económica- determina que de acuerdo con el art. 53.3 CE se le atribuya una especial fuerza
normativa, habida cuenta que el referido precepto «impide considerar a tales principios como normas sin
contenido, y que obliga a tenerlos presentes en la interpretación, tanto de las restantes normas
constitucionales como de las leyes» (STC 19/1982, de 5/Mayo, FJ 6 ).
c).- De otra parte, tal precepto constitucional [art. 40.2 ] no solamente tiene por finalidad la protección
de la salud del trabajador, sino que posibilita también la conciliación de la vida personal con la laboral, el
acceso a la cultura de los trabajadores, el esparcimiento y el ocio, las relaciones sociales y el necesario
ejercicio físico reparador. En esta línea se ha destacado que la «finalidad originaria del derecho a las
vacaciones es la de posibilitar a los trabajadores el período de ocio que se reputa necesario para
compatibilizar su vida laboral con el descanso, si bien ... es un tiempo caracterizado por la libertad del
trabajador para la autodeterminación consciente y responsable de la propia vida [STC 192/2003, de 27 de
octubre, FJ 7]» (STC 324/2006, de 20 /Noviembre, FJ 5); y que el derecho viene concebido en atención a la
finalidad de procurar ... también al empleado un tiempo, más prolongado que los descansos diario y
calendario de vacaciones se fijará en cada empresa». Que por su parte, el art. 6.2 del Convenio 132 OIT
establece que «los períodos de incapacidad de trabajo resultantes de enfermedad o accidente no podrán
ser contados como parte de las vacaciones pagadas anuales prescritas como mínimo». Y que, finalmente,
el art. 10 del mismo Convenio 132 OIT dispone que «la época en que se tomarán las vacaciones, siempre
que no se fije por reglamentos, contratos colectivos, laudos arbitrales o de otra manera compatible con la
práctica nacional, se determinará por el empleador, previa consulta con la persona empleada interesada o
con sus representantes» y que «al fijar la época en que se tomarán las vacaciones, se tendrán en cuenta
las exigencias del trabajo y las oportunidades de descanso y distracción de que pueda disponer la persona
empleada».
2.- Estas normas no resuelven de manera directa el problema de que tratamos, la situación de IT
obstativa del disfrute de periodo vacacional ya fijado [incluso el citado art. 6.2 parece aludir -así lo
destacamos en la STS 03/10/07, de Sala General - a «una cuestión próxima pero netamente diferenciada,
que es la resta o descuento automáticos de las ausencias al trabajo por baja respecto de los días de
vacaciones»]; como tampoco lo hace expresamente el art. 7.1 de la Directiva 2003/88 , no menos impreciso
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-al respecto- que nuestros textos nacionales. Pero en la solución del caso, desde la óptica de la normativa
interna [en la que ha de incluirse - ex art. 96 CE - los arts. 6.2 y 10 Convenio 132 OIT] y actuando como
obligado elemento interpretativo la Directiva 2003/88 / CE [en la forma en que la ha entendido la STJCE
20/01/09 ], bien podrían servir las siguientes consideraciones:
a).- Si bien el derecho a vacaciones retribuidas está enmarcado en la relación individual de trabajo,
debe contemplarse dentro del contexto socio-jurídico del Estado Social y democrático de derecho que
nuestra Constitución proclama y garantiza [art. 1 ], lo que impone una interpretación integradora de la
normación ordinaria [art. 38 ET ], del derecho constitucional [art. 40.2 CE] y de la normativa de la OIT [art.
10 ]. Y ello partiendo de una afirmación de principio, cual es la de que «El derecho a vacaciones anuales
retribuidas, sin ser absoluto en cuanto a las fechas de su ejercicio, forma parte del núcleo irrenunciable de
los derechos propios de un Estado social... Todo ello no quiere decir que tanto el legislador como la
Administración no puedan poner límites al disfrute efectivo de las vacaciones, pero sí que la protección
constitucional de las vacaciones sólo permite los límites derivados de su propia naturaleza y finalidad o los
que aparezcan impuestos por la necesaria protección de un interés constitucionalmente legítimo, y
respetuosos con el principio de proporcionalidad» (STC 324/2006, de 20/Noviembre, FJ 5 ).
b).- El art. 40.2 CE no es una mera disposición programática, sino que incluye una garantía
institucional, que obliga a considerar a las vacaciones retribuidas como un ingrediente imprescindible del
ordenamiento laboral; y ello es así porque su colocación sistemática -entre los «principios rectores» de la
política social y económica- determina que de acuerdo con el art. 53.3 CE se le atribuya una especial fuerza
normativa, habida cuenta que el referido precepto «impide considerar a tales principios como normas sin
contenido, y que obliga a tenerlos presentes en la interpretación, tanto de las restantes normas
constitucionales como de las leyes» (STC 19/1982, de 5/Mayo, FJ 6 ).
c).- De otra parte, tal precepto constitucional [art. 40.2 ] no solamente tiene por finalidad la protección
de la salud del trabajador, sino que posibilita también la conciliación de la vida personal con la laboral, el
acceso a la cultura de los trabajadores, el esparcimiento y el ocio, las relaciones sociales y el necesario
ejercicio físico reparador. En esta línea se ha destacado que la «finalidad originaria del derecho a las
vacaciones es la de posibilitar a los trabajadores el período de ocio que se reputa necesario para
compatibilizar su vida laboral con el descanso, si bien ... es un tiempo caracterizado por la libertad del
trabajador para la autodeterminación consciente y responsable de la propia vida [STC 192/2003, de 27 de
octubre, FJ 7]» (STC 324/2006, de 20 /Noviembre, FJ 5); y que el derecho viene concebido en atención a la
finalidad de procurar ... también al empleado un tiempo, más prolongado que los descansos diario y
semanal, con el fin de posibilitarle un período lo suficientemente continuado para dedicarlo al esparcimiento
y dasalienación (STS 25/02/03 -rec. 2155/02 -). Porque la «concepción del período anual de vacaciones
como tiempo cuyo sentido único o principal es la reposición de energías para la reanudación de la
prestación laboral supone reducir la persona del trabajador a un mero factor de producción y negar, en la
misma medida, su libertad, durante aquel período, para desplegar la propia personalidad del modo que
estime más conveniente» (STC 192/2003, de 27/Octubre, FJ 7 ).
Y ha de tenerse en cuenta que -a excepción de supuestos ajenos a este debate y a salvo las
precisiones que más adelante haremos- el pleno disfrute del derecho a las vacaciones únicamente puede
conseguirse cuando el trabajador se encuentre en condiciones físicas y mentales de hacer uso del mismo,
de forma que no cabe entender que un trabajador en situación de IT pueda disfrutar adecuadamente de las
finalidades atribuidas a las vacaciones.
d).- El art. 10 del Convenio 132 OIT claramente alude a la obligada coordinación de los intereses
empresariales y de los trabajadores a los efectos de fijar el periodo vacacional, y este mandato obliga -a la
luz de la STJCE 28/01/09- a decantarse por la primacía de los intereses de los operarios en los supuestos
de que tratamos [IT previa a vacación fijada] cuando la empresa no aduce o acredita perturbación en la
organización por el cambio de fecha -en causa a la IT- previamente acordada; lo contrario comportaría una
subordinación del derecho del trabajador ajena a los límites «impuestos por la necesaria protección de un
interés constitucionalmente legítimo, y respetuosos con el principio de proporcionalidad», en los términos ya
citados (STC 324/2006, de 20/Noviembre, FJ 5 ).
e) .- No significa decisivo obstáculo -para afirmar el derecho al disfrute real de las vacaciones- la
existencia de un acuerdo colectivo o individual que hubiese ya fijado el calendario de su disfrute, pues si
bien esto comporta que en principio haya de estarse a lo pactado y planificado [en tanto que la obligación
empresarial al respecto es de «medios» y no de «resultados», como afirmamos en la tan citada STS
03/10/07 ], no lo es menos que tal consecuencia puede ser excepcionada no solamente en los supuestos de
caso fortuito, sino también en aquellos otros en que razonablemente pueda operar -como excepción al
principio de obligada observancia de lo pactado- la cláusula rebus sic stantibus , pese a su general
Centro de Documentación Judicial
7
apreciación restrictiva. Supuesto excepcional que sería de apreciar en la IT iniciada tras la fijación de la
fecha de disfrute y antes de que la misma se alcanzase, de forma que el supuesto actuaría como excepción
al citado principio «pacta sunt servanda», por tratarse de acontecimiento posterior e imprevisto que hace
extremadamente oneroso para una de las partes [el trabajador] mantener los términos del convenio
-individual o colectivo- en su inicial previsión temporal [SSTS 11/03/98 -rec 2616/97-; 16/04/99 -rec
2865/98-; 26/04/07 -rco 84/06-; y 14/10/08 -rco 129/07-, con cita de la STS -Sala I- 20/12/07 rec. 4626-00 ,]
pues si varían las circunstancias en manera tal que de haberse conocido no se habría pactado la fecha de
disfrute [cual es la coincidencia del período acordado con una situación de IT], en forma alguna resulta
carente de legítima causa pretender la excepcional liberación de someterse a la fecha pactada.
De esta manera, la referida obligación de «medios» que a la empresa corresponde no se limita a fijar
o pactar la fecha en que el trabajador haya de gozar de su descanso anual, sino que igualmente ha de
extenderse a revisar la misma -si ello fuere compatible con los legítimos intereses empresariales en juegoen
aquellos supuestos en los que un hecho obstativo posterior [así, la IT] enervase la posibilidad de que el
operario disfrute de un derecho constitucionalmente garantizado y propio de un Estado social; así, incluso
podría reinterpretarse el art. 6.2 del Convenio 132 OIT [«los períodos de incapacidad de trabajo ... no
podrán ser contados como parte de las vacaciones»], en sentido de que -como ya había apuntando algún
sector doctrinal- producida la IT se debe presumir frustrada la funcionalidad de las vacaciones y deberá
señalarse un nuevo periodo de descanso.
SÉPTIMO.- 1.- Así concebido el derecho a vacaciones, con la naturaleza y finalidad que se han
referido, la conclusión que se nos impone -con absoluta independencia del obligado acatamiento a la
STJCE 20/Enero/2009 y utilizando el Derecho Comunitario únicamente como mero canon de interpretaciónes
precisamente la que ya anteriormente mantuvo la Sala en la sentencia de contraste, extendiendo a la
baja por enfermedad común la doctrina sentada para supuesto de maternidad por la STJCE 18/Marzo/2004
y dasalienación (STS 25/02/03 -rec. 2155/02 -). Porque la «concepción del período anual de vacaciones
como tiempo cuyo sentido único o principal es la reposición de energías para la reanudación de la
prestación laboral supone reducir la persona del trabajador a un mero factor de producción y negar, en la
misma medida, su libertad, durante aquel período, para desplegar la propia personalidad del modo que
estime más conveniente» (STC 192/2003, de 27/Octubre, FJ 7 ).
Y ha de tenerse en cuenta que -a excepción de supuestos ajenos a este debate y a salvo las
precisiones que más adelante haremos- el pleno disfrute del derecho a las vacaciones únicamente puede
conseguirse cuando el trabajador se encuentre en condiciones físicas y mentales de hacer uso del mismo,
de forma que no cabe entender que un trabajador en situación de IT pueda disfrutar adecuadamente de las
finalidades atribuidas a las vacaciones.
d).- El art. 10 del Convenio 132 OIT claramente alude a la obligada coordinación de los intereses
empresariales y de los trabajadores a los efectos de fijar el periodo vacacional, y este mandato obliga -a la
luz de la STJCE 28/01/09- a decantarse por la primacía de los intereses de los operarios en los supuestos
de que tratamos [IT previa a vacación fijada] cuando la empresa no aduce o acredita perturbación en la
organización por el cambio de fecha -en causa a la IT- previamente acordada; lo contrario comportaría una
subordinación del derecho del trabajador ajena a los límites «impuestos por la necesaria protección de un
interés constitucionalmente legítimo, y respetuosos con el principio de proporcionalidad», en los términos ya
citados (STC 324/2006, de 20/Noviembre, FJ 5 ).
e) .- No significa decisivo obstáculo -para afirmar el derecho al disfrute real de las vacaciones- la
existencia de un acuerdo colectivo o individual que hubiese ya fijado el calendario de su disfrute, pues si
bien esto comporta que en principio haya de estarse a lo pactado y planificado [en tanto que la obligación
empresarial al respecto es de «medios» y no de «resultados», como afirmamos en la tan citada STS
03/10/07 ], no lo es menos que tal consecuencia puede ser excepcionada no solamente en los supuestos de
caso fortuito, sino también en aquellos otros en que razonablemente pueda operar -como excepción al
principio de obligada observancia de lo pactado- la cláusula rebus sic stantibus , pese a su general
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apreciación restrictiva. Supuesto excepcional que sería de apreciar en la IT iniciada tras la fijación de la
fecha de disfrute y antes de que la misma se alcanzase, de forma que el supuesto actuaría como excepción
al citado principio «pacta sunt servanda», por tratarse de acontecimiento posterior e imprevisto que hace
extremadamente oneroso para una de las partes [el trabajador] mantener los términos del convenio
-individual o colectivo- en su inicial previsión temporal [SSTS 11/03/98 -rec 2616/97-; 16/04/99 -rec
2865/98-; 26/04/07 -rco 84/06-; y 14/10/08 -rco 129/07-, con cita de la STS -Sala I- 20/12/07 rec. 4626-00 ,]
pues si varían las circunstancias en manera tal que de haberse conocido no se habría pactado la fecha de
disfrute [cual es la coincidencia del período acordado con una situación de IT], en forma alguna resulta
carente de legítima causa pretender la excepcional liberación de someterse a la fecha pactada.
De esta manera, la referida obligación de «medios» que a la empresa corresponde no se limita a fijar
o pactar la fecha en que el trabajador haya de gozar de su descanso anual, sino que igualmente ha de
extenderse a revisar la misma -si ello fuere compatible con los legítimos intereses empresariales en juegoen
aquellos supuestos en los que un hecho obstativo posterior [así, la IT] enervase la posibilidad de que el
operario disfrute de un derecho constitucionalmente garantizado y propio de un Estado social; así, incluso
podría reinterpretarse el art. 6.2 del Convenio 132 OIT [«los períodos de incapacidad de trabajo ... no
podrán ser contados como parte de las vacaciones»], en sentido de que -como ya había apuntando algún
sector doctrinal- producida la IT se debe presumir frustrada la funcionalidad de las vacaciones y deberá
señalarse un nuevo periodo de descanso.
SÉPTIMO.- 1.- Así concebido el derecho a vacaciones, con la naturaleza y finalidad que se han
referido, la conclusión que se nos impone -con absoluta independencia del obligado acatamiento a la
STJCE 20/Enero/2009 y utilizando el Derecho Comunitario únicamente como mero canon de interpretaciónes
precisamente la que ya anteriormente mantuvo la Sala en la sentencia de contraste, extendiendo a la
baja por enfermedad común la doctrina sentada para supuesto de maternidad por la STJCE 18/Marzo/2004
[Asunto Merino Gómez], y afirmando al efecto que «... la situación de incapacidad temporal, que surge con
anterioridad al período vacacional establecido y que impide disfrutar de este último en la fecha señalada,
tampoco puede ni debe erigirse en impedimento que neutralice el derecho al disfrute de dicha vacación
anual que todo trabajador ostenta por la prestación de servicios en la empresa. Y es conveniente señalar, al
respecto, que tiene que ser distinto el tratamiento que merece la incapacidad temporal que surge durante el
disfrute de la vacación, pues es un riesgo que, en tal situación, ha de asumir el propio trabajador, con
aquella otra que se produce con anterioridad al período vacacional y que impide el disfrute de éste en la
fecha preestablecida en el calendario previsto, a tal efecto, en la empresa. En este último caso ...
necesariamente, ha de hacerse compatible el derecho a la baja por incapacidad temporal, sea esta por
enfermedad común o por maternidad, con el correspondiente al disfrute de la vacación anual» (SSTS
10/11/05 -rcud 4291/04- ; y 21/03/06 -rcud 681/05 -).
Y tampoco parece estar de más el destacar que ese criterio de nuestra precedente jurisprudencia
estaba ya en la línea de la STJCE 06/Abril/2006 [Asunto Federatie Nederlandse Vakbeweging], que
proclamó la existencia del derecho a disfrutar vacaciones en el año posterior al su devengo; y que esa
extensión de la doctrina comunitaria sobre el derecho a las vacaciones más allá de la perspectiva
discriminatoria que se había utilizado en la sentencia Merino Gómez [tal como hizo la jurisprudencia que
antes citamos], es precisamente la que lleva a cabo la sentencia Schultz-Hoff.
2.- Las precedentes consideraciones nos llevan a afirmar -oído el Ministerio Fiscal- que la doctrina
ajustada a Derecho es la mantenida por la sentencia de contraste y que -en consecuencia- la recurrida ha
de ser casada y anulada; sin imposición de costas [art. 233.1 LPL ].
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
FALLAMOS
Estimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la representación de
Don Mariano y revocamos la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de
Madrid en fecha 02/Abril/2008 [recurso de Suplicación nº 1211/08], que a su vez había confirmado la
resolución -desestimatoria de la demanda- que en 24/Septiembre/2007 pronunciara el Juzgado de lo Social
núm. 19 de los de Madrid [autos 698/07 ], y resolviendo el debate en Suplicación estimamos el de tal clase
formulado por el actor, declaramos su derecho a disfrutar del periodo de vacaciones frustrado por la
situación de Incapacidad Temporal iniciada con anterioridad al inicio de aquél.
Sin costas.
Devuélvanse las actuaciones a la Sala de lo Social de procedencia ,con la certificación y
Centro de Documentación Judicial
8
comunicación de esta resolución.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos,
mandamos y firmamos.
Voto Particular
VOTO PARTICULAR QUE FORMULA EL MAGISTRADO EXCMO. SR. D. Antonio Martin Valverde A
LA SENTENCIA DE FECHA 17 DE JUNIO DE 2009, DICTADA EN EL RECURSO 1542/2008 AL QUE SE
ADHIEREN EL EXCMO. SR. PRESIDENTE DON Gonzalo Moliner Tamborero Y LOS MAGISTRADOS DE
LA SALA EXCMO. SR. DON Aurelio Desdentado Bonete, EXCMA. SRA. Dª Maria Milagros Calvo Ibarlucea
Y EXCMO. SR. DON Jesus Souto Prieto.
PRIMERO .- El presente voto particular se ciñe exclusivamente a un problema procesal, de decisión
previa a la solución del fondo del asunto. No hay discrepancia alguna sobre los hechos y circunstancias
relevantes del caso, que la sentencia destaca en su fundamento primero; a saber: a) el calendario de
vacaciones para 2007 en CLH Aviación ha sido elaborado conjuntamente por la dirección de la empresa y
los representantes de los trabajadores, "atendiendo peticiones individualizadas" y "en función de las
necesidades productivas"; b) el demandante eligió en su solicitud una fracción o parte de sus vacaciones en
los días 10 a 16 de abril de 2007, y "así se asignó en el calendario publicado"; y c) sobrevenida la
incapacidad temporal en las fechas del período de vacaciones reconocido, el trabajador pidió después (el 8
de junio de 2007) el cambio del período asignado, lo que le fue denegado por la empresa con base en el
acuerdo de vacaciones mencionado.
El problema procesal de decisión previa, que propusimos en el curso de la deliberación del pleno, es
si esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo ha debido plantear una cuestión prejudicial al Tribunal de
Justicia de la Comunidad Europea (TJCE) sobre la interpretación del Derecho Comunitario en la materia
controvertida. En concreto, el punto que, según la posición que defendemos, hubiera correspondido
dilucidar al TJCE, en respuesta a preguntas "prejudiciales" formuladas por nosotros, es el de determinar si
anterioridad al período vacacional establecido y que impide disfrutar de este último en la fecha señalada,
tampoco puede ni debe erigirse en impedimento que neutralice el derecho al disfrute de dicha vacación
anual que todo trabajador ostenta por la prestación de servicios en la empresa. Y es conveniente señalar, al
respecto, que tiene que ser distinto el tratamiento que merece la incapacidad temporal que surge durante el
disfrute de la vacación, pues es un riesgo que, en tal situación, ha de asumir el propio trabajador, con
aquella otra que se produce con anterioridad al período vacacional y que impide el disfrute de éste en la
fecha preestablecida en el calendario previsto, a tal efecto, en la empresa. En este último caso ...
necesariamente, ha de hacerse compatible el derecho a la baja por incapacidad temporal, sea esta por
enfermedad común o por maternidad, con el correspondiente al disfrute de la vacación anual» (SSTS
10/11/05 -rcud 4291/04- ; y 21/03/06 -rcud 681/05 -).
Y tampoco parece estar de más el destacar que ese criterio de nuestra precedente jurisprudencia
estaba ya en la línea de la STJCE 06/Abril/2006 [Asunto Federatie Nederlandse Vakbeweging], que
proclamó la existencia del derecho a disfrutar vacaciones en el año posterior al su devengo; y que esa
extensión de la doctrina comunitaria sobre el derecho a las vacaciones más allá de la perspectiva
discriminatoria que se había utilizado en la sentencia Merino Gómez [tal como hizo la jurisprudencia que
antes citamos], es precisamente la que lleva a cabo la sentencia Schultz-Hoff.
2.- Las precedentes consideraciones nos llevan a afirmar -oído el Ministerio Fiscal- que la doctrina
ajustada a Derecho es la mantenida por la sentencia de contraste y que -en consecuencia- la recurrida ha
de ser casada y anulada; sin imposición de costas [art. 233.1 LPL ].
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
FALLAMOS
Estimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la representación de
Don Mariano y revocamos la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de
Madrid en fecha 02/Abril/2008 [recurso de Suplicación nº 1211/08], que a su vez había confirmado la
resolución -desestimatoria de la demanda- que en 24/Septiembre/2007 pronunciara el Juzgado de lo Social
núm. 19 de los de Madrid [autos 698/07 ], y resolviendo el debate en Suplicación estimamos el de tal clase
formulado por el actor, declaramos su derecho a disfrutar del periodo de vacaciones frustrado por la
situación de Incapacidad Temporal iniciada con anterioridad al inicio de aquél.
Sin costas.
Devuélvanse las actuaciones a la Sala de lo Social de procedencia ,con la certificación y
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comunicación de esta resolución.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos,
mandamos y firmamos.
Voto Particular
VOTO PARTICULAR QUE FORMULA EL MAGISTRADO EXCMO. SR. D. Antonio Martin Valverde A
LA SENTENCIA DE FECHA 17 DE JUNIO DE 2009, DICTADA EN EL RECURSO 1542/2008 AL QUE SE
ADHIEREN EL EXCMO. SR. PRESIDENTE DON Gonzalo Moliner Tamborero Y LOS MAGISTRADOS DE
LA SALA EXCMO. SR. DON Aurelio Desdentado Bonete, EXCMA. SRA. Dª Maria Milagros Calvo Ibarlucea
Y EXCMO. SR. DON Jesus Souto Prieto.
PRIMERO .- El presente voto particular se ciñe exclusivamente a un problema procesal, de decisión
previa a la solución del fondo del asunto. No hay discrepancia alguna sobre los hechos y circunstancias
relevantes del caso, que la sentencia destaca en su fundamento primero; a saber: a) el calendario de
vacaciones para 2007 en CLH Aviación ha sido elaborado conjuntamente por la dirección de la empresa y
los representantes de los trabajadores, "atendiendo peticiones individualizadas" y "en función de las
necesidades productivas"; b) el demandante eligió en su solicitud una fracción o parte de sus vacaciones en
los días 10 a 16 de abril de 2007, y "así se asignó en el calendario publicado"; y c) sobrevenida la
incapacidad temporal en las fechas del período de vacaciones reconocido, el trabajador pidió después (el 8
de junio de 2007) el cambio del período asignado, lo que le fue denegado por la empresa con base en el
acuerdo de vacaciones mencionado.
El problema procesal de decisión previa, que propusimos en el curso de la deliberación del pleno, es
si esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo ha debido plantear una cuestión prejudicial al Tribunal de
Justicia de la Comunidad Europea (TJCE) sobre la interpretación del Derecho Comunitario en la materia
controvertida. En concreto, el punto que, según la posición que defendemos, hubiera correspondido
dilucidar al TJCE, en respuesta a preguntas "prejudiciales" formuladas por nosotros, es el de determinar si
el derecho de los trabajadores a disponer de un período de vacaciones reconocido en el art. 7.1 de la
Directiva 2003/88 impone necesariamente el cambio de la fracción del período vacacional (siete días)
elegido por el trabajador y respetado por el empresario, por causa de incapacidad temporal sobrevenida en
las fechas previstas de libranza por vacaciones.
La mayoría de la Sala entiende que: a) el citado art. 7.1 de la Directiva 2003/88 , tal como ha sido
interpretado en la sentencia Schultz y Stringer de 20 de enero de 2009 , impone en nuestro caso el cambio
de los días acordados del período de vacaciones; b) se debe abandonar, por tanto, la jurisprudencia
española en la materia, fijada últimamente en STS 3-10-2007 (rec. 5068/2005 ), cuyos puntos esenciales
veremos más adelante; y c) tal entendimiento del Derecho Comunitario es, con toda claridad y sin género de
duda, la única opción interpretativa posible, por lo que no procede plantear cuestión prejudicial alguna al
TJCE.
Lamento no compartir la posición mayoritaria. En primer lugar, no me parece nada evidente que la
doctrina de la sentencia Schultz y Stringer sea aplicable en la solución del asunto "vacaciones en CLH
Aviación". Por tanto, tampoco me puede parecer nada claro que nuestra jurisprudencia en la materia haya
de ser abandonada por un imperativo de acatamiento de la jurisprudencia comunitaria. En fin, a diferencia
de lo que ha resuelto la mayoría, entiendo obligado en litigios como éste utilizar el instrumento de
cooperación jurisdiccional previsto en el art, 234 del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea (TCE),
cuya puesta en práctica habría contribuido sin duda, en mi opinión, tanto a proporcionar una solución más
segura del caso en el derecho español como a propiciar la aplicación uniforme del Derecho Comunitario en
otros ordenamientos nacionales con problemas jurídicos semejantes.
Las dudas razonables sobre la incidencia del art. 7.1 de la Directiva 2003/88 en la decisión del asunto
"vacaciones en CLH Aviación" se refieren a varios aspectos jurídicos de la regulación del derecho a
vacaciones, que podemos reducir a tres. Uno de ellos es el de las competencias respectivas del Derecho
Comunitario y de los Derechos de los Estados miembros en la regulación de los distintos aspectos del
derecho a vacaciones. Otro punto del derecho a disponer de vacaciones razonablemente dudoso es el de la
identificación de los "actos de disposición" del mismo; y, en particular, si es un acto de disposición la
elección o aceptación por parte del trabajador de las fechas de vacaciones. Un tercer aspecto necesitado de
interpretación de Derecho Comunitario se refiere al concepto de "extinción" del derecho a vacaciones
manejado en la sentencia Schultz y Stringer , la cual no concreta su significado para nuestro caso, en
cuanto que resuelve supuestos litigiosos sustancialmente distintos.
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9
SEGUNDO .- La apreciación de la existencia de dudas razonables de interpretación jurídica en
cualquiera de los aspectos anteriores hubiera debido llevar, a mi juicio, a plantear cuestión prejudicial al
TJCE. Intentaré a continuación exponer las razones por las que entiendo que efectivamente tales incógnitas
planean sobre la presente litis, y han debido ser despejadas mediante la cooperación jurisdiccional prevista
en el art, 234 TCE . Pero es conveniente antes recordar de un lado la doctrina jurisprudencial de STS
3-10-2007, ahora abandonada por la Sala , y de otro lado la propia doctrina de la sentencia Schultz y
Stringer , causante de dicho cambio jurisprudencial.
La regla del caso establecida en STS 3-10-2007 se puede resumir en los dos puntos siguientes: 1) la
coincidencia del período de vacaciones elegido o aceptado por el trabajador con un período sobrevenido de
Directiva 2003/88 impone necesariamente el cambio de la fracción del período vacacional (siete días)
elegido por el trabajador y respetado por el empresario, por causa de incapacidad temporal sobrevenida en
las fechas previstas de libranza por vacaciones.
La mayoría de la Sala entiende que: a) el citado art. 7.1 de la Directiva 2003/88 , tal como ha sido
interpretado en la sentencia Schultz y Stringer de 20 de enero de 2009 , impone en nuestro caso el cambio
de los días acordados del período de vacaciones; b) se debe abandonar, por tanto, la jurisprudencia
española en la materia, fijada últimamente en STS 3-10-2007 (rec. 5068/2005 ), cuyos puntos esenciales
veremos más adelante; y c) tal entendimiento del Derecho Comunitario es, con toda claridad y sin género de
duda, la única opción interpretativa posible, por lo que no procede plantear cuestión prejudicial alguna al
TJCE.
Lamento no compartir la posición mayoritaria. En primer lugar, no me parece nada evidente que la
doctrina de la sentencia Schultz y Stringer sea aplicable en la solución del asunto "vacaciones en CLH
Aviación". Por tanto, tampoco me puede parecer nada claro que nuestra jurisprudencia en la materia haya
de ser abandonada por un imperativo de acatamiento de la jurisprudencia comunitaria. En fin, a diferencia
de lo que ha resuelto la mayoría, entiendo obligado en litigios como éste utilizar el instrumento de
cooperación jurisdiccional previsto en el art, 234 del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea (TCE),
cuya puesta en práctica habría contribuido sin duda, en mi opinión, tanto a proporcionar una solución más
segura del caso en el derecho español como a propiciar la aplicación uniforme del Derecho Comunitario en
otros ordenamientos nacionales con problemas jurídicos semejantes.
Las dudas razonables sobre la incidencia del art. 7.1 de la Directiva 2003/88 en la decisión del asunto
"vacaciones en CLH Aviación" se refieren a varios aspectos jurídicos de la regulación del derecho a
vacaciones, que podemos reducir a tres. Uno de ellos es el de las competencias respectivas del Derecho
Comunitario y de los Derechos de los Estados miembros en la regulación de los distintos aspectos del
derecho a vacaciones. Otro punto del derecho a disponer de vacaciones razonablemente dudoso es el de la
identificación de los "actos de disposición" del mismo; y, en particular, si es un acto de disposición la
elección o aceptación por parte del trabajador de las fechas de vacaciones. Un tercer aspecto necesitado de
interpretación de Derecho Comunitario se refiere al concepto de "extinción" del derecho a vacaciones
manejado en la sentencia Schultz y Stringer , la cual no concreta su significado para nuestro caso, en
cuanto que resuelve supuestos litigiosos sustancialmente distintos.
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SEGUNDO .- La apreciación de la existencia de dudas razonables de interpretación jurídica en
cualquiera de los aspectos anteriores hubiera debido llevar, a mi juicio, a plantear cuestión prejudicial al
TJCE. Intentaré a continuación exponer las razones por las que entiendo que efectivamente tales incógnitas
planean sobre la presente litis, y han debido ser despejadas mediante la cooperación jurisdiccional prevista
en el art, 234 TCE . Pero es conveniente antes recordar de un lado la doctrina jurisprudencial de STS
3-10-2007, ahora abandonada por la Sala , y de otro lado la propia doctrina de la sentencia Schultz y
Stringer , causante de dicho cambio jurisprudencial.
La regla del caso establecida en STS 3-10-2007 se puede resumir en los dos puntos siguientes: 1) la
coincidencia del período de vacaciones elegido o aceptado por el trabajador con un período sobrevenido de
incapacidad temporal permite pero no obliga legalmente al empresario a fijar un nuevo período de
vacaciones distinto del ya acordado; y 2) dicha regla del caso es de aplicación, salvo (a) pacto individual en
contrario, o (b) pacto colectivo en contrario, o (c) derecho adquirido del trabajador, por la vía de la "condición
más beneficiosa", de modificar el período de vacaciones inicialmente fijado y aceptado.
Son varias las razones o argumentos concatenados que, siguiendo sus propios fundamentos de
derecho, sustentan la posición mantenida en STS 3-10-2007 : 1ª) en nuestro derecho (a diferencia de otros
ordenamientos nacionales; y de lo previsto en el art. 10.1 del Convenio OIT 132 , no aplicable en este punto
por ser norma menos favorable para el trabajador) la fijación de la época de vacaciones del trabajador no se
atribuye unilateralmente al empresario sino que resulta bien de pacto individual entre las partes de la
relación de trabajo, bien de pacto colectivo de establecimiento de calendario de vacaciones, siguiendo
criterios objetivos de preferencia dentro del grupo de trabajadores; 2ª) en nuestro derecho (a diferencia
también de lo que ocurre en otros sistemas jurídicos) existe una modalidad procesal especial para dirimir los
litigios sobre la época de disfrute de vacaciones, regulada en el art. 125 LPL , modalidad que puede dar
lugar a una sentencia constitutiva de determinación del período vacacional; 3ª) en nuestro ordenamiento el
contenido del derecho a vacaciones consiste en la libranza o exoneración efectiva de la prestación de
trabajo durante un determinado período de tiempo fijado en la ley (con posibles mejoras pactadas), libranza
que comporta el deber del empresario de no exigir en dicho período las obligaciones de prestación de
servicios o conexas propias del contrato de trabajo; 4ª) este deber empresarial es una obligación de medio y
no una obligación de resultado, por lo que la ley no impone al empresario, como correlato del derecho a
vacaciones, una obligación distinta a la de libranza de los días de vacaciones acordados con el trabajador;
5ª) las vacaciones fijadas mediante acuerdo o decisión jurisdiccional han de ser respetadas en todos los
aspectos que configuran el contenido del derecho, incluida la retribución del período vacacional; 6ª) en caso
de enfermedad o incapacidad temporal de un trabajador que haya elegido o consentido sin reclamación el
disfrute de vacaciones en una época determinada del año, el empresario no está obligado por ley a pactar
de nuevo un período de vacaciones distinto, debiendo mantenerse el período de vacaciones ya asignado; y
7ª) los días de coincidencia enfermedad- vacaciones siguen siendo, por todo lo anterior, días de libranza y
descanso, con independencia de que el trabajador haya podido verse obligado a alterar en mayor o menor
medida su plan de vacaciones a causa de la dolencia padecida.
Los casos resueltos en la sentencia Schultz y Stringer son dos, uno procedente de la Court of Appeal
británica ( Stringer y otros)y otro en respuesta a cuestión prejudicial del Arbeitsgericht Düsseldorf (
Schultz-Hoff ). Las cuestiones planteadas en uno y otro se refieren no a una petición denegada por el
empresario de cambio de un período de vacaciones ya fijado por incapacidad temporal sobrevenida, sino a
la denegación pura y simple de fijación de un período de vacaciones fuera del "período de devengo" (
Stringer ), o a la denegación del abono del equivalente pecuniario a vacaciones no reconocidas ( Schultz , y
también los "otros" demandantes del caso británico acumulado a Stringer ) a trabajadores que no han tenido
oportunidad de disponer de ellas debido a una enfermedad prolongada.
La doctrina sobre el derecho a vacaciones ("derecho a disponer de vacaciones" en la terminología de
la Directiva 2003/88 ) sentada en la sentencia Schultz y Stringer es tan complicada y llena de matices como
vacaciones distinto del ya acordado; y 2) dicha regla del caso es de aplicación, salvo (a) pacto individual en
contrario, o (b) pacto colectivo en contrario, o (c) derecho adquirido del trabajador, por la vía de la "condición
más beneficiosa", de modificar el período de vacaciones inicialmente fijado y aceptado.
Son varias las razones o argumentos concatenados que, siguiendo sus propios fundamentos de
derecho, sustentan la posición mantenida en STS 3-10-2007 : 1ª) en nuestro derecho (a diferencia de otros
ordenamientos nacionales; y de lo previsto en el art. 10.1 del Convenio OIT 132 , no aplicable en este punto
por ser norma menos favorable para el trabajador) la fijación de la época de vacaciones del trabajador no se
atribuye unilateralmente al empresario sino que resulta bien de pacto individual entre las partes de la
relación de trabajo, bien de pacto colectivo de establecimiento de calendario de vacaciones, siguiendo
criterios objetivos de preferencia dentro del grupo de trabajadores; 2ª) en nuestro derecho (a diferencia
también de lo que ocurre en otros sistemas jurídicos) existe una modalidad procesal especial para dirimir los
litigios sobre la época de disfrute de vacaciones, regulada en el art. 125 LPL , modalidad que puede dar
lugar a una sentencia constitutiva de determinación del período vacacional; 3ª) en nuestro ordenamiento el
contenido del derecho a vacaciones consiste en la libranza o exoneración efectiva de la prestación de
trabajo durante un determinado período de tiempo fijado en la ley (con posibles mejoras pactadas), libranza
que comporta el deber del empresario de no exigir en dicho período las obligaciones de prestación de
servicios o conexas propias del contrato de trabajo; 4ª) este deber empresarial es una obligación de medio y
no una obligación de resultado, por lo que la ley no impone al empresario, como correlato del derecho a
vacaciones, una obligación distinta a la de libranza de los días de vacaciones acordados con el trabajador;
5ª) las vacaciones fijadas mediante acuerdo o decisión jurisdiccional han de ser respetadas en todos los
aspectos que configuran el contenido del derecho, incluida la retribución del período vacacional; 6ª) en caso
de enfermedad o incapacidad temporal de un trabajador que haya elegido o consentido sin reclamación el
disfrute de vacaciones en una época determinada del año, el empresario no está obligado por ley a pactar
de nuevo un período de vacaciones distinto, debiendo mantenerse el período de vacaciones ya asignado; y
7ª) los días de coincidencia enfermedad- vacaciones siguen siendo, por todo lo anterior, días de libranza y
descanso, con independencia de que el trabajador haya podido verse obligado a alterar en mayor o menor
medida su plan de vacaciones a causa de la dolencia padecida.
Los casos resueltos en la sentencia Schultz y Stringer son dos, uno procedente de la Court of Appeal
británica ( Stringer y otros)y otro en respuesta a cuestión prejudicial del Arbeitsgericht Düsseldorf (
Schultz-Hoff ). Las cuestiones planteadas en uno y otro se refieren no a una petición denegada por el
empresario de cambio de un período de vacaciones ya fijado por incapacidad temporal sobrevenida, sino a
la denegación pura y simple de fijación de un período de vacaciones fuera del "período de devengo" (
Stringer ), o a la denegación del abono del equivalente pecuniario a vacaciones no reconocidas ( Schultz , y
también los "otros" demandantes del caso británico acumulado a Stringer ) a trabajadores que no han tenido
oportunidad de disponer de ellas debido a una enfermedad prolongada.
La doctrina sobre el derecho a vacaciones ("derecho a disponer de vacaciones" en la terminología de
la Directiva 2003/88 ) sentada en la sentencia Schultz y Stringer es tan complicada y llena de matices como
los casos sometidos a enjuiciamiento. Creo que la mejor (y la más correcta) manera de entenderla y
aplicarla es referirse a la declaración interpretativa que constituye su parte dispositiva ("regla del caso") en
relación con los hechos del litigio (en realidad, de los litigios) enjuiciado(s) y con la doctrina general del
TJCE sobre el significado del derecho a vacaciones del art. 7.1 de la Directiva .
Utilizando la metodología indicada, la sentencia Schultz y Stringer contiene, a mi juicio, la siguiente
doctrina jurisprudencial: 1º) las autoridades nacionales, a las que corresponde establecer "los requisitos
para el ejercicio y la aplicación del mencionado derecho", deben siempre respetar los "límites establecidos"
en la Directiva comunitaria; 2º) no caben excepciones al derecho a vacaciones, "principio de Derecho
Comunitario de especial importancia", y en particular no se ajustan a Derecho Comunitario las
"disposiciones o prácticas nacionales según las cuales un trabajador en situación de baja por enfermedad
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10
no tiene derecho a disfrutar las vacaciones anuales retribuidas durante un período que coincida con su baja
por enfermedad" [declaración 1) de la sentencia Schultz y Stringer ]; 3º) no se puede admitir que las
disposiciones nacionales prevean la extinción del derecho a vacaciones "al finalizar el período de devengo"
"y/o el período de prórroga" sin que el trabajador haya tenido efectivamente la posibilidad de ejercitar el
derecho que le reconoce la citada Directiva [declaración 2) de la propia sentencia Schultz y Stringer ]; 3º )
(reverso del anterior), se ha de reconocer al trabajador cuyo derecho a vacaciones anuales retribuidas se
haya perdido" la posibilidad de ejercitarlo al término del período de devengo o del período de prórroga; y 4º)
si el derecho a vacaciones no se puede ejercitar por causa de enfermedad que se prolonga hasta "finalizar
la relación laboral", habrá de abonarse "compensación económica" "en concepto de vacaciones anuales
retribuidas no disfrutadas", cuando el trabajador "se haya encontrado en situación de baja por enfermedad
durante la totalidad o parte del período de devengo de las vacaciones anuales y/o del período de prórroga"
[declaración 3) y última de la propia sentencia Schultz y Stringer ].
TERCERO .- Conocidos los hechos relevantes de nuestro caso "vacaciones en CLH Aviación", y una
vez expuestas la sentencia Schultz y Stringer y la sentencia STS Social 3-10-2007 , estamos en condiciones
de volver a la cuestión procesal de la pertinencia de proponer cuestión prejudicial. A juicio de quien suscribe
este voto particular, las dudas de Derecho Comunitario sobre la incidencia de una incapacidad temporal
sobrevenida en el período de vacaciones ya elegido por el trabajador son consistentes y distan mucho de
haber sido despejadas por la citada sentencia del TJCE. Me atendré en su exposición a los tres aspectos
jurídicos señalados al final del fundamento primero: 1) la competencia por rázón de la materia; 2) el
contenido del derecho a vacaciones; y 3) el concepto de extinción o pérdida del derecho a vacaciones.
Competencia por razón de la materia.- El enunciado del art. 7.1 de la Directiva 2003/88 reconoce
como regulación de Derecho Comunitario el derecho a disponer de vacaciones, pero parece remitir las "
condiciones de obtención y concesión " a " las legislaciones y/o prácticas nacionales" . Parece razonable la
duda de Derecho Comunitario entre dos posibles opciones interpretativas: a) entender que el cambio del
período de vacaciones ya elegido o aceptado afecta al "núcleo" del derecho a vacaciones contemplado y
aplicarla es referirse a la declaración interpretativa que constituye su parte dispositiva ("regla del caso") en
relación con los hechos del litigio (en realidad, de los litigios) enjuiciado(s) y con la doctrina general del
TJCE sobre el significado del derecho a vacaciones del art. 7.1 de la Directiva .
Utilizando la metodología indicada, la sentencia Schultz y Stringer contiene, a mi juicio, la siguiente
doctrina jurisprudencial: 1º) las autoridades nacionales, a las que corresponde establecer "los requisitos
para el ejercicio y la aplicación del mencionado derecho", deben siempre respetar los "límites establecidos"
en la Directiva comunitaria; 2º) no caben excepciones al derecho a vacaciones, "principio de Derecho
Comunitario de especial importancia", y en particular no se ajustan a Derecho Comunitario las
"disposiciones o prácticas nacionales según las cuales un trabajador en situación de baja por enfermedad
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no tiene derecho a disfrutar las vacaciones anuales retribuidas durante un período que coincida con su baja
por enfermedad" [declaración 1) de la sentencia Schultz y Stringer ]; 3º) no se puede admitir que las
disposiciones nacionales prevean la extinción del derecho a vacaciones "al finalizar el período de devengo"
"y/o el período de prórroga" sin que el trabajador haya tenido efectivamente la posibilidad de ejercitar el
derecho que le reconoce la citada Directiva [declaración 2) de la propia sentencia Schultz y Stringer ]; 3º )
(reverso del anterior), se ha de reconocer al trabajador cuyo derecho a vacaciones anuales retribuidas se
haya perdido" la posibilidad de ejercitarlo al término del período de devengo o del período de prórroga; y 4º)
si el derecho a vacaciones no se puede ejercitar por causa de enfermedad que se prolonga hasta "finalizar
la relación laboral", habrá de abonarse "compensación económica" "en concepto de vacaciones anuales
retribuidas no disfrutadas", cuando el trabajador "se haya encontrado en situación de baja por enfermedad
durante la totalidad o parte del período de devengo de las vacaciones anuales y/o del período de prórroga"
[declaración 3) y última de la propia sentencia Schultz y Stringer ].
TERCERO .- Conocidos los hechos relevantes de nuestro caso "vacaciones en CLH Aviación", y una
vez expuestas la sentencia Schultz y Stringer y la sentencia STS Social 3-10-2007 , estamos en condiciones
de volver a la cuestión procesal de la pertinencia de proponer cuestión prejudicial. A juicio de quien suscribe
este voto particular, las dudas de Derecho Comunitario sobre la incidencia de una incapacidad temporal
sobrevenida en el período de vacaciones ya elegido por el trabajador son consistentes y distan mucho de
haber sido despejadas por la citada sentencia del TJCE. Me atendré en su exposición a los tres aspectos
jurídicos señalados al final del fundamento primero: 1) la competencia por rázón de la materia; 2) el
contenido del derecho a vacaciones; y 3) el concepto de extinción o pérdida del derecho a vacaciones.
Competencia por razón de la materia.- El enunciado del art. 7.1 de la Directiva 2003/88 reconoce
como regulación de Derecho Comunitario el derecho a disponer de vacaciones, pero parece remitir las "
condiciones de obtención y concesión " a " las legislaciones y/o prácticas nacionales" . Parece razonable la
duda de Derecho Comunitario entre dos posibles opciones interpretativas: a) entender que el cambio del
período de vacaciones ya elegido o aceptado afecta al "núcleo" del derecho a vacaciones contemplado y
reconocido en la citada Directiva; o b) entender que el citado cambio corresponde a las condiciones de
obtención y concesión del derecho atribuidas a los derechos nacionales.
Contenido del derecho a vacaciones.- El contenido del derecho a vacaciones reconocido en la
Directiva 2003/88 permite también al menos dos opciones interpretativas distintas sobre el ejercicio del
mismo: a) el ejercicio del derecho como "disposición" sobre el período de vacaciones mediante el acuerdo
individual o colectivo de determinación del período de vacaciones, o b) el ejercicio del derecho a vacaciones
como ejecución del proyecto o plan de vacaciones. Aunque la opción primera no sea segura, no me parece
tampoco de ninguna manera evidente que deba escogerse necesariamente la segunda opción cuando el
art. 7.1 de la Directiva habla precisamente de "disponer" de vacaciones. Dicho con otras palabras: no es
nada irrazonable e inconsistente la duda, que hubiera debido a nuestro juicio plantearse al TJCE, sobre la
valoración del acuerdo individual o colectivo de fijación del período de vacaciones de la ley española como
un acto de "disposición" de tal derecho.
Extinción del derecho a vacaciones.- Como se ha visto, la sentencia Schultz y Stringer no trata de un
supuesto litigioso sustancialmente igual a nuestro caso "vacaciones en CLH Aviación". Difieren
sensiblemente los hechos y pretensiones de los trabajadores: aquí se trata de cambiar el período de
vacaciones elegido por el trabajador, allí de conseguir el reconocimiento por el empresario del derecho a su
disfrute o, subsidiariamente, del derecho a una compensación económica. Difieren también los
ordenamientos nacionales: mientras en la ley española la voluntad y las preferencias del trabajador sobre la
época de disfrute se hacen valer bien en acuerdo individual o colectivo bien por vía jurisdiccional, la
Bundesurlaubsgesetz de 8 de enero de 1963 sólo establece (s.e.u.o.) que la petición ( Anspruch ) y las
preferencias del trabajador se tendrán en cuenta en la "determinación temporal de las vacaciones" (artículos
6 y 7 ). En fin, la conclusión o parte dispositiva de la sentencia Schultz y Springer se refiere exclusivamente
a la extinción del derecho a vacaciones "al finalizar el período de devengo". Siendo ello así: ¿puede
hablarse con propiedad en nuestro caso de extinción del derecho, teniendo en cuenta que el empresario ha
cumplido con la "obligación de medio" a su cargo? ¿Ha debido ser descartada, sin más contemplaciones, la
opción alternativa de entender que lo que ha sucedido al trabajador demandante en "vacaciones en CLH
Aviación" no es propiamente una extinción del derecho sino una frustración del plan de vacaciones del
trabajador por causa ajena a la empresa?
CUARTO .- En conclusión, no es éste un supuesto de aplicación de la doctrina del acto claro
establecida en la sentencia Cilfit y sucesivas. In claris non fit interpretatio dice el adagio; y el adagio lleva
razón cuando se trata simplemente de operaciones sencillas de subsunción de casos típicos en el supuesto
de hecho de la norma aplicada. Pero la aplicación al caso del Derecho Comunitario requiere, como se ve,
una interpretatio o construcción interpretativa de considerable envergadura, que la sentencia de la mayoría
obtención y concesión del derecho atribuidas a los derechos nacionales.
Contenido del derecho a vacaciones.- El contenido del derecho a vacaciones reconocido en la
Directiva 2003/88 permite también al menos dos opciones interpretativas distintas sobre el ejercicio del
mismo: a) el ejercicio del derecho como "disposición" sobre el período de vacaciones mediante el acuerdo
individual o colectivo de determinación del período de vacaciones, o b) el ejercicio del derecho a vacaciones
como ejecución del proyecto o plan de vacaciones. Aunque la opción primera no sea segura, no me parece
tampoco de ninguna manera evidente que deba escogerse necesariamente la segunda opción cuando el
art. 7.1 de la Directiva habla precisamente de "disponer" de vacaciones. Dicho con otras palabras: no es
nada irrazonable e inconsistente la duda, que hubiera debido a nuestro juicio plantearse al TJCE, sobre la
valoración del acuerdo individual o colectivo de fijación del período de vacaciones de la ley española como
un acto de "disposición" de tal derecho.
Extinción del derecho a vacaciones.- Como se ha visto, la sentencia Schultz y Stringer no trata de un
supuesto litigioso sustancialmente igual a nuestro caso "vacaciones en CLH Aviación". Difieren
sensiblemente los hechos y pretensiones de los trabajadores: aquí se trata de cambiar el período de
vacaciones elegido por el trabajador, allí de conseguir el reconocimiento por el empresario del derecho a su
disfrute o, subsidiariamente, del derecho a una compensación económica. Difieren también los
ordenamientos nacionales: mientras en la ley española la voluntad y las preferencias del trabajador sobre la
época de disfrute se hacen valer bien en acuerdo individual o colectivo bien por vía jurisdiccional, la
Bundesurlaubsgesetz de 8 de enero de 1963 sólo establece (s.e.u.o.) que la petición ( Anspruch ) y las
preferencias del trabajador se tendrán en cuenta en la "determinación temporal de las vacaciones" (artículos
6 y 7 ). En fin, la conclusión o parte dispositiva de la sentencia Schultz y Springer se refiere exclusivamente
a la extinción del derecho a vacaciones "al finalizar el período de devengo". Siendo ello así: ¿puede
hablarse con propiedad en nuestro caso de extinción del derecho, teniendo en cuenta que el empresario ha
cumplido con la "obligación de medio" a su cargo? ¿Ha debido ser descartada, sin más contemplaciones, la
opción alternativa de entender que lo que ha sucedido al trabajador demandante en "vacaciones en CLH
Aviación" no es propiamente una extinción del derecho sino una frustración del plan de vacaciones del
trabajador por causa ajena a la empresa?
CUARTO .- En conclusión, no es éste un supuesto de aplicación de la doctrina del acto claro
establecida en la sentencia Cilfit y sucesivas. In claris non fit interpretatio dice el adagio; y el adagio lleva
razón cuando se trata simplemente de operaciones sencillas de subsunción de casos típicos en el supuesto
de hecho de la norma aplicada. Pero la aplicación al caso del Derecho Comunitario requiere, como se ve,
una interpretatio o construcción interpretativa de considerable envergadura, que la sentencia de la mayoría
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11
no ha rehuído hacer, recurriendo incluso a argumentos tan sofisticados como la claúsula rebus sic stantibus
, pero que, a mi juicio, hemos debido llevar a cabo contando con el TJCE para la premisa interpretativa
concerniente al art. 7.1 de la Directiva 2003/88 .
Madrid, 24 de junio de 2009
PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo.
Sr. Magistrado D. Luis Fernando de Castro Fernandez y el voto particular formulado por el Excmo. Sr. D.
Antonio Martin Valverde al que se adhieren el Excmo. Sr. Magistrado D. Gonzalo Moliner Tamborero,
Presidente de la Sala y los Excmos. Sres. Magistrados D. Aurelio Desdentado Bonete, Dª Maria Milagros
Calvo Ibarlucea y D. Jesus Souto Prieto, hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del
Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.
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no ha rehuído hacer, recurriendo incluso a argumentos tan sofisticados como la claúsula rebus sic stantibus
, pero que, a mi juicio, hemos debido llevar a cabo contando con el TJCE para la premisa interpretativa
concerniente al art. 7.1 de la Directiva 2003/88 .
Madrid, 24 de junio de 2009
PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo.
Sr. Magistrado D. Luis Fernando de Castro Fernandez y el voto particular formulado por el Excmo. Sr. D.
Antonio Martin Valverde al que se adhieren el Excmo. Sr. Magistrado D. Gonzalo Moliner Tamborero,
Presidente de la Sala y los Excmos. Sres. Magistrados D. Aurelio Desdentado Bonete, Dª Maria Milagros
Calvo Ibarlucea y D. Jesus Souto Prieto, hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del
Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.
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