Ayer mi pareja me planteo el separarnos, algo que ya estaba en el ambiente. Tenemos un hijo en común y otro que no es biológico mío pero que si existe una relación como si lo fuera y por su parte yo su madre. La madre biológica falleció en el parto. Hoy me ha expuesto que de el mayor yo no puedo hablar y la compartida sería con el pequeño, por lo que separa a los hermanos y me quita al que considero mi hijo también. No estamos casados ni somos pareja de hecho. Tiene su vivienda en alquiler y no va hacer uso de ella y se va a casa de sus padres, su trabajo de de noches por lo que los niños serán prácticamente cuidados por los abuelos. Si no va a poder cuidarlos puedo solicitar que duerman conmigo? Y con respecto al mayor, el ser criado mas de diez años por mi llamándome mamá y para mi mi hijo no tiene fuerza para que sea tratado como si lo fuera? Lo mejor es que ha decidido irse el domingo y dejarlos conmigo hasta nueva orden, algo que ya hizo durante algo mas de un mes y volvió y según vea como evoluciona todo entonces tramitara su postura de manera legal, y mi duda es si mientras no exista documento alguno, los niños se los puede llevar a su criterio o deben estar en la vivienda familiar? En este caso la vivienda es mía solo pero se va con llaves y sigue empadronado, etc....
Tras la reforma del Art. 160 del Código Civil (CC) operada por la Ley 26/2015 se reconoce el derecho de visitas a parientes distintos de los progenitores biológicos. Esta modificación ya fue usada como justificación para mantener un régimen de visitas a un padre que había perdido la cualidad de progenitor biológico por medio de un proceso de filiación, por medio de Sentencia del Tribunal Supremo 126/2019 de 1 de marzo. En esta sentencia el TS reconoce que "esa falta de filiación biológica no puede impedir o ser un obstáculo para poder seguir manteniendo una amplia relación y contacto, dado que esa relación forma parte o se integra, sin duda alguna, en el concepto de persona allegada, según la terminología del Art. 160 CC".
Así pues, si bien el caso se antoja complicado, existe base legal y jurisprudencial suficiente para intentarlo. Más todavía, si se tiene en cuenta que, de conformidad con la misma sentencia ya mentada, las medidas adoptadas a tenor del Art. 160 CC deben adoptarse siempre teniendo en cuenta la máxima de favor filii, como no podría ser de otra manera. Además, como bien indicas en tu post, también entra en juego el Art. 92.10 CC; aunque bien es cierto que dicho precepto solamente obliga al juzgador a motivar suficientemente la decisión de separar a los hermanos.
Cosa distinta es la Patria Potestad, que no estoy muy seguro que pueda entrar en los preceptos que conforman el Art. 160 CC.
La verdad es que si me ha servido de ayuda, aunque vbien es cierto que no me lo va a poner nada fácil. Hoy mismo me ha echo saber su nueva propuesta en la cual a efectos legales quiere firma una compartida con el hijo en común y nada con el mayor y de manera interna entre el y yo que todo siga igual cara a dormir en casa, llevarlos yo al colegio, etc.... Y él se va a casa de sus padres y por la tardes llevar al pequeño a los entrenamientos y al mayor apuntarlo a natación. Al terminar traerlos conmigo y el irse a trabajar y así sucesivamente. Económicamente al ser compartida lo que esté obligado y los fines de semana según se vea la evolución de los niños. Pero a efectos legales tan solo compartida del pequeño.
La verdad es que su caso resulta interesante. No obstante, y como es comprensible, la jurisprudencia que le cité fue una búsqueda rápida aprovechando que tenía la base de datos abierta. El asunto requiere un estudio muchísimo más profundo.
Le aconsejo que lo lleve a un abogado de confianza. El tema de conseguir una compartida para el hijo mayor yo lo veo complicado. Ahora bien, si no hay jurisprudencia MUY CLARA al respecto, y tiene los recursos económicos necesarios, yo lo intentaría. Por lo que me ha contado, lo más normal es que cualquier psicosocial que se realice le resulte muy favorable.
No hay custodia posible sobre el mayor, porque no es el progenitor. Eso asúmelo porque no hay vuelta de hoja. Derechos de visita como allegado sí, y este resulta además un caso muy obvio. Es decir, que si no llegáis a un acuerdo sobre esto las puedes solicitar en juzgado y seguro que te las otorgan. Pero visitas, no custodia.
Sobre el otro, no pudiéndolo cuidar el padre, no tiene sentido plantear la custodia compartida, solicita tú la custodia exclusiva. Aunque en todo lo que podáis llegar a un acuerdo siempre será mejor para los 4. Aunque no tengas la custodia legal del mayor (implanteable) si es de mutuo acuerdo podéis hacer vuestra vida como mejor os guste, y que lo cuides tú si ambos estáis de acuerdo, y podéis plantear las visitas de forma que los dos niños sigan viéndose lo más posible. Es un caso complejo por este tema, pero a nivel de cuadrarlo, no tanto por aspectos legales.
El tema de la custodia es algo que lo tengo claro desde el primer día que me hice cargo suyo y de esto hace mas de 10 años, no quise iniciar tramites para no quitarle el apellido de su madre y no me esperaba esta situación y todo por dinero. He intentado llegar a un acuerdo para mi entender de lo mas lógico, que los niños duerman en casa dado que el trabaja de noches y que el disfrute los días entrene entre semana y el partido del fin de semana. En primer lugar por ellos que disfrutan con su padre y por otro lado no duermen con los abuelos que en diez años no han dormido con ellos los dos juntos quitando dos o tres días, creo que es un cambio muy radical y que no están para nada preparados sin estar su padre con ellos.
Su respuesta ha sido no rotundo desde el principio. El mayor tiene 12 años y se que tiene voz a nivel judicial pero es algo que me gustaría evitar aunque lo veo mal.
Ayer me sorprendió con un propuesta nueva, los todo sigue igual, los niños conmigo, comen con las abuelas, futbol con el, yo los llevo al cole, recojo por la tarde, cena, ducha, etc... pero como acuerdo interno y a nivel legal solicita la custodia compartida del menor y el mayor no hay opción, es decir, en papel una cosa y de manera diaria otra, eso si, no participa en gastos de la vivienda y si tiene que aportar algo seria lo que corresponda en una compartida, es decir, nada. Con su nomina no he podido pedir ayudas y los gastos íntegros de la vivienda los cubro yo desde siempre dado que la vivienda es mía, gastos en su totalidad, ahora que me la deniegan y le hice participe nuevamente de que tenia que aportar economía a la casa decide separarse he irse con sus padres y su vivienda alquilada desde hace años a un familiar, la verdad, no se por donde cogerlo para que mis hijos sufran lo menos posibles ya que en septiembre se marcho durante algo mas de un mes sin hablar con los niños y lo pasaron realmente mal.
Pero cierto es que aunque no me lo pueda permitir ahora mismo si o si necesito de
Perdón que vuelva a escribir, estoy en tratamiento medico por una enfermedad poco común en el intestino lo que hace que tenga que pasar por transfusiones, pruebas, intervenciones pasadas y una futura en vista. Culpa mi salud de que no estemos como antes, mi pregunta es ¿puede poner mi salud por medio para decir que no estoy en condiciones de hacerme cargo de mis hijos?
No quise hacer un análisis sobre la posibilidad de custodia por dos razones:
I. Es MUY MUY complicado.
II. No quería darle esperanzas.
No obstante, teniendo en mente la complicación del asunto, no encuentro motivo para no intentarlo. La posibilidad de otorgar funciones cuasi tutelares "a los abuelos, parientes u otras personas", no es nueva ni en la legislación ni en la jurisprudencia. De manera excepcional esto está admitido en el Art. 103 del Código Civil:
"Admitida la demanda, el Juez, a falta de acuerdo de ambos cónyuges aprobado judicialmente, adoptará, con audiencia de éstos, las medidas siguientes:
1.ª ...
Excepcionalmente, los hijos podrán ser encomendados a los abuelos, parientes u otras personas que así lo consintieren y, de no haberlos, a una institución idónea, confiriéndoseles las funciones tutelares que ejercerán bajo la autoridad del juez".
La jurisprudencia ha admitido regímenes de Guarda y Custodia a parientes cercanos tras la defunción de uno de los progenitores biológicos. Entre otras, y por ser muy comprensiva, se puede intentar tomando como base la STS 492/2018 de 14 Sep. 2018, Rec. 4860/2017, en la que, entre otras, se afirma que:
"La sentencia del juzgado atribuyó la guarda y custodia de su hija menor a la tía paterna y fijó alimentos a cargo del padre por importe de 300 euros al mes, así como un régimen de visitas progresivo, de acuerdo con el informe psicosocial y del Ministerio Fiscal".
"La Audiencia Provincial revocó la sentencia y atribuyó de forma definitiva la guarda y custodia de la niña a su padre...".
"La parte demandante formula recurso de casación en interés casacional, por vulneración de la doctrina de esta sala y porque existe jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales. Cita como infringidos los artículos 92 , 103 y 156.4 del CC e invoca la primacía en casos como el enjuiciado del interés del menor".
"Las relaciones de familia, por su especial naturaleza, requieren un tratamiento susceptible en algunos casos de una interpretación conjunta y armónica de las normas que rigen los derechos y obligaciones de quienes la integran. No se trata de desconocer la ley sino de aplicarla conforme a su finalidad y principios fundamentales que la integran con especial preminencia del interés superior del menor que, como estatuto jurídico indisponible de los menores de edad ( sentencia TC 141/2000, de 29 de mayo)"
" Este supuesto no es nuevo ni en la ley ni en la jurisprudencia de esta sala:
(i) La sentencia 679/2013, de 20 de noviembre , atribuye la guarda y custodia de una niña a quien impugnó la paternidad a través de los artículos 103,1ª, prr.2 y 158, ambos del Código Civil , y artículo 11.2 de la LO 1/1996, de 15 de enero , con funciones cuasi tutelares...".
"La sentencia 47/2015, de 13 de febrero admite la posibilidad de atribuir la guarda y custodia de un menor a personas distintas de sus progenitores (la tía paterna), por las especiales circunstancias que han rodeado la vida y crecimiento del niño, cuyo madre asesinó a su padre. Lo que debe primar, se dice, es el interés del menor en el marco de unas relaciones familiares complejas".
"La sentencia 582/2014, de 27 de octubre , sobre guarda de hecho, interpretada bajo el principio del superior interés del menor, establece la doctrina siguiente: «cuando un guardador de hecho preste a un menor la necesaria asistencia, supliendo el incumplimiento de los progenitores de los deberes de protección establecidos por las leyes respecto de la guarda de aquel, ni se excluye ni se impone declarar la situación de desamparo, debiendo ser las circunstancias concretas de la guarda de hecho, interpretadas al amparo del superior interés del menor, las determinantes a la hora de decidir la situación jurídica respecto de su eficaz protección»".
"La menor, en definitiva, ha tenido, y sigue teniendo, un entorno estable y seguro con su tía lo que ha posibilitado la creación de unos vínculos afectivos muy distintos de los que existen con su padre, como ha puesto en evidencia la prueba practicada, expresiva de la falta de capacidad del progenitor superstite para atender adecuadamente a la niña, dada su edad, de su trabajo y de las demás cargas familiares, al margen de los de su hija. estando los derechos del padre debidamente protegidos con las visitas y comunicaciones, a partir del régimen progresivo establecido en la sentencia del Juzgado, que, asumiendo la instancia, se ratifica únicamente en lo que se refiere a la guarda de la menor y régimen de visitas a favor del padre dirigido a la plena adaptación de la hija al entorno paterno y, acordar, en su vista, el posible reintegro bajo la custodia del padre".
Así pues, en la sentencia que se cita, se otorga la guarda y custodia a la tía de la menor, de conformidad con la posibilidad establecida en el 103.1ª p.2º CC al tener en cuenta en superior interés del menor y la guarda de hecho que venía ostentando la tía.
Al respecto cabe señalar que el Art. 103.1ª CC no habla solo de parientes, sino que permite la adopción de las medidas a favor de cualquier persona. Además, podría alegarse (por lo que expone la consultante) que ya se está practicando una guarda y custodia "de hecho" sobre el mayor de los menores; pudiendo aportar como pruebas todos los mensajes cruzados. Para mayor abundamiento, tendríamos la ventaja de que no habría que establecer dos regímenes de estancia para los hermanos, dando así cumplimiento a la preferencia del 92.10 CC.
(He puesto el comentario en dos partes ya que el foro limita las respuestas a 5.000 carácteres)
Muchísimas gracias, no cabe duda que se avecina tormenta muy a mi pesar. Intentare todo lo que este en mi mano por velar por la unión de mis hijos y luchar para que no me separen de mi hijo mayor, de seguir en su postura mis hijos lo van a pasar muy mal y eso me esta matando por dentro. El mayor aun le pregunta porque se fue y nos dejo solos y el pequeño no quiere ir solo ni al baño.
Nuevamente muchas gracias por los consejos y las pautas a seguir.
Se puede dar la custodia a un tercero, pero esto requiere acuerdo de los progenitores, o intervención de asuntos sociales. Y por supuesto está la adopción, que también requiere acuerdo, pero no veo que sean aplicables a este caso. Y serían procedimientos independientes y al margen del eventual divorcio (si están casados) y las paternofiliales del hijo que sí tienen en común.
Si hay acuerdo se puede hacer lo que se quiera, y ya se buscará el ajuste legal. Pero si quiere que figure custodia compartida por un tema dinerario, entiendo que es que no querrá pasar pensión, pero claro, entonces que lo cuide él, no la madre. Si acepta que los cuide la madre, lleve al cole, duerman en su casa, etc., pues tendrá que asumir el coste económico que eso tiene, digo yo.
Es una situación complicada, eso desde luego, por decidir qué quieren hacer.
Él parece que juega la baza de que el hijo no natural lo tiene ganado y con eso presionar, pero si no llega a acuerdo y además consigue la compartida del otro tendrá que encargarse él, y no a semanas alternas, sino todos los días por el hijo exclusivo, a ver cómo lo hace.
Lo sé, el único progenitores el dado q la mamá falleció en el parto a la vez que yo perdí a mi hermano en acto de servicio. Ambos nos conocemos de siempre y ante lo sucedido volvimos a casa de nuestros padres. Por lo que yo sé que legalmente poco o nada. Él quiere que se firme la compartida del hijo en común y en la vida diaria y sin firmar que todo siga igual, ahora no quiere ni una semana yo otra el para que sus padres no estén una semana sin ellos y xq sabe que no pueden estar con el mayor más de dos días xq se estresan, con dos ya ni lo imagino. Y su baxaxes si yo no entro directamente bme deja al margen del mayor. La vivienda familiar hasta ahora es de uso privativo mío, es decir, yo la compré mucho tiempo antes, no estamos casados ni somos pareja de hecho. Quiere disfrutar las tardes de fútbol y natación si apuntamos al mayor él, luego me los quedó, cena, duchas, etc.. duermen conmigo, llevo cole y el duerme en casa de sus padres. Gastos de vivienda cero, si la compartida q es lo q firma pagará lo que toque y del mayor pondrá lo mismo, vamos nada, la orfandad es cosa privada suya y el que yo xq él no se quita de estar empadronado no perciba ayudas es problema mío, es decir no ingresos, asuntos gastos, el cobra cerca de los 2000 limpios, su piso sigue alquilado y tiene más ingresos y todo esto sin estar firmado en ningún sitio. De alguna manera culpa la situación por estar con goteros y transfusiones por mi salud y está enviando correos al profesorado de que al estar yo enferma dedica el tiempo de descanso y le a llevado a una depresión. De verdad, estoy con tanto dolor por mis hijos que siento que muero. El pequeño pegado a mí ni al baño y el mayor no quiere que este encima suyo xq aunque no se dice nada imagino q intuyen que hará componen septiembre. Ahora me hace un ingreso de 500 euros y me dice que para gastos, imagino que será para justificar a nivel legal y mi pregunta.,..Que ocurre si no lo acepto?? Cuando he tenido que dejar de pagar algún recibo no lo hacía y ahora xq se le viene a la cabeza otra vez separarse si??? Me perjudica si se lo abono en su cuenta x no saber el destino ni la intención de ese ingreso??? Estoy mirando abogado por pero me pierdo mientras en el día a día. Mis disculpas de antemano