Si no hubo cesión ilegal antes (que seguramente si)...que el hotel less contrata no es ningún supuesto de cesión, es un contrato nuevo que el hotel le hace a unas trabajadoras...y que ellas voluntariamente pueden aceptar o no.
Es como si la empresa de limpieza las despide, se anotan en el SPE y va el hotel y las contrata...o sin anotarse en el SPE.
No la empresa de limpieza no cierra pero claro cuando cogió el servicio del hotel contrato a 3 trabajadoras que ahora al perder el servicio le sobrarían, por otra parte las trabajadoras no quieren irse con su empresa lo que quieren es quedarse en el hotel e integrar en su plantilla, pero claro a la empresa le asaltan dudas, y a mi tb, yo lo enfocaría como posible cesión ilegal de trabajadoras, pero estas no quieren iniciar medidas legales contra la empresa que pretende quedarse con su servicio.
Por otra parte, las trabajadoras están a gusto con la dirección del hotel pero no con su empresa, fueron ellas mismas las que animaron y le dijeron el ahorro que podía aportarle pasarlas a su plantilla eliminando intermediarios, ademas no hace mucho acudió al sindicato una de estas trabajadoras con una amonestación escrita con apercibimiento de sanción por falta grave, porque cuando llego a ver a sus trabajadoras una estaba fuera del hotel echando un cigarro (ya sabemos que los empresarios son muy exagerados a la hora de interpretar el conv. en cuanto la gradación de las faltas, le quería imponer 15 días de sanción), hable con la dirección del hotel quien me dijo que hablaría con la dirección de la empresa y quedo en nada.
El art. 42 ET es donde tienes el régimen básico de la subcontratación SIEMPRE QUE SE TRATE DE UNA OBRA O SERVICIO CORRESPONDIENTE a la PROPIA ACTIVIDAD...si bien hay más preceptos al respecto de responsabilidades en otras normas (LGSS, LPRL, LISOS)...el ART. 43.2 ET que te puese antes fue introducido recientemente (sino me equivoco en el 2006), en base a indicios de cesión ilegal que ya venían siendo aplicados por la JP...dada la dificultad de deslindar la subcontratación de la cesión ilegal...
Lo primero que intentaría ver sería si es o no propia actividad la subcontratada pues esto puede ayudar a apoyar una supuesta cesión ilegal en el caso de que se de ALGUNO de los supuestos que te indiqué del art. 43.2 ET....Ten en cuenta las funcioens que EFECTIVAMENTE realizaban las trabajadoras...pues por ejemplo, no es lo mismo que las contraran para limpiar las piscinas y jardines que para hacer camas y limpiar habitaciones pues entiendo que esto último es propia actividad (el hotel presta el servicio de habitación se entiende limpio lógicamente).
Para determinar si los servicios subcontratados se corresponden o no a la propia actividad de la empresa principal, algunos indicios que usa la JP son:
1) Si la actividad es permanente y habitual en la empresa.
2) Si con anterioridad esa actividad o servicios se venía gestionando y ejecutando directamente.
3) Si la obra o servicio se desarrollan en el centro de trabajo de la empresa principal pudiendo hacerse en el de la subcontrata.
4) El objeto social de la empresa principal.
En resumen, el criterio principal es si la actividad subcontratada forma parte del mismo ciclo productivo de la actividad de la empresa, es decir, si el resultado de la actividad subcontratada se incorpora al producto final de la empresa, ya sea éste un bien material o un servicio. **Este es el criterio más clarificador (Sala 4ª, STS 23 de enero 2008).
Ejemplo de distinta actividad sería la subcontratación por un colegio de la limpieza, , mantenimiento, transporte o comedor (pues digamos que su producto es el servicio de la enseñanza).
Espero no haberte liado mucho más con la explicación de lo que ya estabas...intento explicarlo con mis palabras... aunque te indico el artículo correspondiente...leete los artículos igual te enteras mejor que con mi explicación...pero son distintos supuestos el art. 42, 43 y 44 ET....aunque el 42 y 43 están muy próximos y son dificiles de deslindar en ocasiones, pero el art. 44 ET que es el que más problema te da creo que está más claro que no es.
1) No confundas subrogación en el sentido tener que asumir responsabilidades con el art. 44 ET. Es artículo 44 ET es para lo que es, básicamente para evitar que a través de una venta de empresas los trabajadores se fueran a la calle (que sería tanto como admitir, que para despedir a toda una plantilla bastaría con vender la empresa sin necesidad de nada más) y para evitar que una empresa con deudas (fundamentalmente con hacienda y la SS) cierre y la abran los mismos a través de otros...con otro nombre, otro cif...pero realmente con la misma empresa, normalmente misma actividad, misma cartera de clientes, algún socio administrador coincide, etc...para eso se utiliza el levantamiento del velo, para ver las empresas interpuestas cuando existen indicios y la ITSS presenta demanda de oficio o comunica al MF).
2) OUTSOURCING...es una subcontrata (que da lugar a mucho fraude) pero no puede ceder a trabajadores, sería cesión ilegal... OUTSOURCING sería el supuesto del art. 42 ET (siempre que sea legal), no deja de ser una forma de externalizar actividades de la empresa...y para evitar precisamente el fraude el art. 42 ET establece un régimen de responsabilidades para empresario contratista principal y subcontratista...si bien el régimen más severo del 42 ET es para la contratación de obras o servicios correspondientes a la propia actividad porque es más próximo a la cesión ilegal y es donde suele llevarse a cabo la cesión ilegal...si yo tengo una clínica dental y subcontrato la realización de higiene bucal sería una subcontratación de servicio correspondiente a la propia actividad, si yo tengo una panaderia y subcontrato la limpieza no es una subcontrata de la propia actividad (nada tiene que ver hacer pan con la limpieza) sino que es una actividad auxiliar. Donde más se produce la cesión ilegal en en servicios correspondientes a la propia actividad, pues para evitar contratar trabajadores se hace a través de una subcontrata, que es una empresa que sólo aparece como empresa para formalizar una serie de contratos de trabajo con los empleados que figuran en su plantilla ya que su único objetivo es "prestarlos" a la primera. Es decir el supuesto empresario cedente no es tal, sino un mero contratista "interpuesto". Entonces ya no estariamos ante una subcontratación sino ante una cesión ilegal, y aplicariamos el art. 43 ET.
Como antes de dije el régimen del art. 42 ET está orientado a subcontrataciones de la propia actividad (aunque existe alguna responsabilidad, sobre todo en SS, para actividades no correspondientes a la propia actividad, es mucho más suave y subsidiaria), el problema está en determinar cuando se trata de una subcontratación correspondiente a la propia actividad, según la JP cuando la actividad subcontratada se integra en el proceso productivo de la contratista.
Además...estoy segura que la empresa de limpieza como subcontrata no cumplió ni la mitad de obligaciones legales que tiene cuando llevó a cabo la subcontratación y tampoco el hotel las obligaciones que le corresponden respecto a los trabajadores de la subcontrata que prestaban servicios en el hotel. Y por aquí...también hay infracciones.
Yo intentaría ver si realmente hay cesión ilegal de trabajadores que es lo más probable...en estos casos, para que los trabajadores puedieran optar por quedar en una u otra empresa.
nes37, en principio te agradezco que nos enseñes tanto a los neoficgtos en la materia, en segundo lugar, algo me olia yo sobre la cesión ilegal, te voy a reproducir lo último que puse en el otro post porque ahora me asaltan muchas dudas, a mi quien me efvectuo la pregunta son los trabajadores de la subcontrata quje saben de la propuesta del emnpresario de integrarlos en su plantilla, pero claro dice que tiene dudas de la legalidad y claro yo tambien, no se que decir.
Reproducción del post:
Me explico porque lo último que pongo al leerlo no lo entiendo ni yo.
En el caso que yo he presentado, dices que incluso puede entenderse como cesión ilegal, y ay me olia algo por el estilo, ya que sólo las ETT o las OUTSOURCING, (o como quiera que se escriba esto último), están autorizadas para poner trabajadores de puesta a disposición y que en un futuro luego pueden a ser propia plantilla de la titular, en el caso al que me refiero desaparece la subcontrata porque se cumple el cto y no hay renovación por parte de la titular, pero y entonces ¿que puede hacer la titular al no renovar?, ¿Que hace con los trabajadores? no los contrata y que se vayan con la subcontrata quien los despedirá al no necesitarlos?, ¿coge a otros del paro y deja a estos en la calle?, estos podrán demandar ya que el servicio sigue y de esta forma tendrán derecho de subrogación y por tanto se les tendrá que contratar con cto indefinido a T/P.
Vaya nlio creo que cada vez me pierdo más, el dueño del Hotel, que es la empresa principal si los contrata malo porque sería o se podría entender como cesión ilegal de trabajadores y si no lo hace malo tb porque se entiende que se ha saltado el dcho de subrogación, Como v verás nes37 estoy cada vez mas confuso.
Lo dicho muchas gracias y un saludo.
ART. 43.2 ET... En todo caso, se entiende que se incurre en la cesión ilegal de trabajadores contemplada en el presente artículo cuando se produzca ALGUNA de las siguientes circunstancias:
-que el objeto de los contratos de servicios entre las empresas se limite a una mera puesta a disposición de los trabajadores de la empresa cedente a la empresa cesionaria, o
- que la empresa cedente carezca de una actividad o de una organización propia y estable, o
-no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de su actividad, o
-no ejerza las funciones inherentes a su condición de empresario.
Si este es el caso...sería cuestión de recopilar todos los indicios, teniendo en cuenta la JP.
A) Efectivamente como tu dices la cesión de trabajadores sólo es posible legalmente a través de ETTs, y siempre que sea en los términos legales, a través de un contrato de puesta a disposición. Una empresa (empresa usuaria) puede contratar a un trabajador a través de una ETT, en este caso la empresa tiene que celebrar un contrato de puesta a disposición con la ETT, y la ETT es quien pone a su disposición un trabajador que la ETT previamente tuvo que contratar (o tener ya contratado). Aunque la ley establece obligaciones también para la empresa usuaria, quien es empleador del trabajador que se puso a disposición es la ETT (que es quien paga salarios y SS, aunque la EU responda en determinados supuestos). Cosa distinta es que finalizado el contrato de puesta a disposición la empresa usuaria decida contratar al trabajador directamente (ya no a través de ETT), este es un contrato nuevo que se hace entre empresa y trabajador, no entra para nada la ETT. Es más la ley establece que es nula la cláusula del contrato de disposición que establezca la prohibición de la empresa usuaria de contratar al trabajador una vez finalizado el contrato de puesta a disposición. Este es el funcionamiento normal entre ETT-EU, otra cosa es cuando se producen irregularidades que conllevan que se considere trabajador indefinido de la empresa usuaria (pero ese ya es otro tema).
B) Otro supuesto que puede dar, en cuyo caso estariamos ante una cesión ilegal (de ahi que el hotel igual pueda estar interesado en contratar a las trabajadoras para evitar denuncias) es que realmente la empresa de limpieza sea una "empresa fantasma"...vamos que aunque esté de alta como empresa no tenga medios propios, no ejerza poder de dirección sobre los trabajadores, los trabajadores tengas horarios puestos por el hotel, el hotel sea quien pague...muchos indicios que pueden darse de cesión ilegal...resumiendo que la empresa de limpieza se dedicara únicamente a proporcionar trabajadores al hotel (y a otros) pero no a ejercer realmente de empresario, algo muy habitual, en este caso estaríamos ante una cesión ilegal de trabajadores con las consecuencias que prevé el art. 43 ET, puesto la cesión de trabajadores sólo es posible a través de ETT autorizadas (cumpliendo los requisitos legales). Cualquier otra puesta a disposición de trabajadores es ilegal.
En este caso cabría demandar a ambas empresas por cesión ilegal, y además de la responsabilidad solidaria de ambas en pago de salarios y cotizaciones durante el tiempo que duró la cesión y de que ambas serían sancionadas (infracción muy grave), el trabajador tiene derecho a adquirir la condición de fijo en cualquiera de las empresas, a su opción, con los mismos derechos y obligaciones que corresponderían a un trabajador de su misma categoría en la empresa por la que opte, SALVO la antiguedad que sólo tiene derecho a la misma desde el momento que se inició la cesión ilegal...si los trabajadores prestaran antes servicios en otras empresa aunque fuera ilegamente ese tiempo no cuenta, sólo cuenta desde el inicio de la cesión ilegal en el hotel.
Puede ser este el caso?? Si es así...lo que corresponde es el art. 43 ET, las trabadoras pueden denunciar...y si renuncian a denunciar pueden hacer presión para negociar las mismas condiciones que tenían...sino denunciar.
Este era el post que comentabas el otro día?? Te doy mi razonamiento...con los datos que das no estamos ante un supuesto del art. 44 ET:
1) ART. 44.2 ET....A los efectos de lo previsto en el presente artículo, se considerará que existe sucesión de empresa cuando la transmisión afecte a una entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica, esencial o accesoria.
Estaríamos ante un supuesto de sucesión de empresa a efectos del art 44 ET si la empresa de limpieza es comprada por otra empresa y se mantiene la empresa como tal...vamos aunque cambio de nombre o pase a formar parte de un grupo de empresas....sigue siendo un empresa de limpieza. Podría ser que el hotel comprase la empresa de limpieza, es totalmente viable, puesto que el hotel no deja de ser una empresa con una actividad pero puede ampliar su actividad...yo puedo tener una empresa de limpieza, un hotel, una empresa de jardinería, y entre sí estas empresas prestarse servicios.
La transmisión entre A y B puede ser por culquier título, compravente, alquiler, traspaso, incluso sucesión mortis causa.
Pero yo por lo que expones entiendo que el hotel no quiere comprar la empresa de limpieza (que supone no sólo hacerse cargo de los trabajadores que prestaban servicios en el hotel, sino de la empresa en su conjunto, bienes, créditos, deudas, etc), sino que la empresa de limpieza va a seguir con su actividad (aunque no en ese hotel pues finaliza el contrato de prestación de servicios y no renueva) pero seguirá con su actividad normal en otro sitio (e incluso puede cerrar...no lo sé).
El hotel por su parte (igual que cualquier otra empresa) puede ofrecerle empleo a las trabajadoras de la empresa de limpieza, pero como si se lo ofrece a los de otra empresa, no es ilegal ofrecer un empleo a trabajadores que trabajen en una empresa que antes trabajó para tí o que sigue trabajando. Este sería a título individual un contrato voluntario entre cada trabajador y el hotel....que negocian las condiciones que quieran, pero no existe ninguna subrogación. Por tanto, el régimen jurídico del art. 44 ET no veo que sea de aplicación.
Cosa distinta pueden ser los siguiente supuestos que te voy a exponer, típico en empresas de poca monta...en los que igual hubo durante este tiempo una cesión ilegal de trabajadores (art. 43 ET).
JM30, hasta aquí ya llegaba yo, he leído por activa y por pasiva el art. 44 ET, pero la cuestión es que no tengo muy claro que la absorción de trabajadores por la empresa titular para incluirlos en la propia empresa sea una subrogación, creo que si pero no lo tengo muy claro.
Por ej. las ETT son empresas de puesta a disposición en las que la empresa titular una vez probado la validez del trabajador puede acogerlo en su seno y pasar a ser plantilla de la empresa titular y no de la ETT y esto no creo que sea una subrogación, ves por donde van los tiros.
De todos modos muchas gracias JM30.
Me asaltan ciertas dudas sobre un particular el cual intentare explicaros para ver si me sacáis de el atasco o bloqueo mental que tengo.
Una empresa "A", (un hotel), con conv. colect. de la hostelería que tiene subcontrtatado con la empresa "B", (limpieza), con conv. colect. Limpieza. Bien resulta que la empresa A quiere adsorber a las trabajadores de la empresa de la limpieza e incluirlas en su plantilla y así dejar de pagar a la subcontrata toda vez que han cumplido ambas partes el cto y no va a haber renovación del mismo.
Claro se empiezan a dar cuenta que el pagar a otra empresa les sale mas caro que el que sean de la propia empresa y como ademas es una actividad que si pueden realizar, pues eso. Bien en primer lugar, ¿Esto sería una subrogación? yo entiendo que si, pero claro las subrogaciones son entre empresas de una misma actividad que asumen un servicio de una titular, pero aquí es la titular la que elimina la subcontratación.
En segundo lugar, tengo claro que las trabajadoras en cuestión, si se tratase de una subrogación pasarían con los mismos dchos que tendrían en su actual empresa, pero resulta que entre la titular y la subcontrata existen distintos conv. colectivos y resulta que por extraño que parezca, es mejor conv. el de la limpieza que el de la hostelería, en cuestiones como vacaciones, jornada anual, etc.
Esto nos lleva a que la empresa titular quiere imponer a las posibles nuevas trabajadoras el convenio que tiene asumido para su empresa y no con el que vienen las limpiadoras, partiendo de la base de que en Dº laboral se debe aplicar la norma que mas beneficie al trabajador tengo claro que el conv. a aplicar es el de la limpieza, pero claro la titular quiere imponer su conv. ¿Cual sería de aplicación? me interesa todo tipo de argumentos, pero si podéis indicarme normativa o jurisprudencia mejor.