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Recurso al Tribunal Supremo
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Hola a todos,
Os expongo lo siguiente porque he recibido la Sentencia de la Audiencia Provincial en la que me vuelven a denegar la custodia compartida, y quiero interponer recurso de casación y/o por infracción procesal al Tribunal Supremo, pero no dispongo es de recursos económicos como para buscar al mejor bufete de abogados, por lo cual no sé si mi abogado tendrá conocimientos suficientes como para poder afrontar dicho recurso con éxito, por lo cual necesito ayuda para saber si podría interponerlo, como hacerlo para no cometer ningún error y tener opciones de que dicho recurso sea admitido, y si tengo posibilidades de que otorguen la custodia compartida teniendo en cuenta lo siguiente:
En cuanto a la Sentencia de la Audiencia Provincial, dice lo siguiente:
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Se articula recurso de apelación contra la resolución de instancia que acuerda la disolución judicial por divorcio del matrimonio de los litigantes acordando una serie de medidas reguladoras de tal situación, mostrando el apelante su disconformidad con dichas medidas y planteando en primer término la adopción de la custodia compartida de la hija del matrimonio, la cual es denegada en la instancia.
Con respecto a la fijación de un régimen de custodia compartida cuando se opone al mismo uno de los progenitores cabe resaltar la doctrina jurisprudencial expuesta en la STS de 22 de julio de 2011 al señalar que "el texto actualmente vigente del art. 92.8 CC, redactado por ley 15/2005, admite la posibilidad de que el juez establezca como forma de protección de los menores, la guarda y custodia compartida, aun cuando no haya sido pedida por ambos progenitores. La interpretación que se deriva de su texto literal es clara. El redactado de dicho párrafo 8 dice: "Excepcionalmente, aun cuando no se den los supuestos del apartado cinco de este articulo, el Juez, a instancia de una de las partes, con informe favorable del ministerio fiscal, podrá acordar la guarda y custodia compartida fundamentándola en que solo de esta forma se protege adecuadamente el interés del menor"
En cualquier caso, debe repetirse, como ya lo ha hecho esta Sala en anteriores sentencias (Ver SSTS, entre otras, de 10 octubre 2010 y 11 febrero 2011) que lo que importa garantizar o proteger con este procedimiento es el interés del menor, que si bien es cierto que tiene derecho a relacionarse con ambos progenitores, esto ocurrirá siempre que no se lesionen sus derechos fundamentales a la integridad física y psicológica, libertad, educación, intimidad, etc.
De aquí que las relaciones entre los cónyuges por si solas no son relevantes ni irrelevantes para determinar la guarda y custodia compartida. Solo se convierten en relevantes cuando afecten, perjudicándolo, el interés del menor."
En el caso de autos la custodia compartida solicitada por el apelante, en contra de la voluntad del otro progenitor, no cuenta con el preceptivo informe favorable del MF, el cual ha impugnado el recurso de apelación articulado, por lo que sin dicho informe favorable no puede acordarse dicha medida por imperativo del art 92.8 del CC antes expuesto.
Pero es que además dicha medida no redundarla en interés de la menor tal y como se refleja de forma contundente en el informe del Equipo Técnico de Familia que desaconseja dicho régimen al entender que la estabilidad de la menor con el actual régimen de custodia de la madre es evidente si bien aconseja incrementar el contacto con el padre.
El apelante, sin cumplirse los requisitos legales del art 92 y haciendo unas valoraciones totalmente subjetivas del informe del ETF, pretende imponer una custodia compartida que en modo alguno redundarla en beneficio de su hija, por lo que dicha pretensión debe de desestimarse.
Recurso al tribunal supremo
Hola a todos,
Os expongo lo siguiente porque he recibido la Sentencia de la Audiencia Provincial en la que me vuelven a denegar la custodia compartida, y quiero interponer recurso de casación y/o por infracción procesal al Tribunal Supremo, pero no dispongo es de recursos económicos como para buscar al mejor bufete de abogados, por lo cual no sé si mi abogado tendrá conocimientos suficientes como para poder afrontar dicho recurso con éxito, por lo cual necesito ayuda para saber si podría interponerlo, como hacerlo para no cometer ningún error y tener opciones de que dicho recurso sea admitido, y si tengo posibilidades de que otorguen la custodia compartida teniendo en cuenta lo siguiente:
En cuanto a la Sentencia de la Audiencia Provincial, dice lo siguiente:
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Se articula recurso de apelación contra la resolución de instancia que acuerda la disolución judicial por divorcio del matrimonio de los litigantes acordando una serie de medidas reguladoras de tal situación, mostrando el apelante su disconformidad con dichas medidas y planteando en primer término la adopción de la custodia compartida de la hija del matrimonio, la cual es denegada en la instancia.
Con respecto a la fijación de un régimen de custodia compartida cuando se opone al mismo uno de los progenitores cabe resaltar la doctrina jurisprudencial expuesta en la STS de 22 de julio de 2011 al señalar que "el texto actualmente vigente del art. 92.8 CC, redactado por ley 15/2005, admite la posibilidad de que el juez establezca como forma de protección de los menores, la guarda y custodia compartida, aun cuando no haya sido pedida por ambos progenitores. La interpretación que se deriva de su texto literal es clara. El redactado de dicho párrafo 8 dice: "Excepcionalmente, aun cuando no se den los supuestos del apartado cinco de este articulo, el Juez, a instancia de una de las partes, con informe favorable del ministerio fiscal, podrá acordar la guarda y custodia compartida fundamentándola en que solo de esta forma se protege adecuadamente el interés del menor"
En cualquier caso, debe repetirse, como ya lo ha hecho esta Sala en anteriores sentencias (Ver SSTS, entre otras, de 10 octubre 2010 y 11 febrero 2011) que lo que importa garantizar o proteger con este procedimiento es el interés del menor, que si bien es cierto que tiene derecho a relacionarse con ambos progenitores, esto ocurrirá siempre que no se lesionen sus derechos fundamentales a la integridad física y psicológica, libertad, educación, intimidad, etc.
De aquí que las relaciones entre los cónyuges por si solas no son relevantes ni irrelevantes para determinar la guarda y custodia compartida. Solo se convierten en relevantes cuando afecten, perjudicándolo, el interés del menor."
En el caso de autos la custodia compartida solicitada por el apelante, en contra de la voluntad del otro progenitor, no cuenta con el preceptivo informe favorable del MF, el cual ha impugnado el recurso de apelación articulado, por lo que sin dicho informe favorable no puede acordarse dicha medida por imperativo del art 92.8 del CC antes expuesto.
Pero es que además dicha medida no redundarla en interés de la menor tal y como se refleja de forma contundente en el informe del Equipo Técnico de Familia que desaconseja dicho régimen al entender que la estabilidad de la menor con el actual régimen de custodia de la madre es evidente si bien aconseja incrementar el contacto con el padre.
El apelante, sin cumplirse los requisitos legales del art 92 y haciendo unas valoraciones totalmente subjetivas del informe del ETF, pretende imponer una custodia compartida que en modo alguno redundarla en beneficio de su hija, por lo que dicha pretensión debe de desestimarse.
En este apartado podría ser objeto de Recurso de Casación y/o por infracción procesal que no se otorgue la custodia compartida por:
1. No contar con informe favorable del MF, puesto que existe jurisprudencia contradictoria y dos cuestiones de constitucionalidad interpuestas al TC por dos Audiencias Provinciales.
2. Alega la Audiencia Provincial que la medida no redundaría en interés de la menor por que el ETF desaconseja dicho régimen, puesto que se había solicitado que no se tuviese en cuenta el informe del Equipo Técnico de Familia, al contener dicho informe valoraciones falsas y/o subjetivas al no haber evaluado ni visto a la menor, y basándose solo en la mala relación de los padres detectadas en las declaraciones, estableciendo al respecto la STS de 22 de Julio de 2011 que “las relaciones entre los cónyuges por si solas no son relevantes ni irrelevantes para determinar la guarda y custodia compartida. Solo se convierten en relevantes cuando afecten, perjudicándolo, el interés del menor”, pero es que en el presente caso no queda acreditado que la custodia compartida no redunde en interés de la menor, puesto que esta medida no ha sido permitida ni aplicada en ningún momento para poder hacer dicha valoración, así como que lo que no puede redundar en interés de la menor es que al padre le hayan apartado de su hija violando su derecho a la igualdad y presunción de inocencia puesto que en ningún momento han alegado en mí una peor capacidad como progenitor, o han dado una explicación de en que puede perjudicar a mi hija pasar el mismo tiempo conmigo que con la madre, imponiéndome un régimen de visitas, y abocándonos a una eterna judicialización y lucha por la custodia de la menor, que si se está demostrando que no está siendo buena para mi hija.
1. No contar con informe favorable del MF, puesto que existe jurisprudencia contradictoria y dos cuestiones de constitucionalidad interpuestas al TC por dos Audiencias Provinciales.
2. Alega la Audiencia Provincial que la medida no redundaría en interés de la menor por que el ETF desaconseja dicho régimen, puesto que se había solicitado que no se tuviese en cuenta el informe del Equipo Técnico de Familia, al contener dicho informe valoraciones falsas y/o subjetivas al no haber evaluado ni visto a la menor, y basándose solo en la mala relación de los padres detectadas en las declaraciones, estableciendo al respecto la STS de 22 de Julio de 2011 que “las relaciones entre los cónyuges por si solas no son relevantes ni irrelevantes para determinar la guarda y custodia compartida. Solo se convierten en relevantes cuando afecten, perjudicándolo, el interés del menor”, pero es que en el presente caso no queda acreditado que la custodia compartida no redunde en interés de la menor, puesto que esta medida no ha sido permitida ni aplicada en ningún momento para poder hacer dicha valoración, así como que lo que no puede redundar en interés de la menor es que al padre le hayan apartado de su hija violando su derecho a la igualdad y presunción de inocencia puesto que en ningún momento han alegado en mí una peor capacidad como progenitor, o han dado una explicación de en que puede perjudicar a mi hija pasar el mismo tiempo conmigo que con la madre, imponiéndome un régimen de visitas, y abocándonos a una eterna judicialización y lucha por la custodia de la menor, que si se está demostrando que no está siendo buena para mi hija.
SEGUNDO.- Se plantea en segundo término en el recurso de apelación la introducción de una serie de modificaciones en el régimen de visitas fijados en la resolución recurrida.
En el caso de autos en la resolución recurrida se fija un régimen de visitas de fines de semana alternos, mitad de periodos vacacionales y estancias intersemanales (dos días en las semanas que no corresponda al padre el fin de semana o 1 dia en aquellas semanas que le toque el fin de semana). Dicho régimen garantiza de forma adecuada y suficiente el contacto de la hija con el progenitor no custodio, siguiendo en esta línea las pautas fijadas en el informe del ETF, por lo que introducir variaciones en dicho régimen ampliando las pernoctas de la menor o las estancias de la misma con su padre, no redundarla en interés de la misma y además supondría establecer de "facto" un régimen de custodia compartida que ya ha sido descartada en el fundamento jurídico anterior.
Debe por tanto desestimarse el motivo de apelación articulado sobre la modificación del régimen de visitas fijado en la resolución recurrida.
En este punto podría ser objeto de Recurso de Casación lo siguiente:
1. No se plantea modificaciones en el régimen de visitas, lo que se plantea es una custodia compartida, lo que indirectamente implicaría las modificaciones propuestas en el régimen de visitas actual.
2. Asegura que dicho régimen garantiza de forma adecuada y suficiente el contacto de la hija con el progenitor no custodio, y que introducir variaciones en dicho régimen ampliando las pernoctas de la menor o las estancias de la misma con su padre, no redundaría en interés de la misma y además supondría establecer de facto un régimen de custodia compartida. En este párrafo refieren que ampliar las pernoctas o estancias con el padre no sería bueno para la menor, pero no especifica en que va a perjudicar a mi hija dormir más noches o pasar más tiempo con mi hija (¿por qué es malo para mi hija pasar más tiempo con su padre y dormir conmigo alguna noche entresemana?). Asimismo, dice que supondría establecer de facto una custodia compartida. ¿De qué se trata, de buscar el interés de la menor y de que pase el mayor tiempo con ambos progenitores, o de negar a toda costa la custodia compartida y todo lo que se parezca a la misma?
En el caso de autos en la resolución recurrida se fija un régimen de visitas de fines de semana alternos, mitad de periodos vacacionales y estancias intersemanales (dos días en las semanas que no corresponda al padre el fin de semana o 1 dia en aquellas semanas que le toque el fin de semana). Dicho régimen garantiza de forma adecuada y suficiente el contacto de la hija con el progenitor no custodio, siguiendo en esta línea las pautas fijadas en el informe del ETF, por lo que introducir variaciones en dicho régimen ampliando las pernoctas de la menor o las estancias de la misma con su padre, no redundarla en interés de la misma y además supondría establecer de "facto" un régimen de custodia compartida que ya ha sido descartada en el fundamento jurídico anterior.
Debe por tanto desestimarse el motivo de apelación articulado sobre la modificación del régimen de visitas fijado en la resolución recurrida.
En este punto podría ser objeto de Recurso de Casación lo siguiente:
1. No se plantea modificaciones en el régimen de visitas, lo que se plantea es una custodia compartida, lo que indirectamente implicaría las modificaciones propuestas en el régimen de visitas actual.
2. Asegura que dicho régimen garantiza de forma adecuada y suficiente el contacto de la hija con el progenitor no custodio, y que introducir variaciones en dicho régimen ampliando las pernoctas de la menor o las estancias de la misma con su padre, no redundaría en interés de la misma y además supondría establecer de facto un régimen de custodia compartida. En este párrafo refieren que ampliar las pernoctas o estancias con el padre no sería bueno para la menor, pero no especifica en que va a perjudicar a mi hija dormir más noches o pasar más tiempo con mi hija (¿por qué es malo para mi hija pasar más tiempo con su padre y dormir conmigo alguna noche entresemana?). Asimismo, dice que supondría establecer de facto una custodia compartida. ¿De qué se trata, de buscar el interés de la menor y de que pase el mayor tiempo con ambos progenitores, o de negar a toda costa la custodia compartida y todo lo que se parezca a la misma?
TERCERO,- Se plantea igualmente en el recurso de apelación la discrepancia en la cuantía de la pensión alimenticia fijada en la resolución judicial, considerando el apelante que la misma (365 € mensuales) es desproporcionada y debe de quedar fijada en 250 € mensuales.
En el caso de autos el propio apelante reconoció ante el ETF que percibía unos 1.700 €, mientras que la apelada percibe unos ingresos de unos 900 € mensuales. Teniendo en cuenta tales circunstancias y ante la ausencia de acreditación de unas necesidades especiales de la menor fuera de las propias de su edad, consideramos ciertamente excesiva la cuantía fijada en la resolución recurrida, considerando más ajustada la solicitada por el MF de 300 € mensuales al entender que con la misma se da pleno cumplimiento a lo dispuesto en el art 146 del CC antes reseñado.
El motivo de apelación articulado debe de ser parcialmente estimado.
En este punto podría ser objeto de Recurso de Casación lo siguiente:
1. Es falso que se solicite en el escrito de apelación que la pensión quede fijada en 250 € mensuales, puesto que lo que se solicita es la custodia compartida y que no hay lugar a pensión de alimentos, pagando los gastos extraordinarios al 50% de forma consensuada.
2. Es falso que yo declare al equipo de familia que yo gane 1.700€ netos, pero es que presenté como prueba la última nómina en ese momento que acreditaba mis ingresos netos reales de 1.084,32 €, pero la Audiencia Provincial, ha hecho caso omiso a esta prueba, obviándola y volviendo a insistir y asegurar que yo gano 1.700€ netos, porque supuestamente yo lo declare al Equipo Técnico de Familia, puesto que así viene reflejado en el informe, y en base a estos supuestos ingresos me vuelven a imponer una pensión de alimentos esta vez menor, de 300 € mensuales.
En el caso de autos el propio apelante reconoció ante el ETF que percibía unos 1.700 €, mientras que la apelada percibe unos ingresos de unos 900 € mensuales. Teniendo en cuenta tales circunstancias y ante la ausencia de acreditación de unas necesidades especiales de la menor fuera de las propias de su edad, consideramos ciertamente excesiva la cuantía fijada en la resolución recurrida, considerando más ajustada la solicitada por el MF de 300 € mensuales al entender que con la misma se da pleno cumplimiento a lo dispuesto en el art 146 del CC antes reseñado.
El motivo de apelación articulado debe de ser parcialmente estimado.
En este punto podría ser objeto de Recurso de Casación lo siguiente:
1. Es falso que se solicite en el escrito de apelación que la pensión quede fijada en 250 € mensuales, puesto que lo que se solicita es la custodia compartida y que no hay lugar a pensión de alimentos, pagando los gastos extraordinarios al 50% de forma consensuada.
2. Es falso que yo declare al equipo de familia que yo gane 1.700€ netos, pero es que presenté como prueba la última nómina en ese momento que acreditaba mis ingresos netos reales de 1.084,32 €, pero la Audiencia Provincial, ha hecho caso omiso a esta prueba, obviándola y volviendo a insistir y asegurar que yo gano 1.700€ netos, porque supuestamente yo lo declare al Equipo Técnico de Familia, puesto que así viene reflejado en el informe, y en base a estos supuestos ingresos me vuelven a imponer una pensión de alimentos esta vez menor, de 300 € mensuales.
CUARTO.- Se plantea por último en el recurso formalizado la solicitud de que todos los gastos extraordinarios deban de contar con el consentimiento previo del progenitor no custodio.
El motivo planteado debe de ser desestimado puesto que, como reiteradamente ha manifestado esta Sala, los alimentos de los hijos se rigen por el criterio de la necesidad (el artículo 142 del Código Civil utiliza la expresión "indispensable") , de modo que los gastos que hayan de acometerse bajo este concepto encuentran su contrapunto en los que tienen el carácter de superfluos, y así el hijo no podrá exigir a los padres sino solo los que se califiquen como necesarios, atendiendo las circunstancias que concurran conforme a lo que disponen los artículos 93, 146 y 147 y 156 del código sustantivo.
No se requiere por tanto, a diferencia de lo planteado por el apelante, que tales gastos sean consentidos de forma expresa por el progenitor no custodio, consentimiento que solo será exigido cuando no nos encontremos ante gastos necesarios.
Por tales motivos procede desestimar este último motivo de apelación.
En este punto no sé si se podría exponer algún motivo de casación o infracción procesal.
Si podrían ser causas de infracción procesal no haber atendido o contestado a peticiones que afectan directamente a la menor, solicitadas en el escrito del recurso de apelación y en el mismo suplico del recurso, como:
- Se solicitaba que se estableciera los puentes al progenitor a quien le corresponda el fin de semana más cercano, puesto que en la sentencia de primera instancia no viene reflejado.
- Se solicitaba que se estableciera los días de cumpleaños de los padres, día del padre, día de la madre, así como cumpleaños y santos de la menor, proponiendo “que la menor esté desde la salida del colegio o desde las 14 h hasta las 20 horas con el progenitor que no la tenga a su cargo ese día”, puesto que en la sentencia tampoco se había especificado.
- Se solicitaba que se estableciera” vacaciones por mitad en función de las vacaciones escolares, siendo en verano por periodos quincenales, comenzando el primer periodo el último día de salida del colegio hasta el 1 de julio a las 12 horas, y el último periodo desde 1 de septiembre hasta el primer día de entrada al colegio, siendo la hora de entrega en los periodos intermedios de julio y agosto a las 12 horas, correspondiendo a la madre el primer periodo los años impares y al padre los años pares”, puesto que la sentencia solo indica vacaciones por mitad en periodos quincenales, pero en el caso de las vacaciones de verano no indica si estas eran escolares como si recomendaba el informe del ETF, así como que no especifica los días ni horas de intercambio, lo cual sí fue aclarado con las de semana santa y navidad.
- Se solicitaba que se estableciera que, “Manteniendo el ejercicio conjunto de la patria potestad, ambos progenitores deben informarse, aportar documentación médica y escolar, y participar de forma consensuada en las decisiones que con respecto a la menor se adopten en el futuro, siendo de especial relevancia las relacionadas con la residencia de la menor o las que afecten al ámbito escolar, sanitario y a las celebraciones religiosas.
El motivo planteado debe de ser desestimado puesto que, como reiteradamente ha manifestado esta Sala, los alimentos de los hijos se rigen por el criterio de la necesidad (el artículo 142 del Código Civil utiliza la expresión "indispensable") , de modo que los gastos que hayan de acometerse bajo este concepto encuentran su contrapunto en los que tienen el carácter de superfluos, y así el hijo no podrá exigir a los padres sino solo los que se califiquen como necesarios, atendiendo las circunstancias que concurran conforme a lo que disponen los artículos 93, 146 y 147 y 156 del código sustantivo.
No se requiere por tanto, a diferencia de lo planteado por el apelante, que tales gastos sean consentidos de forma expresa por el progenitor no custodio, consentimiento que solo será exigido cuando no nos encontremos ante gastos necesarios.
Por tales motivos procede desestimar este último motivo de apelación.
En este punto no sé si se podría exponer algún motivo de casación o infracción procesal.
Si podrían ser causas de infracción procesal no haber atendido o contestado a peticiones que afectan directamente a la menor, solicitadas en el escrito del recurso de apelación y en el mismo suplico del recurso, como:
- Se solicitaba que se estableciera los puentes al progenitor a quien le corresponda el fin de semana más cercano, puesto que en la sentencia de primera instancia no viene reflejado.
- Se solicitaba que se estableciera los días de cumpleaños de los padres, día del padre, día de la madre, así como cumpleaños y santos de la menor, proponiendo “que la menor esté desde la salida del colegio o desde las 14 h hasta las 20 horas con el progenitor que no la tenga a su cargo ese día”, puesto que en la sentencia tampoco se había especificado.
- Se solicitaba que se estableciera” vacaciones por mitad en función de las vacaciones escolares, siendo en verano por periodos quincenales, comenzando el primer periodo el último día de salida del colegio hasta el 1 de julio a las 12 horas, y el último periodo desde 1 de septiembre hasta el primer día de entrada al colegio, siendo la hora de entrega en los periodos intermedios de julio y agosto a las 12 horas, correspondiendo a la madre el primer periodo los años impares y al padre los años pares”, puesto que la sentencia solo indica vacaciones por mitad en periodos quincenales, pero en el caso de las vacaciones de verano no indica si estas eran escolares como si recomendaba el informe del ETF, así como que no especifica los días ni horas de intercambio, lo cual sí fue aclarado con las de semana santa y navidad.
- Se solicitaba que se estableciera que, “Manteniendo el ejercicio conjunto de la patria potestad, ambos progenitores deben informarse, aportar documentación médica y escolar, y participar de forma consensuada en las decisiones que con respecto a la menor se adopten en el futuro, siendo de especial relevancia las relacionadas con la residencia de la menor o las que afecten al ámbito escolar, sanitario y a las celebraciones religiosas.
Recurso extraordinario de casación y/o por infracción procesal
Requisitos para el recurso de casación según he leído en internet:
Artículo 477. Motivo del recurso de casación y resoluciones recurribles en casación.
1. El recurso de casación habrá de fundarse, como motivo único, en la infracción de normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso.
2. Serán recurribles en casación las sentencias dictadas en segunda instancia por las Audiencias Provinciales, en los siguientes casos:
Cuando se dictaran para la tutela judicial civil de derechos fundamentales, excepto los que reconoce el artículo 24 de la Constitución.
Siempre que la cuantía del proceso excediere de 600.000 euros.
Cuando la cuantía del proceso no excediere de 600.000 euros o este se haya tramitado por razón de la materia, siempre que, en ambos casos, la resolución del recurso presente interés casacional.
3. Se considerará que un recurso presenta interés casacional cuando la sentencia recurrida se oponga a doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo o resuelva puntos y cuestiones sobre los que exista jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales o aplique normas que no lleven más de cinco años en vigor, siempre que, en este último caso, no existiese doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo relativa a normas anteriores de igual o similar contenido.
Las causas de inadmisión se establecen en el art. 483.2 LEC
En materia civil, se tendrán en cuenta las que cumplan los requisitos del Artículo 249.1. Ámbito del juicio ordinario.
En el presente caso para invocar interés casacional por oposición de la sentencia recurrida a doctrina jurisprudencial del TS, es preciso citar dos sentencias de la Sala Primera del TS que conformen la doctrina jurisprudencial contrariada por la sentencia recurrida, y, asimismo, razonar en qué consiste dicha vulneración. Supongo que como doctrina jurisprudencial del TS podría citar dos de las siguientes; STS 4824/2011, de 7 de Julio de 2011, STS 579/2011, de 22 de julio de 2011, STS 623/2009, SSTS de 10 y 11 marzo 2010, aunque no sabría razonar correctamente en qué consiste dicha vulneración, puesto que lo que ha sucedido es que la sentencia basa su argumentación íntegramente en que es lo que aconseja el informe del ETF y que no se cuenta con informe favorable del ETF, pero se recurría la sentencia anterior debido a que el informe ETF aconsejaba dicha medida de forma sesgada y en base a afirmaciones falsas sobre la menor y sobre el mejor régimen relacional sin haber hecho una adecuada valoración y sin haber visto nunca a la menor, por tanto la sentencia se argumenta sobre una prueba errónea, que permita valorar si el interés de la menor ha quedado adecuadamente salvaguardado.
Requisitos para el recurso de casación según he leído en internet:
Artículo 477. Motivo del recurso de casación y resoluciones recurribles en casación.
1. El recurso de casación habrá de fundarse, como motivo único, en la infracción de normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso.
2. Serán recurribles en casación las sentencias dictadas en segunda instancia por las Audiencias Provinciales, en los siguientes casos:
Cuando se dictaran para la tutela judicial civil de derechos fundamentales, excepto los que reconoce el artículo 24 de la Constitución.
Siempre que la cuantía del proceso excediere de 600.000 euros.
Cuando la cuantía del proceso no excediere de 600.000 euros o este se haya tramitado por razón de la materia, siempre que, en ambos casos, la resolución del recurso presente interés casacional.
3. Se considerará que un recurso presenta interés casacional cuando la sentencia recurrida se oponga a doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo o resuelva puntos y cuestiones sobre los que exista jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales o aplique normas que no lleven más de cinco años en vigor, siempre que, en este último caso, no existiese doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo relativa a normas anteriores de igual o similar contenido.
Las causas de inadmisión se establecen en el art. 483.2 LEC
En materia civil, se tendrán en cuenta las que cumplan los requisitos del Artículo 249.1. Ámbito del juicio ordinario.
En el presente caso para invocar interés casacional por oposición de la sentencia recurrida a doctrina jurisprudencial del TS, es preciso citar dos sentencias de la Sala Primera del TS que conformen la doctrina jurisprudencial contrariada por la sentencia recurrida, y, asimismo, razonar en qué consiste dicha vulneración. Supongo que como doctrina jurisprudencial del TS podría citar dos de las siguientes; STS 4824/2011, de 7 de Julio de 2011, STS 579/2011, de 22 de julio de 2011, STS 623/2009, SSTS de 10 y 11 marzo 2010, aunque no sabría razonar correctamente en qué consiste dicha vulneración, puesto que lo que ha sucedido es que la sentencia basa su argumentación íntegramente en que es lo que aconseja el informe del ETF y que no se cuenta con informe favorable del ETF, pero se recurría la sentencia anterior debido a que el informe ETF aconsejaba dicha medida de forma sesgada y en base a afirmaciones falsas sobre la menor y sobre el mejor régimen relacional sin haber hecho una adecuada valoración y sin haber visto nunca a la menor, por tanto la sentencia se argumenta sobre una prueba errónea, que permita valorar si el interés de la menor ha quedado adecuadamente salvaguardado.
La otra causa de interés casacional que se puede invocar es argumentar la existencia de jurisprudencia contradictoria de las AAPP sobre puntos y cuestiones resueltas en la sentencia que se pretende recurrir, habrán de citarse sentencias firmes de AAPP, dos de un mismo órgano jurisdiccional y otras dos de sentido contrario de otro órgano diferente. En definitiva, han de señalarse cuatro por cada punto de discusión, evitando la invocación masiva y asistemática de sentencias. Deberá, además, razonarse acerca de la identidad de supuestos entre las sentencias y la disparidad de criterios entre éstas. En este caso no sé qué sentencias citar de AP que nieguen la custodia compartida por no contar con informe favorable del MF, aunque habrá infinidad, y la única sentencia que conozco de una AP que otorga custodia compartida sin informe favorable del MF es la SAP de Granada 523/2009 (sección 5ª) de 6 de Noviembre, así como las cuestiones de constitucionalidad presentadas por la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, y la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Navarra, admitidas a trámite, por vulneración del art. 117.3 en relación con el art. 24.1 y 2 CE, y por vulneración del art. 14 en relación con el 39 CE.
Requisitos para las causas de recurso extraordinario por infracción procesal ante el Tribunal Supremo, aunque no me ha dado tiempo aún a verlo bien pero he encontrado por ahora lo siguiente:
El recurso extraordinario por infracción procesal sólo podrá fundarse en los siguientes motivos:
1º.‐ Infracción de las normas sobre jurisdicción y competencia objetiva o funcional.
2º.‐ Infracción de las normas procesales reguladoras de la sentencia.
3º.‐ Infracción de las normas legales que rigen los actos y garantías del proceso cuando la infracción determinare la nulidad conforme a la ley o hubiere podido producir indefensión.
4º.‐ Vulneración, en el proceso civil, de derechos fundamentales reconocidos en el artículo 24 de la CE.
Requisitos para las causas de recurso extraordinario por infracción procesal ante el Tribunal Supremo, aunque no me ha dado tiempo aún a verlo bien pero he encontrado por ahora lo siguiente:
El recurso extraordinario por infracción procesal sólo podrá fundarse en los siguientes motivos:
1º.‐ Infracción de las normas sobre jurisdicción y competencia objetiva o funcional.
2º.‐ Infracción de las normas procesales reguladoras de la sentencia.
3º.‐ Infracción de las normas legales que rigen los actos y garantías del proceso cuando la infracción determinare la nulidad conforme a la ley o hubiere podido producir indefensión.
4º.‐ Vulneración, en el proceso civil, de derechos fundamentales reconocidos en el artículo 24 de la CE.
Únicamente serán recurribles extraordinariamente por infracción procesal, por los motivos establecidos en el art. 469, las resoluciones señaladas en el art. 477 como susceptibles de acceso al recurso de casación.
Y el recurso extraordinario por infracción procesal, sin interposición conjunta de recurso de casación, sólo será admisible, contra las resoluciones señaladas en los apartados 1º y 2º del art. 477 LEC (derechos fundamentales o cuantía superior a 25 millones de ptas.).
En el escrito preparatorio de este tipo de recurso habrá de cuidarse de expresar cómo y en qué momento se efectuó la denuncia y se pidió la subsanación de la infracción procesal o violación de derecho fundamental del art. 24 CE (art. 470.2 en relación con el art. 469.2).
En el escrito de preparación (art. 471) se expondrá razonadamente la infracción o vulneración cometida y se expresará de qué manera influyeron en el resultado del proceso.
http://www.icava.org/legislacion/casacion.pdf
Teniendo en cuenta lo anterior, tampoco sé qué argumentos se pueden poner como motivos de infracción procesal.
Agradezco la ayuda y aportes que pueda recibir. Aunque esto puede servir como base para poder dar ideas, puedo exponer lo que solicitaba en el recurso de apelación para que tengáis más datos.
Y el recurso extraordinario por infracción procesal, sin interposición conjunta de recurso de casación, sólo será admisible, contra las resoluciones señaladas en los apartados 1º y 2º del art. 477 LEC (derechos fundamentales o cuantía superior a 25 millones de ptas.).
En el escrito preparatorio de este tipo de recurso habrá de cuidarse de expresar cómo y en qué momento se efectuó la denuncia y se pidió la subsanación de la infracción procesal o violación de derecho fundamental del art. 24 CE (art. 470.2 en relación con el art. 469.2).
En el escrito de preparación (art. 471) se expondrá razonadamente la infracción o vulneración cometida y se expresará de qué manera influyeron en el resultado del proceso.
http://www.icava.org/legislacion/casacion.pdf
Teniendo en cuenta lo anterior, tampoco sé qué argumentos se pueden poner como motivos de infracción procesal.
Agradezco la ayuda y aportes que pueda recibir. Aunque esto puede servir como base para poder dar ideas, puedo exponer lo que solicitaba en el recurso de apelación para que tengáis más datos.
Hola unpadre,
Lamento sinceramente que sus pretensiones se hayan desestimado; en mi opinión, desgraciadamente, es muy díficil el recurso de casación, está muy limitado y, muy probablemente, en le caso de plantearlo, sería inadmitido a trámite.
Únicamente tendría como posible via, la de interés casacional y necesita sentencias sustancialmente iguales, en las que apoyar su recurso.
Por otro lado, debe tener en consideración las costas, que en caso de desestimarse -lo que en mi modesta opinión, sería lo más probable- serían considerablemente altas.
Tal vez, sea aconsejable, esperar un poco de tiempo y solicitar una modificación de medidas, cuando varíen de forma sustancial las circunstancias o la otra parte estuviera de acuerdo.
Un saludo,
Lamento sinceramente que sus pretensiones se hayan desestimado; en mi opinión, desgraciadamente, es muy díficil el recurso de casación, está muy limitado y, muy probablemente, en le caso de plantearlo, sería inadmitido a trámite.
Únicamente tendría como posible via, la de interés casacional y necesita sentencias sustancialmente iguales, en las que apoyar su recurso.
Por otro lado, debe tener en consideración las costas, que en caso de desestimarse -lo que en mi modesta opinión, sería lo más probable- serían considerablemente altas.
Tal vez, sea aconsejable, esperar un poco de tiempo y solicitar una modificación de medidas, cuando varíen de forma sustancial las circunstancias o la otra parte estuviera de acuerdo.
Un saludo,
Quizás la opción más viable sea denunciar a los equipos psicosociales por hacer afirmaciones sobre la menor sin haberla visto o valorado, así como recomendar la custodia a la madre en base a esta ficticia valoración de la menor.
Con esta denuncia sí podría recurrir por casación puesto que el fallo de la sentencia de divorcio y de apelación se basan en las consideraciones de este informe del equipo técnico de familia, estando estas sentencias por tanto faltas de fundamento por vicio en la prueba de origen.
No sé si debo hacer esto y que repercusiones tendría, o definitivamente esperar a que cambie la ley o sustancialmente las circunstancias.
Con esta denuncia sí podría recurrir por casación puesto que el fallo de la sentencia de divorcio y de apelación se basan en las consideraciones de este informe del equipo técnico de familia, estando estas sentencias por tanto faltas de fundamento por vicio en la prueba de origen.
No sé si debo hacer esto y que repercusiones tendría, o definitivamente esperar a que cambie la ley o sustancialmente las circunstancias.
Posibles causas de infracción procesal detectadas en la sentencia:
Primero.- Infracción de las normas procesales reguladoras de la sentencia: Defecto en la forma de motivar la sentencia, infracción de las normas procesales reguladoras de la sentencia, ex art. 469.1.2º LEC , infracción del art. 218.1 de la LEC . (En el presente caso no se han decidido todos los puntos litigiosos que han sido objeto del debate tal y como establece el art 218.1)
Segundo.- Infracción de las normas procesales reguladoras de la sentencia: errónea valoración de la prueba practicada en el juicio. Infracción de las normas procesales reguladoras de la sentencia, ex art. 469.1.2º LEC , infracción del art. 218.2 de la LEC . (No se ha tenido en cuenta la prueba que demuestra los ingresos reales del apelante, así como tampoco las alegaciones al informe del ETF donde se explicaba que hacía afirmaciones sobre la menor y su mejor régimen relacional sin haberla valorado)
Tercera.- Infracción de las normas procesales reguladoras de la Sentencia: Interpretación arbitraria. Interpretación arbitraria o ilógica de la prueba practicada en el juicio. Infracción de las normas procesales reguladoras de la sentencia, ex art. 469.1.2º LEC , infracción del art. 218.2 de la LEC .
Cuarto.- Infracción de las normas legales que rigen los actos y garantías del proceso cuando la infracción determinare la nulidad conforme a la Ley o hubiere podido producir indefensión. Vulneración del art. 752 LEC.
Quinto.- Infracción de las normas legales que rigen los actos y garantía del proceso cuando la infracción determinare la nulidad conforme a la Ley o hubiere podido producir indefensión. Vulneración del art. 2, de la Ley 1/1996, de 15 de Enero, de Protección Jurídica del Menor.
Sexto.- Infracción de las normas legales que rigen los actos y garantía del proceso cuando la infracción determinare la nulidad conforme a la Ley o hubiere podido producir indefensión. Vulneración del art. 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos.
Séptimo.- Infracción de las normas legales que rigen los actos y garantías del proceso cuando la infracción determinare la nulidad conforme a la Ley o hubiere podido producir indefensión. Vulneración del art. 6 del Convenio Europeo de Derechos Humanos.
Octavo.- Infracción de las normas legales que rigen los actos y garantías del proceso cuando la infracción determinare la nulidad conforme a la Ley o hubiere podido producir indefensión. Art. 5 del Convenio para la protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales.
Posibles causas de recurso de casación:
Primero.- Interés Casacional. Existencia de Jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales.
Segundo.- Interés Casacional. Oposición de la sentencia recurrida a doctrina jurisprudencial del TS.
A esto habría que añadir falta de fundamento por vicio de la prueba de origen, puesto que el informe del ETF carece de fundamento. Para ello habría que denunciar al ETF.
De todas formas, no sé si merece la pena todo esto, efectivamente voy a hacer un elevado desembolso económico, para que efectivamente sea probable que lo desestimen. Pero algo debo de hacer, me han quitado la custodia de mi hija de forma injusta y me han convertido en un visitante, solo porque los padres nos hemos divorciado por no querernos o no llevarnos bien.
Primero.- Infracción de las normas procesales reguladoras de la sentencia: Defecto en la forma de motivar la sentencia, infracción de las normas procesales reguladoras de la sentencia, ex art. 469.1.2º LEC , infracción del art. 218.1 de la LEC . (En el presente caso no se han decidido todos los puntos litigiosos que han sido objeto del debate tal y como establece el art 218.1)
Segundo.- Infracción de las normas procesales reguladoras de la sentencia: errónea valoración de la prueba practicada en el juicio. Infracción de las normas procesales reguladoras de la sentencia, ex art. 469.1.2º LEC , infracción del art. 218.2 de la LEC . (No se ha tenido en cuenta la prueba que demuestra los ingresos reales del apelante, así como tampoco las alegaciones al informe del ETF donde se explicaba que hacía afirmaciones sobre la menor y su mejor régimen relacional sin haberla valorado)
Tercera.- Infracción de las normas procesales reguladoras de la Sentencia: Interpretación arbitraria. Interpretación arbitraria o ilógica de la prueba practicada en el juicio. Infracción de las normas procesales reguladoras de la sentencia, ex art. 469.1.2º LEC , infracción del art. 218.2 de la LEC .
Cuarto.- Infracción de las normas legales que rigen los actos y garantías del proceso cuando la infracción determinare la nulidad conforme a la Ley o hubiere podido producir indefensión. Vulneración del art. 752 LEC.
Quinto.- Infracción de las normas legales que rigen los actos y garantía del proceso cuando la infracción determinare la nulidad conforme a la Ley o hubiere podido producir indefensión. Vulneración del art. 2, de la Ley 1/1996, de 15 de Enero, de Protección Jurídica del Menor.
Sexto.- Infracción de las normas legales que rigen los actos y garantía del proceso cuando la infracción determinare la nulidad conforme a la Ley o hubiere podido producir indefensión. Vulneración del art. 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos.
Séptimo.- Infracción de las normas legales que rigen los actos y garantías del proceso cuando la infracción determinare la nulidad conforme a la Ley o hubiere podido producir indefensión. Vulneración del art. 6 del Convenio Europeo de Derechos Humanos.
Octavo.- Infracción de las normas legales que rigen los actos y garantías del proceso cuando la infracción determinare la nulidad conforme a la Ley o hubiere podido producir indefensión. Art. 5 del Convenio para la protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales.
Posibles causas de recurso de casación:
Primero.- Interés Casacional. Existencia de Jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales.
Segundo.- Interés Casacional. Oposición de la sentencia recurrida a doctrina jurisprudencial del TS.
A esto habría que añadir falta de fundamento por vicio de la prueba de origen, puesto que el informe del ETF carece de fundamento. Para ello habría que denunciar al ETF.
De todas formas, no sé si merece la pena todo esto, efectivamente voy a hacer un elevado desembolso económico, para que efectivamente sea probable que lo desestimen. Pero algo debo de hacer, me han quitado la custodia de mi hija de forma injusta y me han convertido en un visitante, solo porque los padres nos hemos divorciado por no querernos o no llevarnos bien.
