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Nulidad de intervenciones telefónicas dictadas por Juez incompetente
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DÉCIMO.- Por todo lo expuesto anteriormente, hemos de declarar que no existe prueba de cargo que desvirtúe la presunción de inocencia de los acusados, Donato , Juan Antonio , Serafin , Julián , Angelina , Sebastián , Juan Alberto , Jose Carlos , Marcelina , Paloma , Pedro Jesús y Juan Carlos , quienes deben ser absueltos de la acusación delictiva que contra ellos formula el Ministerio Fiscal por delitos contra la salud pública, blanqueo de capitales y amenaza; en cualquier caso, respecto de este último delito , aún cuando se entendiera operativa la prueba testifical practicada en el juicio oral, no podemos extraer de ella la realidad de la imputación realizada.
UNCÉCIMO.- Las costas del procedimiento se declaran de oficio, de conformidad con el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, debiendo alzarse todas las medidas cautelares adoptadas con las resoluciones pertinentes, con devolución a sus dueños de los bienes y efectos intervenidos en calidad de propietarios definitivos, excepto los de ilícito comercio, que serán destruidos y decomisados.
Vistos los artículos citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo
IV.- FALLAMOS
ABSOLVER a Donato , Juan Antonio , Serafin , Julián , Angelina , Sebastián , Juan Alberto y Jose Carlos del delito contra la salud pública del que venían siendo acusados por el Ministerio Fiscal, a este último, Jose Carlos , Marcelina , Paloma , Pedro Jesús y Juan Carlos del delito de blanqueo de dinero procedente del narcotráfico del que les acusaba el Ministerio Público y a Jose Carlos del delito de amenazas de que asimismo le acusaba el Ministerio Fiscal.
Procédase a la destrucción conforme a Ley de la sustancia estupefaciente intervenida, cintas de grabación de conversaciones telefónicas y vídeo. Devuélvanse a sus propietarios el resto de los efectos de lícito comercio intervenidos.
Se alzan cuantas medidas cautelares fueron acordadas en el presente procedimiento, habiendo de dictarse las resoluciones pertinentes a tal fin.
Se rectifica el error material padecido en el Auto de 15 de noviembre de 2004, en el sentido de que, en su parte dispositiva, punto 2, donde se dice "Auto de fecha 2 de febrero de 2002", debe decirse "Auto de fecha 2 de febrero de 2001", y donde se expresa " NUM028 ", debe consignarse " NUM035 ".
Llévese el original de la presente resolución al Libro de Sentencias y quede testimonio en la causa.
Se declaran de oficio las costas del procedimiento.
Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que la misma no es firme, por caber contra ella recurso de casación, en plazo de cinco días desde la última notificación, que se preparará ante este Tribunal para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo.
Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
UNCÉCIMO.- Las costas del procedimiento se declaran de oficio, de conformidad con el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, debiendo alzarse todas las medidas cautelares adoptadas con las resoluciones pertinentes, con devolución a sus dueños de los bienes y efectos intervenidos en calidad de propietarios definitivos, excepto los de ilícito comercio, que serán destruidos y decomisados.
Vistos los artículos citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo
IV.- FALLAMOS
ABSOLVER a Donato , Juan Antonio , Serafin , Julián , Angelina , Sebastián , Juan Alberto y Jose Carlos del delito contra la salud pública del que venían siendo acusados por el Ministerio Fiscal, a este último, Jose Carlos , Marcelina , Paloma , Pedro Jesús y Juan Carlos del delito de blanqueo de dinero procedente del narcotráfico del que les acusaba el Ministerio Público y a Jose Carlos del delito de amenazas de que asimismo le acusaba el Ministerio Fiscal.
Procédase a la destrucción conforme a Ley de la sustancia estupefaciente intervenida, cintas de grabación de conversaciones telefónicas y vídeo. Devuélvanse a sus propietarios el resto de los efectos de lícito comercio intervenidos.
Se alzan cuantas medidas cautelares fueron acordadas en el presente procedimiento, habiendo de dictarse las resoluciones pertinentes a tal fin.
Se rectifica el error material padecido en el Auto de 15 de noviembre de 2004, en el sentido de que, en su parte dispositiva, punto 2, donde se dice "Auto de fecha 2 de febrero de 2002", debe decirse "Auto de fecha 2 de febrero de 2001", y donde se expresa " NUM028 ", debe consignarse " NUM035 ".
Llévese el original de la presente resolución al Libro de Sentencias y quede testimonio en la causa.
Se declaran de oficio las costas del procedimiento.
Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que la misma no es firme, por caber contra ella recurso de casación, en plazo de cinco días desde la última notificación, que se preparará ante este Tribunal para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo.
Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
OCTAVO.- Por lo que se refiere al la vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio, consagrado en el artículo 18.2 de la CE, tenemos que reiterarnos en lo dicho en nuestro Auto de 15 de noviembre. Los oficios policiales en los que se solicitan los mandamientos de entrada y registro están basados en informaciones, que, en gran medida, han sido obtenidas por las observaciones telefónicas, como así lo expresan los oficios policiales de 24 y 25 de abril de 2001, primeros en los que se interesan mandamientos de entrada y registro , por lo que si aquellas diligencias fueron declaradas nulas, éstas, que están derivadas de las anteriores, deben correr la misma suerte.
NOVENO.- Por las defensas de Jose Carlos e Angelina , así como por las de Marcelina y Paloma , se solicitó la retroacción de las diligencias al momento en que se apreció la nulidad, al amparo del artículo 228 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, supletoria a los procesos penales, conforme a su artículo 4. El citado artículo no entró en vigor con la Ley Procedimental Civil, según su Disposición Final Decimoséptima, al supeditarse a la reforma de la Ley Orgánica del Poder Judicial, operada por Ley Orgánica 19/2003 de 23 de diciembre, cuyo artículo 241 tiene idéntico texto que el 228 citado. Consideramos que esta retroacción que se pretende no es posible ya que, en primer lugar, encontrándonos en fase de plenario de un proceso penal, abierto el juicio oral, donde deben practicarse las pruebas recopiladas, la solución debe ser la de Sentencia resolutoria del asunto. En segundo lugar, porque la retroacción, en este caso, hace imposible la práctica de las pruebas que pudieron y debieron realizarse en su momento. Y, en tercer lugar, porque la resolución de la causa ahora, es más beneficiosa para los derechos de los reclamantes que si se declarara la retroacción, ya que el sobreseimiento provisional que en este último caso se adoptaría dejaría abiertas las puertas de la reapertura de las diligencias.
SÉPTIMO.- Se alegó además por la defensa de Jose Carlos e Angelina vulneración de otros derechos fundamentales, en concreto del derecho de defensa, por haberse decretado el secreto de las diligencias vulnerando los principios de audiencia, publicidad y contradicción, manteniéndose prolongadamente, sin causa, al amparo del artículo 302 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Ya señalamos en nuestro Auto de 15 de noviembre que el derecho a un proceso público garantizado por el artículo 24.2 de la CE, debe determinarse a partir del artículo 10.2 de la CE, en virtud del cual los derechos fundamentales y las libertades políticas se insertan en un contexto internacional que imponen interpretar sus normas de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y los Tratados y Acuerdos Internacionales sobre la materia ratificados por España, como señala el Tribunal Constitucional, en Sentencia de 4 de octubre de 1988. El derecho a un proceso público en materia penal así reconocido no significa que el principio de publicidad sea aplicable a todas las fases del proceso penal. En nuestro proceso se distingue una fase preparatoria de instrucción y una posterior, plenaria, que finaliza con el acto solemne del juicio oral y el posterior pronunciamiento de la Sentencia; ello conduce a que el derecho al proceso público del artículo 24.2 de la CE, como garantía de los justiciables, solo es de aplicación, además de a la Sentencia, al proceso en sentido estricto, es decir, al juicio oral en el que se producen o reproducen las pruebas de cargo y descargo y se formulan las alegaciones y peticiones definitivas de la acusación y la defensa. El derecho que tienen las partes personadas a intervenir en las actuaciones judiciales de instrucción no confiere al sumario el carácter de público en el sentido que corresponde al principio de publicidad, sino que es tan solo manifestación del derecho de defensa del justiciable debiendo, por tanto, mantenerse que el secreto del sumario que impide a éste conocer e intervenir en la práctica de las pruebas sumariales, pueda entrañar una vulneración del citado derecho de defensa, pero en nada afecta al derecho a un proceso público. El derecho a la no indefensión, reconocido en el artículo 24.1 de la CE, significa que ha de respetarse el principio de contradicción, que garantiza el acceso al proceso en defensa de derechos e intereses legítimos. La constitucionalidad de la medida del secreto del sumario, del artículo 302 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, autoriza al Juez a suspender temporalmente el derecho que a las partes concede el propio artículo de tomar conocimiento de las actuaciones e intervenir en todas las diligencias del procedimiento. La compatibilidad de la medida con el derecho a la no indefensión requiere que el secreto de las actuaciones judiciales venga objetiva y razonablemente justificada en circunstancias que evidencien que la medida resulta imprescindible para asegurar el valor constitucional de la justicia.
La superación del mes previsto en el artículo 302 citado está contemplada y admitida por la Jurisprudencia al considerar que resulta inaceptable la interpretación estricta del precepto, como señala la Sentencia que venimos comentando. Ahora bien, el Juez no debe prolongar el secreto sumarial por más tiempo del que resulte estrictamente necesario a las exigencias de la instrucción de modo que la parte, al levantamiento del secreto, pueda ejercer su derecho de defensa sin restricción.
La superación del mes previsto en el artículo 302 citado está contemplada y admitida por la Jurisprudencia al considerar que resulta inaceptable la interpretación estricta del precepto, como señala la Sentencia que venimos comentando. Ahora bien, el Juez no debe prolongar el secreto sumarial por más tiempo del que resulte estrictamente necesario a las exigencias de la instrucción de modo que la parte, al levantamiento del secreto, pueda ejercer su derecho de defensa sin restricción.
Notoriamente ese mantenimiento del secreto ha propiciado que las partes no hayan podido ejercitar su derecho a la defensa emprendiendo las actuaciones precisas para sustraer al Juez del conocimiento de unas diligencias de las que era palmariamente incompetente, privándoles del ejercicio de las facultades de alegar, probar e intervenir en la investigación para controlar su concreta práctica y contradecirla, o simplemente recusarle. Así ha sido porque hasta el 19 de Marzo de 2.002 (las diligencias se iniciaron en Enero de 2.001) no pudieron conocer, y solo parcialmente, las, mismas, momento en que diversas partes implicadas en varias piezas separadas, y entre ellas, Marcelina , pudieron interesar la inhibición, denegada por el Juez por Auto de 7 de agosto de 2002.
El secreto tiene como objeto legítimo impedir el conocimiento e intervención del acusado en las actuaciones dirigidas a obstaculizar la investigación. En el presente caso , como hemos sostenido, esta condición no se cumple, porque al decretarse el secreto en la pieza de Cádiz se ignoraba exactamente a qué personas se estaba investigando, la forma en que cometían los delitos y los medios de que disponían. Por tanto, no podía saberse si existía riesgo real de obstaculizar la investigación, luego no puede hacerse el juicio de necesidad de la medida. Esta restricción se mantuvo durante un tiempo desorbitado pues hasta , el 19 de marzo de 2002 no se levantó el secreto parcialmente, y, ya de manera definitiva, por Auto de 7 de junio de 2002.
Por ello, se considera vulnerado el derecho a la defensa con la declaración de secreto afirmada, lo que también lleva aparejada la sanción de nulidad conforme al artículo 238 de la LOPJ.
El secreto tiene como objeto legítimo impedir el conocimiento e intervención del acusado en las actuaciones dirigidas a obstaculizar la investigación. En el presente caso , como hemos sostenido, esta condición no se cumple, porque al decretarse el secreto en la pieza de Cádiz se ignoraba exactamente a qué personas se estaba investigando, la forma en que cometían los delitos y los medios de que disponían. Por tanto, no podía saberse si existía riesgo real de obstaculizar la investigación, luego no puede hacerse el juicio de necesidad de la medida. Esta restricción se mantuvo durante un tiempo desorbitado pues hasta , el 19 de marzo de 2002 no se levantó el secreto parcialmente, y, ya de manera definitiva, por Auto de 7 de junio de 2002.
Por ello, se considera vulnerado el derecho a la defensa con la declaración de secreto afirmada, lo que también lleva aparejada la sanción de nulidad conforme al artículo 238 de la LOPJ.
Como hay intervenciones fracasadas, el 29 de marzo de 2001, la Policía tiene que pedir el cese del NUM038 y del NUM037 , el primero de Donato y el segundo de Darío ; pero, a la vez, pide la intervención del NUM044 , "cuyo usuario es un tal Jesús Carlos , individuo que realiza funciones de intermediario", de los NUM045 y NUM046 , de Rocío y sus hijos Jesús Carlos y Jose Luis , y del NUM047 , de Jose Manuel . El 4 de abril de 2001 se pide el cese del NUM048 , por un error en el oficio, y la intervención de otros dos; el 10 de abril de 2001 se pide el cese de la observación del NUM040 (de Sebastián ), porque "el citado presenta un tráfico de llamadas escaso"; el 16, la intervención del NUM049 ; el 23, la intervención del NUM050 . Y tal conjunto de teléfonos investigados sin éxito, no prueba sino la precipitación al acordar la concesión de las autorizaciones pertinentes, por lo demás absolutamente inmotivadas desde el punto de la explicación de los fundamentos fácticos de su procedencia y de su necesidad.
Por lo demás, las prórrogas de las intervenciones telefónicas se acuerdan por Autos que repiten a la letra el modelo ya visto y adolecen por eso de igual defecto de falta de motivación , siendo por sí mismas vulneradoras del derecho al secreto de las comunicaciones. Está ausente el más mínimo análisis de las conversaciones grabadas y la marcha de la investigación, lo que evidencia que no se llevó a cabo la necesaria verificación, en concreto, de la autenticidad y el valor y contenido de lo que en aquéllas se decía, sino una actuación automática.
La consecuencia de todo esto es la nulidad de las intervenciones telefónicas desde el primer momento y de todas las actuaciones subsiguientes, que surgen únicamente a partir de ellas (artículo 11 de la Ley Orgánica 6/85 de 1 de Julio, del Poder Judicial). El propio Instructor se encarga de repetir en sus resoluciones que son la única forma de avanzar en la investigación y la Sala ha comprobado en el juicio oral, por la declaración del Jefe de Grupo de la UDYCO, que eran las intervenciones telefónicas las que les marcaban los seguimientos .
Suele decirse que el juicio sobre la procedencia de la intervención telefónica debe hacerse ex ante, prescindiendo metódicamente del resultado obtenido como consecuencia de la actuación policial fruto de la medida. De no ser así, el éxito policial se convertiría en el único y máximo exponente de la regularidad de esta clase de intervenciones. Pues bien, en el presente caso sucede lo contrario, pues el curso que siguió la investigación policial corrobora lo precipitado e injustificado de la medida.
Por lo demás, las prórrogas de las intervenciones telefónicas se acuerdan por Autos que repiten a la letra el modelo ya visto y adolecen por eso de igual defecto de falta de motivación , siendo por sí mismas vulneradoras del derecho al secreto de las comunicaciones. Está ausente el más mínimo análisis de las conversaciones grabadas y la marcha de la investigación, lo que evidencia que no se llevó a cabo la necesaria verificación, en concreto, de la autenticidad y el valor y contenido de lo que en aquéllas se decía, sino una actuación automática.
La consecuencia de todo esto es la nulidad de las intervenciones telefónicas desde el primer momento y de todas las actuaciones subsiguientes, que surgen únicamente a partir de ellas (artículo 11 de la Ley Orgánica 6/85 de 1 de Julio, del Poder Judicial). El propio Instructor se encarga de repetir en sus resoluciones que son la única forma de avanzar en la investigación y la Sala ha comprobado en el juicio oral, por la declaración del Jefe de Grupo de la UDYCO, que eran las intervenciones telefónicas las que les marcaban los seguimientos .
Suele decirse que el juicio sobre la procedencia de la intervención telefónica debe hacerse ex ante, prescindiendo metódicamente del resultado obtenido como consecuencia de la actuación policial fruto de la medida. De no ser así, el éxito policial se convertiría en el único y máximo exponente de la regularidad de esta clase de intervenciones. Pues bien, en el presente caso sucede lo contrario, pues el curso que siguió la investigación policial corrobora lo precipitado e injustificado de la medida.
El Juez recoge esta petición y dicta Auto el mismo día (folios 54 y siguientes), fundado en que: "Por el teléfono intervenido no se registran llamadas interesantes, interesando la intervención del anterior". Aparte esto, la motivación es la misma del Auto anterior. Conviene señalar, como prueba de la ausencia de análisis crítico de la información recibida, que este Auto incluye en el fundamento segundo, el que no es mera transcripción de doctrina, exactamente los mismos errores mecanográficos del anterior (intervencióm por intervención, indicios sóllidos por indicios sólidos y estsa momento por este momento), que también aparecen en otros Autos subsiguientes. Añade, demostrando el carácter prospectivo de la investigación, que: "La intervención de otro teléfono no está dando resultados positivos por lo que puede ser que las posibles operaciones delictivas se realicen desde este teléfono cuya intervención se solicita". La falta de motivación es evidente.
La Policía solicita nuevas intervenciones el 16 de febrero de 2001, fundándolas en las observaciones de los otros teléfonos, que habían dado como resultado que Sebastián era usuario del móvil NUM040 , y de las anteriores y de otras informaciones ( que igualmente están sin explicitar), conocían que Donato iba a recibir importante cantidad de estupefaciente por motivos del carnaval, habiendo adquirido teléfonos, siendo uno de ellos el NUM041 . Las intervenciones de ambos teléfonos son admitidas, y el cese de las de Jose Ignacio y Jose Ignacio , "ya que a través de los mismos no se han podido obtener datos". El Auto reproduce el esquema anterior, faltándole un análisis de la información suministrada y una justificación de la necesidad, al especificar, de manera genérica, que "es una medida adecuada para la culminación de la desarticulación total de una banda de narcotraficantes que opera en la bahía. Existen indicios sólidos que implican a estos individuos en estos hechos delictivos y resultan importantes por cuanto que permite determinar la implicación de otras personas en estos hechos delictivos, lo que supone la posibilidad de la desarticulación total de la banda. Es necesaria por cuanto el fin que se persigue no es posible en estsa momento conseguirlo por otros medios".
La Policía va dando cuenta al Juzgado del contenido de las observaciones telefónicas, montando vigilancias por lo que de ellas se desprendía. Es en el oficio de 3 de marzo de 2001, cuando aparece otro Chiquito ( Luis Carlos ) y se pide el cese de la intervención del NUM034 , de Jose Ignacio y del NUM036 , de Jose Ignacio , y prórrogas de NUM026 , de Juan Antonio y del NUM027 , lo que se admite, teniendo que recordar aquí y sobre las prórrogas, que declaradas nulas las intervenciones iniciales de dichos teléfonos, también lo son las de sus prórrogas ( tesis del fruto del árbol envenenado ), lo que acontece a éstas y a otras. El 12 de marzo de 2001 y por el resultado de las observaciones telefónicas y vigilancias fundadas en el contenido de dichas conversaciones, se interviene el teléfono de Julián , el NUM042 , porque "se investigan unos hechos muy graves y la implicación del Macarra ( Donato ) en estos hechos delictivos está determinada en estos hechos delictivos (...) se ha determinado la posible implicación del Botines y Flora en el suministro de sustancias al Macarra ". Está basado en escuchas de teléfonos mal acordadas. El mismo mes se pide el cese del teléfono NUM041 , del que era usuario Donato y se solicita y también se interviene el teléfono de alguien identificado como Juan Manuel , el NUM043 , junto con la prórroga del NUM040 , a lo que se accede por Auto de 19 de marzo de 2001; sobre la prórroga, nos remitimos a lo dicho y sobre la motivación del Auto de la intervención del teléfono del llamado Juan Manuel , se fundamenta en que "de la escucha realizada aparecen indicos de suijplicaicón en estos hechos investigados".
La Policía solicita nuevas intervenciones el 16 de febrero de 2001, fundándolas en las observaciones de los otros teléfonos, que habían dado como resultado que Sebastián era usuario del móvil NUM040 , y de las anteriores y de otras informaciones ( que igualmente están sin explicitar), conocían que Donato iba a recibir importante cantidad de estupefaciente por motivos del carnaval, habiendo adquirido teléfonos, siendo uno de ellos el NUM041 . Las intervenciones de ambos teléfonos son admitidas, y el cese de las de Jose Ignacio y Jose Ignacio , "ya que a través de los mismos no se han podido obtener datos". El Auto reproduce el esquema anterior, faltándole un análisis de la información suministrada y una justificación de la necesidad, al especificar, de manera genérica, que "es una medida adecuada para la culminación de la desarticulación total de una banda de narcotraficantes que opera en la bahía. Existen indicios sólidos que implican a estos individuos en estos hechos delictivos y resultan importantes por cuanto que permite determinar la implicación de otras personas en estos hechos delictivos, lo que supone la posibilidad de la desarticulación total de la banda. Es necesaria por cuanto el fin que se persigue no es posible en estsa momento conseguirlo por otros medios".
La Policía va dando cuenta al Juzgado del contenido de las observaciones telefónicas, montando vigilancias por lo que de ellas se desprendía. Es en el oficio de 3 de marzo de 2001, cuando aparece otro Chiquito ( Luis Carlos ) y se pide el cese de la intervención del NUM034 , de Jose Ignacio y del NUM036 , de Jose Ignacio , y prórrogas de NUM026 , de Juan Antonio y del NUM027 , lo que se admite, teniendo que recordar aquí y sobre las prórrogas, que declaradas nulas las intervenciones iniciales de dichos teléfonos, también lo son las de sus prórrogas ( tesis del fruto del árbol envenenado ), lo que acontece a éstas y a otras. El 12 de marzo de 2001 y por el resultado de las observaciones telefónicas y vigilancias fundadas en el contenido de dichas conversaciones, se interviene el teléfono de Julián , el NUM042 , porque "se investigan unos hechos muy graves y la implicación del Macarra ( Donato ) en estos hechos delictivos está determinada en estos hechos delictivos (...) se ha determinado la posible implicación del Botines y Flora en el suministro de sustancias al Macarra ". Está basado en escuchas de teléfonos mal acordadas. El mismo mes se pide el cese del teléfono NUM041 , del que era usuario Donato y se solicita y también se interviene el teléfono de alguien identificado como Juan Manuel , el NUM043 , junto con la prórroga del NUM040 , a lo que se accede por Auto de 19 de marzo de 2001; sobre la prórroga, nos remitimos a lo dicho y sobre la motivación del Auto de la intervención del teléfono del llamado Juan Manuel , se fundamenta en que "de la escucha realizada aparecen indicos de suijplicaicón en estos hechos investigados".
La injerencia en un derecho constitucional no puede justificarse en meras investigaciones prospectivas ni para satisfacer la necesidad genérica de prevenir o descubrir delitos ( TEDH Caso Klass) , o para despejar las sospechas sin base objetiva que surjan en la mente de los encargados de la investigación penal; en suma, al solicitarse esta injerencia en un derecho constitucionalmente protegido es necesario que se aporten cualquier tipo de dato fáctico o "buenas razones o fuertes presunciones de que las infracciones están a punto de cometerse " (SSTEDH de 6 de septiembre de 1978, caso Klass y de 5 de junio de 1992, caso Lüdi ); en otros términos, en algo más que meras sospechas pero algo menos que los indicios racionales de criminalidad que se exigen por el artículo 384 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para el procesamiento ( SSTC 49/1999, de 4 de abril,299/2000, de 11 de diciembre, 138/2001, de 17 de julio y 167/2002, de 18 de septiembre) , como nos recuerda la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de julio de 2004. En nuestro caso, ni la solicitud de autorización ni el Auto, que puede venir integrado por la primera, contienen los requisitos necesarios para la adopción de la medida como se ha demostrado..
Por otro lado, hay que distinguir entre la fuente de conocimiento del delito, que debe figurar en la fundamentación del Auto, y el delito mismo. Es decir, no es lícito decir que hay que intervenir las comunicaciones privadas para investigar un delito de tráfico de drogas, como aquí se ha hecho, sino que hay que explicitar los datos objetivos de donde se deduce que el delito existe o esté próximo a ser cometido. En este defecto es en el que se ha incurrido en el presente caso. El oficio policial se refiere constantemente a "persona conocida en los ambientes de distribución de estupefacientes", "el modus operandi habitual en este tipo de personas", "se tienen informaciones de que posee un piso", "conocido ya desde hace algún tiempo en esta Unidad de Drogas por su implicación en estas actividades ilícitas", "se le ha relacionado en esta capital desde hace ya algún tiempo con la distribución de estupefacientes", etcétera, sin ofrecer detalle alguno que permita deducir, más allá de las meras sospechas, la realidad de la implicación de personas concretas en un delito para cuya investigación sea necesario violentar el secreto de las comunicaciones que la Constitución defiende en su artículo 18. Esas afirmaciones solo podrían dar lugar al mantenimiento de una discreta vigilancia de las personas para obtener noticias comprobadas que pudieran afirmar o descartar su implicación en hechos delictivos. Entretanto, la mera sospecha no puede justificar la intromisión en la intimidad o en las comunicaciones.
Por otro lado, hay que distinguir entre la fuente de conocimiento del delito, que debe figurar en la fundamentación del Auto, y el delito mismo. Es decir, no es lícito decir que hay que intervenir las comunicaciones privadas para investigar un delito de tráfico de drogas, como aquí se ha hecho, sino que hay que explicitar los datos objetivos de donde se deduce que el delito existe o esté próximo a ser cometido. En este defecto es en el que se ha incurrido en el presente caso. El oficio policial se refiere constantemente a "persona conocida en los ambientes de distribución de estupefacientes", "el modus operandi habitual en este tipo de personas", "se tienen informaciones de que posee un piso", "conocido ya desde hace algún tiempo en esta Unidad de Drogas por su implicación en estas actividades ilícitas", "se le ha relacionado en esta capital desde hace ya algún tiempo con la distribución de estupefacientes", etcétera, sin ofrecer detalle alguno que permita deducir, más allá de las meras sospechas, la realidad de la implicación de personas concretas en un delito para cuya investigación sea necesario violentar el secreto de las comunicaciones que la Constitución defiende en su artículo 18. Esas afirmaciones solo podrían dar lugar al mantenimiento de una discreta vigilancia de las personas para obtener noticias comprobadas que pudieran afirmar o descartar su implicación en hechos delictivos. Entretanto, la mera sospecha no puede justificar la intromisión en la intimidad o en las comunicaciones.
Como dato significativo se ha de resaltar, como hemos sostenido, que la afirmación de que Chiquito es Juan Antonio tampoco está debidamente justificada por la Policía inicialmente. Cuando Jose Antonio le cita en su primera declaración, le es mostrada más tarde por la propia Policía, el 2 de febrero de 2001, una fotografía de Juan Antonio y no lo reconoce (folio 389 de la Pieza principal); aunque, en la misma fecha, Juan Antonio es identificado, en fotografía, por el imputado Luis Alberto , en ningún momento este último le relaciona con la actividad ilícita de que hablaba Jose Antonio , resultando, además, que otro imputado, Rogelio , arrendatario de la vivienda de c/ DIRECCION009 nº. NUM010 de El Puerto de Santa María, cuyos ocupantes fueron investigados por la Policía dando lugar precisamente al inicio de las Diligencias principales, sostiene en su declaración de 3 de enero de 2001, "que al Chiquito lo conoce porque es disjockey de la discoteca Tribal" (folio 295 de la Pieza principal), sin que se siga dicha línea investigadora.
Pero es más, la Policía no tiene duda al principio de quién es Rata , o el del Zapatones o Chiquito , e informa que se trata de Juan Antonio y facilita su teléfono. Sin embargo, en el curso de la investigación surge otro Chiquito , Luis Carlos , y el Juez dicta un Auto el 19 de marzo de 2001 donde se reconoce que tanto puede ser uno como el otro. Esto es, se ha estado investigando, y se han intervenido teléfonos, sin saber exactamente de qué persona se trataba y si era la que el Juez había ordenado investigar y estaba relacionada con las diligencias 1.945/00 incoadas por el Juzgado de Instrucción nº. 3 de El Puerto de Santa María.
Es significativo que la Providencia de 15 de enero contenga la petición de que se averigüen los teléfonos de diversas personas todavía no identificadas, y que cuando la Policía aporta sus datos, indique que los tiene registrados a todos desde hace tiempo como narcotraficantes y que ya dispone del teléfono de Juan Antonio por "investigaciones recientes llevadas a cabo por esta Unidad", que no consta hayan sido comunicados a los Juzgados de Cádiz.
Por eso concluimos que el Juzgado accedió a las intervenciones telefónicas solicitadas sin ajustar su actuación a las prescripciones legales y constitucionales que le vinculaban, pues lo hizo asumiendo acríticamente y sin más, unas afirmaciones policiales meramente conjeturales y carentes de valor informativo y por eso se vulnera el derecho al secreto de las comunicaciones reputándose nulas las intervenciones de repetidos teléfonos y, obviamente, las de sus ulteriores prórrogas.
El 12 de febrero de 2001, la Policía informa al Juez que de las observaciones telefónicas concedidas y de otras informaciones ( que no explicita ), del teléfono móvil de Jose Ignacio no se obtienen datos y el de la copistería correspondía con un fax; el de Donato , no hacía llamadas desde el diez de dicho mes, en que se había comprado otro teléfono. Por ello se pide la intervención de tres más sin invocar más motivos ( el NUM036 , del que era titular Jose Ignacio y usuario Jose Ignacio , el NUM037 , del que era usuario Darío y el NUM038 , cuyo usuario habitual era Donato ) y se solicita de la Empresa ONO , que facilite titularidad y ubicación del abonado NUM039 .
Pero es más, la Policía no tiene duda al principio de quién es Rata , o el del Zapatones o Chiquito , e informa que se trata de Juan Antonio y facilita su teléfono. Sin embargo, en el curso de la investigación surge otro Chiquito , Luis Carlos , y el Juez dicta un Auto el 19 de marzo de 2001 donde se reconoce que tanto puede ser uno como el otro. Esto es, se ha estado investigando, y se han intervenido teléfonos, sin saber exactamente de qué persona se trataba y si era la que el Juez había ordenado investigar y estaba relacionada con las diligencias 1.945/00 incoadas por el Juzgado de Instrucción nº. 3 de El Puerto de Santa María.
Es significativo que la Providencia de 15 de enero contenga la petición de que se averigüen los teléfonos de diversas personas todavía no identificadas, y que cuando la Policía aporta sus datos, indique que los tiene registrados a todos desde hace tiempo como narcotraficantes y que ya dispone del teléfono de Juan Antonio por "investigaciones recientes llevadas a cabo por esta Unidad", que no consta hayan sido comunicados a los Juzgados de Cádiz.
Por eso concluimos que el Juzgado accedió a las intervenciones telefónicas solicitadas sin ajustar su actuación a las prescripciones legales y constitucionales que le vinculaban, pues lo hizo asumiendo acríticamente y sin más, unas afirmaciones policiales meramente conjeturales y carentes de valor informativo y por eso se vulnera el derecho al secreto de las comunicaciones reputándose nulas las intervenciones de repetidos teléfonos y, obviamente, las de sus ulteriores prórrogas.
El 12 de febrero de 2001, la Policía informa al Juez que de las observaciones telefónicas concedidas y de otras informaciones ( que no explicita ), del teléfono móvil de Jose Ignacio no se obtienen datos y el de la copistería correspondía con un fax; el de Donato , no hacía llamadas desde el diez de dicho mes, en que se había comprado otro teléfono. Por ello se pide la intervención de tres más sin invocar más motivos ( el NUM036 , del que era titular Jose Ignacio y usuario Jose Ignacio , el NUM037 , del que era usuario Darío y el NUM038 , cuyo usuario habitual era Donato ) y se solicita de la Empresa ONO , que facilite titularidad y ubicación del abonado NUM039 .
Así de Juan Antonio , conocido como Zapatones , se dice que es conocido desde hace algún tiempo "por su implicación en estas actividades ilícitas" y que usa el móvil NUM032 . Se menciona a varios colaboradores, como Sebastián , quien regenta un almacén de comestibles ("Alimentación Torre de Hércules", sito en la Barriada gaditana del Cerro del Moro) "dedicándose a la distribución de estupefacientes en el citado local", usuario del teléfono NUM035 . Se indica que el suministrador de Zapatones podría ser Donato , usuario del móvil NUM027 ; se menciona a Jose Ignacio , con el posible móvil NUM033 y el fijo NUM034 . Entre las personas que se relacionan con éste figuran Inocencio y Jose Carlos . De Darío se dice que se observa una gran movilidad y que podría tener un chalet en Chiclana de la Frontera, que distribuye droga y que con él colabora su hermano Juan Alberto . La Policía sostiene que estas personas tienen un segundo domicilio por motivos de seguridad donde ocultan el estupefaciente y añade: "Significando que de los individuos a que se ha hecho mención hasta este momento en este escrito, sin llegar a poder determinar en la actualidad que formen parte del mismo grupo y que se encuentren entre ellos organizados en actividades relacionadas con la distribución de estupefacientes, sí han mantenido en algún momento, según se ha podido determinar a través de las investigaciones en las que se han visto implicados, relaciones que podríamos encuadrar dentro del marco de estas ilícitas actividades". La falta de motivación del Auto es más grave porque contradice el propio oficio en que se apoya. Así, donde los agentes niegan que exista relación entre los investigados, el Juez habla de una banda de narcotraficantes. La Policía termina solicitando del Juez Instructor la intervención telefónica de los números citados, argumentando la existencia de "indicios racionales de obtener datos que permitan la comprobación y el descubrimiento de las citadas actividades ilícitas, proceder a la identificación de los implicados y a la incautación de estupefacientes y de los efectos e instrumentos relacionados con las mismas".
El Juez, a la vista del informe, dicta Auto el 2 de febrero de 2001 (advirtiéndose error material en la parte dispositiva del Auto de esta Sala de 15 de noviembre actual al consignarse 2002, debiendo hacerse la oportuna rectificación, como también del nº telefónico NUM035 al especificarse NUM028 ) acordando la intervención de los teléfonos NUM026 , NUM035 y NUM027 . La fundamentación es una extensa transcripción de doctrina jurisprudencial y, en lo que concierne al caso, dice que "es una medida adecuada para la culminación de la desarticulación total de una banda de narcotraficantes que opera en la bahía. Existen indicios sólidos que implican a estos individuos en estos hechos delictivos y resultan importante por cuanto que permite determinar la implicación de otras personas en estos hechos delictivos, lo que supone la posibilidad de desarticulación total de la banda. Es necesaria por cuanto que el fin que se persigue no es posible en este momento conseguirlo por otros medios". Basta leer lo transcrito para entender que la medida no estaba justificada ni se apoyó en razonamientos suficientes y válidos. El oficio policial de referencia, se limita a afirmar que determinadas personas están implicadas en el tráfico de drogas sin expresar qué razones tiene para ello: ni expresa las investigaciones que ha realizado, ni los seguimientos o vigilancias a que los ha sometido, qué actividades y movimientos realizan, o cuáles son los datos y hechos objetivos, en suma, que permitan inferir que ciertas personas están cometiendo o están próximas a cometer un delito del artículo 368 del Código Penal y que suponen un cierto fundamento de investigación identificable y susceptible de ulterior contraste, que es lo que los distingue de las meras hipótesis subjetivas. Nada de esto hay en el informe policial y menos en el Auto de intervención telefónica, carente de cualquier juicio crítico sobre indicios dignos de tal nombre. Tanto es así que bastaría sustituir los nombres y los teléfonos y la decisión sería aplicable a cualquiera, como hemos dicho.
El Juez, a la vista del informe, dicta Auto el 2 de febrero de 2001 (advirtiéndose error material en la parte dispositiva del Auto de esta Sala de 15 de noviembre actual al consignarse 2002, debiendo hacerse la oportuna rectificación, como también del nº telefónico NUM035 al especificarse NUM028 ) acordando la intervención de los teléfonos NUM026 , NUM035 y NUM027 . La fundamentación es una extensa transcripción de doctrina jurisprudencial y, en lo que concierne al caso, dice que "es una medida adecuada para la culminación de la desarticulación total de una banda de narcotraficantes que opera en la bahía. Existen indicios sólidos que implican a estos individuos en estos hechos delictivos y resultan importante por cuanto que permite determinar la implicación de otras personas en estos hechos delictivos, lo que supone la posibilidad de desarticulación total de la banda. Es necesaria por cuanto que el fin que se persigue no es posible en este momento conseguirlo por otros medios". Basta leer lo transcrito para entender que la medida no estaba justificada ni se apoyó en razonamientos suficientes y válidos. El oficio policial de referencia, se limita a afirmar que determinadas personas están implicadas en el tráfico de drogas sin expresar qué razones tiene para ello: ni expresa las investigaciones que ha realizado, ni los seguimientos o vigilancias a que los ha sometido, qué actividades y movimientos realizan, o cuáles son los datos y hechos objetivos, en suma, que permitan inferir que ciertas personas están cometiendo o están próximas a cometer un delito del artículo 368 del Código Penal y que suponen un cierto fundamento de investigación identificable y susceptible de ulterior contraste, que es lo que los distingue de las meras hipótesis subjetivas. Nada de esto hay en el informe policial y menos en el Auto de intervención telefónica, carente de cualquier juicio crítico sobre indicios dignos de tal nombre. Tanto es así que bastaría sustituir los nombres y los teléfonos y la decisión sería aplicable a cualquiera, como hemos dicho.
SEXTO.- Ratificamos también la estimación hecha de vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones de los artículos 18 de la Constitución Española y 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos. Esa infracción tiene lugar al decretar el Juez las intervenciones telefónicas sin respetar las garantías exigibles.
Como puso de manifiesto la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de mayo de 2000, los requisitos que se exigen para la adopción de intervenciones telefónicas, son los siguientes: 1º) Justificación de la medida, que se desdobla en una triple vertiente: a) Proporcionalidad de la misma, que exige enjuiciar si la medida acordada puede conseguir el objetivo propuesto ( juicio de idoneidad), si es necesaria la medida en el sentido de que no exista otro medio más moderado para conseguir el fin propuesto con igual eficacia ( juicio de necesidad ); b) Existencia de indicios de un delito y de la intervención en él de una o varias personas y de que por la observación telefónica se podrán conseguir datos importantes para acreditar el delito o la participación en el mismo del delincuente, esto es, que haya procesada alguna persona o que ,al menos, existan indicios razonables de criminalidad contra determinada o determinadas personas y de que por este medio de investigación se pueda obtener algún dato importante para la causa penal, distinguiéndose la conceptuación y cualificación de los indicios según el momento procesal en que tiene lugar la solicitud; y c) Explicitación de la justificación mediante la pertinente motivación, lo que supone la expresión tanto de la existencia de los presupuestos materiales de la intervención - investigación, delito grave, conexión de las personas con los hechos -, como la necesidad y adecuación de la medida. 2º) El segundo de los requisitos exigidos es el principio de especialidad, lo que equivale a que, concedida la autorización para la averiguación de un determinado hecho delictivo, no cabe que a través de la intervención se investiguen acciones criminales distintas. Y 3º) Control judicial en el desarrollo de la medida. Algunas resoluciones del Tribunal Supremo, como la Sentencia de 16 de noviembre de 1999, con cita en numerosos precedentes, describen como requisitos los de exclusividad jurisdiccional, finalidad exclusivamente probatoria de la medida, excepcionalidad, fundamentación en su doble vertiente de proporcionalidad y motivación, especialidad, control judicial, limitación temporal de la medida así como la existencia previa de un procedimiento judicial.
Si aplicamos lo dicho y analizamos las diligencias, observamos que la respuesta a la Providencia de 15 de enero de 2001, mencionada anteriormente, fue un informe policial del 29 del mismo mes, donde se identifica a Juan Antonio como Chiquito , Darío como Jesús Ángel , Jaime , hermano de Jesús Ángel , Jose Ignacio como Pitufo y Augusto como Chato , que conviene sea analizado.
Como puso de manifiesto la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de mayo de 2000, los requisitos que se exigen para la adopción de intervenciones telefónicas, son los siguientes: 1º) Justificación de la medida, que se desdobla en una triple vertiente: a) Proporcionalidad de la misma, que exige enjuiciar si la medida acordada puede conseguir el objetivo propuesto ( juicio de idoneidad), si es necesaria la medida en el sentido de que no exista otro medio más moderado para conseguir el fin propuesto con igual eficacia ( juicio de necesidad ); b) Existencia de indicios de un delito y de la intervención en él de una o varias personas y de que por la observación telefónica se podrán conseguir datos importantes para acreditar el delito o la participación en el mismo del delincuente, esto es, que haya procesada alguna persona o que ,al menos, existan indicios razonables de criminalidad contra determinada o determinadas personas y de que por este medio de investigación se pueda obtener algún dato importante para la causa penal, distinguiéndose la conceptuación y cualificación de los indicios según el momento procesal en que tiene lugar la solicitud; y c) Explicitación de la justificación mediante la pertinente motivación, lo que supone la expresión tanto de la existencia de los presupuestos materiales de la intervención - investigación, delito grave, conexión de las personas con los hechos -, como la necesidad y adecuación de la medida. 2º) El segundo de los requisitos exigidos es el principio de especialidad, lo que equivale a que, concedida la autorización para la averiguación de un determinado hecho delictivo, no cabe que a través de la intervención se investiguen acciones criminales distintas. Y 3º) Control judicial en el desarrollo de la medida. Algunas resoluciones del Tribunal Supremo, como la Sentencia de 16 de noviembre de 1999, con cita en numerosos precedentes, describen como requisitos los de exclusividad jurisdiccional, finalidad exclusivamente probatoria de la medida, excepcionalidad, fundamentación en su doble vertiente de proporcionalidad y motivación, especialidad, control judicial, limitación temporal de la medida así como la existencia previa de un procedimiento judicial.
Si aplicamos lo dicho y analizamos las diligencias, observamos que la respuesta a la Providencia de 15 de enero de 2001, mencionada anteriormente, fue un informe policial del 29 del mismo mes, donde se identifica a Juan Antonio como Chiquito , Darío como Jesús Ángel , Jaime , hermano de Jesús Ángel , Jose Ignacio como Pitufo y Augusto como Chato , que conviene sea analizado.
QUINTO.- La postura hasta el momento expuesta, de la falta de una organización que justifique la asunción de la competencia territorial por el Juez de El Puerto de Santa María 3, fue sostenida por el Ministerio Fiscal en su informe de 21 de julio de 2002 (folios 4762 y siguientes) donde expresa que la conexidad de la Pieza separada de Cádiz con el resto de las actuaciones está basada en las manifestaciones de varios arrepentidos que obran en la pieza principal, como detalla, y de ellas ningún dato existe de que los relacionados con dicha Pieza de Cádiz formen parte de un mismo grupo, tratándose de una relación de clientes, según el arrepentido. Por eso no existe conexidad delictiva.
Así lo entendió también la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección 3ª, en su Auto de 3 de octubre de 2002, antes citado (folios 4770 y s.s.) en respuesta a la petición Fiscal sobre declaración de competencia territorial conforme al artículo 23 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en lo que afectaba a la presente Pieza y a otras más.
Por todo ello, que hayamos estimado la alegación de nulidad por infracción del principio del Juez determinado por la Ley.
Así lo entendió también la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección 3ª, en su Auto de 3 de octubre de 2002, antes citado (folios 4770 y s.s.) en respuesta a la petición Fiscal sobre declaración de competencia territorial conforme al artículo 23 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en lo que afectaba a la presente Pieza y a otras más.
Por todo ello, que hayamos estimado la alegación de nulidad por infracción del principio del Juez determinado por la Ley.
CUARTO.- La sola vulneración de las normas sobre competencia territorial no equivale por sí misma a la infracción del principio del Juez predeterminado; pero la falta de realidad del motivo invocado para conocer de hechos ocurridos fuera del partido judicial del Juez Instructor sí, cuando la prolongación de sus funciones no tiene base legal y es irracional y arbitraria atendiendo a las circunstancias del caso. Y en el presente lo es en tal manera que compromete la garantía de la independencia e imparcialidad del Instructor.
Nuestro Tribunal Supremo nos dice que debe mantenerse la validez de la instrucción realizada en base al principio de seguridad jurídica y al de la necesidad de conservación de los actos procesales en los que no se haya observado vulneración de las normas esenciales de procedimiento hasta causar indefensión ( Sentencia de 27 de febrero de 2002 ), posición que en nuestro caso no puede sostenerse por la transgresión, como se dirá más adelante, de otros derechos fundamentales que sí causan aquélla.
La instrucción que aquí nos ocupa fue indebidamente retenida por el Juez nº 3 de El Puerto de Santa María durante más de un año ( desde que ordena la apertura de pieza separada, por Auto de 21 de diciembre de 2000, hasta incluso después del Auto de 3 de octubre de 2002, dictado por la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección Tercera, que declara que el Juzgado de Instrucción nº Tres de El Puerto de Santa María no es competente para el conocimiento de la denominada Pieza de Cádiz, ordenándole inhibirse a favor de los Juzgados de la Capital ). Así se evidencia que no sea hasta el 20 de noviembre de 2002 en que remite las diligencias, habiendo practicado actuaciones, tales como devolver la motocicleta Yamaha XO-....-XJ intervenida a Juan Antonio , bajo advertencia de delito de malversación y desobediencia a la autoridad, o resolver sobre la situación personal de Jose Carlos , al que ponen a su disposición por encontrarse en busca y captura, sin participarlo a los Juzgados de Cádiz, diligencias que, salvo las urgentes, no le competían, siendo advertido por el Ministerio Fiscal de incurrir en nulidad de actuaciones - folio5382 y siguiente -. En todo este tiempo, dicha pieza estuvo unida a unas Diligencias con las que no guardaba relación.
El fundamento del Instructor para mantener su decisión, contra el texto claro e inequívoco del artículo 15-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, consistió en una irrealidad que pone de manifiesto el voluntarismo de aquélla. Se menciona una organización que no existe, y que el propio Juez niega cuando manda separar la instrucción en piezas susceptibles de enjuiciamiento separado. El Juez de Instrucción, con ese argumento notoriamente inconsistente, avocó a su propio conocimiento un asunto que no le correspondía, produciendo, así una incompetencia total y absoluta, que da lugar a la nulidad de su actuación, por contraria a precepto constitucional, contenido en el artículo 24.2 de la CE y 6 de CDEH, en relación con el 238 de la LOPJ, con privación del Juez ordinario a todos los acusados. Ha extraído del conocimiento del Juez que había previsto la Ley, el del partido judicial de Cádiz, un asunto que es propio de éste, con lo que se ha atentado directamente contra el principio de independencia judicial y del gobierno de las leyes y que pone en tela de juicio su imparcialidad objetiva. Esta ruptura del sistema de competencias afecta al derecho fundamental de las partes al juez predeterminado por la Ley, y, como se dirá, debido al dilatado e innecesario secreto sumarial acordado no pudo ser combatido por las partes como tenían derecho.
Ante la noticia de un delito que se está cometiendo fuera del propio partido, la decisión correcta es la que todos los días toman los Jueces de Instrucción: inhibirse y remitir testimonio al Juzgado del lugar. En lugar de esto, el Juzgado dictó una Providencia el 15 de enero de 2001 con el texto literal siguiente: "Pieza separada. Cádiz. Dada cuenta; visto el estado de las actuaciones se requiere de la UDYCO de Comisaría Provincial de Cádiz que investigue la identidad, domicilios, nº de teléfono de las siguientes personas: Chiquito , un tal Jesús Ángel y su hermano el Jaime , un tal Pedro Enrique , Pitufo , Chato enfermero de San Fernando. Así mismo, deberán investigar la posible llegada de un barco de Venezuela con un cargamento de 600 Kg. de Cocaína, que ha hecho escala en Canarias y que puede venir en fechas próximas al Puerto de Cádiz".
Nuestro Tribunal Supremo nos dice que debe mantenerse la validez de la instrucción realizada en base al principio de seguridad jurídica y al de la necesidad de conservación de los actos procesales en los que no se haya observado vulneración de las normas esenciales de procedimiento hasta causar indefensión ( Sentencia de 27 de febrero de 2002 ), posición que en nuestro caso no puede sostenerse por la transgresión, como se dirá más adelante, de otros derechos fundamentales que sí causan aquélla.
La instrucción que aquí nos ocupa fue indebidamente retenida por el Juez nº 3 de El Puerto de Santa María durante más de un año ( desde que ordena la apertura de pieza separada, por Auto de 21 de diciembre de 2000, hasta incluso después del Auto de 3 de octubre de 2002, dictado por la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección Tercera, que declara que el Juzgado de Instrucción nº Tres de El Puerto de Santa María no es competente para el conocimiento de la denominada Pieza de Cádiz, ordenándole inhibirse a favor de los Juzgados de la Capital ). Así se evidencia que no sea hasta el 20 de noviembre de 2002 en que remite las diligencias, habiendo practicado actuaciones, tales como devolver la motocicleta Yamaha XO-....-XJ intervenida a Juan Antonio , bajo advertencia de delito de malversación y desobediencia a la autoridad, o resolver sobre la situación personal de Jose Carlos , al que ponen a su disposición por encontrarse en busca y captura, sin participarlo a los Juzgados de Cádiz, diligencias que, salvo las urgentes, no le competían, siendo advertido por el Ministerio Fiscal de incurrir en nulidad de actuaciones - folio5382 y siguiente -. En todo este tiempo, dicha pieza estuvo unida a unas Diligencias con las que no guardaba relación.
El fundamento del Instructor para mantener su decisión, contra el texto claro e inequívoco del artículo 15-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, consistió en una irrealidad que pone de manifiesto el voluntarismo de aquélla. Se menciona una organización que no existe, y que el propio Juez niega cuando manda separar la instrucción en piezas susceptibles de enjuiciamiento separado. El Juez de Instrucción, con ese argumento notoriamente inconsistente, avocó a su propio conocimiento un asunto que no le correspondía, produciendo, así una incompetencia total y absoluta, que da lugar a la nulidad de su actuación, por contraria a precepto constitucional, contenido en el artículo 24.2 de la CE y 6 de CDEH, en relación con el 238 de la LOPJ, con privación del Juez ordinario a todos los acusados. Ha extraído del conocimiento del Juez que había previsto la Ley, el del partido judicial de Cádiz, un asunto que es propio de éste, con lo que se ha atentado directamente contra el principio de independencia judicial y del gobierno de las leyes y que pone en tela de juicio su imparcialidad objetiva. Esta ruptura del sistema de competencias afecta al derecho fundamental de las partes al juez predeterminado por la Ley, y, como se dirá, debido al dilatado e innecesario secreto sumarial acordado no pudo ser combatido por las partes como tenían derecho.
Ante la noticia de un delito que se está cometiendo fuera del propio partido, la decisión correcta es la que todos los días toman los Jueces de Instrucción: inhibirse y remitir testimonio al Juzgado del lugar. En lugar de esto, el Juzgado dictó una Providencia el 15 de enero de 2001 con el texto literal siguiente: "Pieza separada. Cádiz. Dada cuenta; visto el estado de las actuaciones se requiere de la UDYCO de Comisaría Provincial de Cádiz que investigue la identidad, domicilios, nº de teléfono de las siguientes personas: Chiquito , un tal Jesús Ángel y su hermano el Jaime , un tal Pedro Enrique , Pitufo , Chato enfermero de San Fernando. Así mismo, deberán investigar la posible llegada de un barco de Venezuela con un cargamento de 600 Kg. de Cocaína, que ha hecho escala en Canarias y que puede venir en fechas próximas al Puerto de Cádiz".
SEGUNDO.- Reiteramos que a lo largo de este proceso, el Juez de Instrucción ha justificado la asunción de la competencia para conocer de la causa por la pretendida conexión, existente a su juicio, respecto de los hechos a que se refieren estas actuaciones desde el punto de vista del concierto u organización de los delincuentes para operar. Entiende esta Sala ( en consonancia además con el Auto dictado el día 3 de Octubre de 2.002 por la Sección Tercera de esta misma Audiencia resolviendo reclamación del Ministerio Fiscal en estas mismas diligencias ), que esa organización y esa conexión no sólo no existieron, como lo demuestra el hecho de que aquí se esté enjuiciando a un pequeño grupo, sino que ni siquiera había señales de ella cuando se decretó y se siguió su instrucción conjunta, habiéndose tomado tal supuesta conexidad como un mero pretexto para retener la instrucción en su poder con violación de los artículos 14-2º y 15-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y, por ende, de los artículos 24 y 117 de la CE y 6 del CEDH.
Para ver como nunca se contempló tal organización hemos de fijarnos, como ya hemos dicho con anterioridad, en el folio 210 y siguientes de la denominada Pieza Principal, donde figura una declaración del imputado, Jose Antonio , en donde hace una relación de traficantes de droga de la Provincia de Cádiz y Sevilla. No refiere operaciones concretas, sino que indica con cuánto suelen traficar y dónde, determinadas personas insuficientemente identificadas. En un momento de su declaración dice: "En Cádiz hay uno que se llama Chiquito , que es amigo de Iván . Que trabaja con un tal Jesús Ángel , que tiene una tienda de surf BAS SHOP, que toda la tienda la han montado con dinero del narcotráfico, tiene un BMW negro". No se dice qué relación tiene Chiquito con los otros que denuncia. Es un inciso aislado en una enumeración larga, inarticulada y desordenada. No hay punto de conexión delictiva con los demás a que la declaración se refiere. De hecho, si nos ceñimos a la literalidad estricta de lo que se dice, no hay más imputación que haber montado una tienda con dinero del narcotráfico, que no se adivina si pertenece a Chiquito , a Jesús Ángel o a Iván o a varios. Es completamente imposible hablar de una organización formada por los sujetos que se dice que venden droga en El Puerto de Santa María, Jerez, Sanlúcar, etc.
Tampoco es de lógica, ateniéndonos a la citada declaración, apreciar organización entre los demás a que se refiere, sino justamente todo lo contrario: cada uno compra y vende por su cuenta. En ocasiones vende uno a otro, pero esto es lo más alejado de la organización, donde no tienen lugar transacciones internas. Se señala por el declarante que hay clientes de los imputados, hay quien vende droga en su casa y quien la tiene escondida en un chalet o en un agujero, y alguno se ha especializado en pastillas. Continúa diciendo que Raúl blanquea dinero para la empresa de cervezas Mahon (así está escrito) y vende droga a "gente del Puerto" (de Santa María); mientras que Nota vende en un bar de Sanlúcar de Barrameda. Guillermo tiene un "cliente fuerte" en Chipiona, Chapas , y "su hermano Juan Antonio tiene una clientela entre los artistas, jueces y gente muy famosa de Sevilla".
Lo descrito, como puede verse y ya consideramos, no es una organización. Es una lista de traficantes y nada más. No existen los medios idóneos comunes para desarrollar un plan de actuación en que todos participan, ni un reparto de tareas, ni medios costosos o importantes para difundir la droga, ni una jerarquía, ni siquiera relación entre todos ellos. Es decir, faltan los elementos constitutivos de una organización en el sentido del artículo 369.3 del Código Penal en el momento de los hechos (hoy 369.2).
Nos reafirmamos en lo sostenido de que no constituye una organización la relación entre quien suministra droga y quien se la compra para revenderla; y menos todavía la de quien la adquiere del segundo para, a su vez, hacer negocio, sin vínculo con el primero, pues todos actúan independientemente y cada uno comete un delito consumado en su propio momento. La droga siempre sale del campo de cultivo o del laboratorio donde se fabrica, y pasa por un largo recorrido para llegar al consumidor; pero esto no significa que exista una organización entre los diferentes elementos y grados que participan en el proceso, que incluso pueden desconocerse y que no actúan coordinadamente.
Para ver como nunca se contempló tal organización hemos de fijarnos, como ya hemos dicho con anterioridad, en el folio 210 y siguientes de la denominada Pieza Principal, donde figura una declaración del imputado, Jose Antonio , en donde hace una relación de traficantes de droga de la Provincia de Cádiz y Sevilla. No refiere operaciones concretas, sino que indica con cuánto suelen traficar y dónde, determinadas personas insuficientemente identificadas. En un momento de su declaración dice: "En Cádiz hay uno que se llama Chiquito , que es amigo de Iván . Que trabaja con un tal Jesús Ángel , que tiene una tienda de surf BAS SHOP, que toda la tienda la han montado con dinero del narcotráfico, tiene un BMW negro". No se dice qué relación tiene Chiquito con los otros que denuncia. Es un inciso aislado en una enumeración larga, inarticulada y desordenada. No hay punto de conexión delictiva con los demás a que la declaración se refiere. De hecho, si nos ceñimos a la literalidad estricta de lo que se dice, no hay más imputación que haber montado una tienda con dinero del narcotráfico, que no se adivina si pertenece a Chiquito , a Jesús Ángel o a Iván o a varios. Es completamente imposible hablar de una organización formada por los sujetos que se dice que venden droga en El Puerto de Santa María, Jerez, Sanlúcar, etc.
Tampoco es de lógica, ateniéndonos a la citada declaración, apreciar organización entre los demás a que se refiere, sino justamente todo lo contrario: cada uno compra y vende por su cuenta. En ocasiones vende uno a otro, pero esto es lo más alejado de la organización, donde no tienen lugar transacciones internas. Se señala por el declarante que hay clientes de los imputados, hay quien vende droga en su casa y quien la tiene escondida en un chalet o en un agujero, y alguno se ha especializado en pastillas. Continúa diciendo que Raúl blanquea dinero para la empresa de cervezas Mahon (así está escrito) y vende droga a "gente del Puerto" (de Santa María); mientras que Nota vende en un bar de Sanlúcar de Barrameda. Guillermo tiene un "cliente fuerte" en Chipiona, Chapas , y "su hermano Juan Antonio tiene una clientela entre los artistas, jueces y gente muy famosa de Sevilla".
Lo descrito, como puede verse y ya consideramos, no es una organización. Es una lista de traficantes y nada más. No existen los medios idóneos comunes para desarrollar un plan de actuación en que todos participan, ni un reparto de tareas, ni medios costosos o importantes para difundir la droga, ni una jerarquía, ni siquiera relación entre todos ellos. Es decir, faltan los elementos constitutivos de una organización en el sentido del artículo 369.3 del Código Penal en el momento de los hechos (hoy 369.2).
Nos reafirmamos en lo sostenido de que no constituye una organización la relación entre quien suministra droga y quien se la compra para revenderla; y menos todavía la de quien la adquiere del segundo para, a su vez, hacer negocio, sin vínculo con el primero, pues todos actúan independientemente y cada uno comete un delito consumado en su propio momento. La droga siempre sale del campo de cultivo o del laboratorio donde se fabrica, y pasa por un largo recorrido para llegar al consumidor; pero esto no significa que exista una organización entre los diferentes elementos y grados que participan en el proceso, que incluso pueden desconocerse y que no actúan coordinadamente.
TERCERO.- El defecto de incompetencia territorial observado no se corrige en el curso del proceso, pues lo que hace el Instructor es abrir una pieza separada en las Diligencias Previas 1.945/00 con el nombre "Cádiz", que se instruye separadamente del resto, como también hace con relación a actuaciones de personas en otras localidades. La misma apertura de la pieza supone asumir que los hechos objeto de ella deben ser juzgados aparte, que son ajenos al resto de hechos e implicados. Es decir, que no hay organización criminal formada por los denunciados, ni conexión en sentido jurídico entre unos y otros.
Pero no sólo eso, es que la Policía, cuando inicia las investigaciones en Cádiz, advierte, como se dirá más adelante, que no observa relación entre los investigados. Los Autos que se dictan a lo largo de la instrucción, aunque insisten en que se investiga a una organización también afirman, contradictoriamente, que se trata de llegar al individuo que ocupa "un lugar más elevado en la cadena de distribución" (Auto de 13 de marzo de 2001- folio 358-).
Pero no sólo eso, es que la Policía, cuando inicia las investigaciones en Cádiz, advierte, como se dirá más adelante, que no observa relación entre los investigados. Los Autos que se dictan a lo largo de la instrucción, aunque insisten en que se investiga a una organización también afirman, contradictoriamente, que se trata de llegar al individuo que ocupa "un lugar más elevado en la cadena de distribución" (Auto de 13 de marzo de 2001- folio 358-).
bueno, a ver. le he consultado en la base de datos y te comento. en principio no es causa de nulidad de la intervencion telefonica, siempre que el juez, cuando se percate de su incompetencia, dicte auto de inhibicion. luego, si el juez considera que la competencia es suya, tendra que motivarlo con suficiencia. solo en los supuestos en los que un juez de forma arbitraria, caprichosa y fuera de toda argumentacion logica recabe para si una competencia que no le corresponde, estaremos ante un supuesto de nulidad. estamos, por supuesto, hablando de casos de incompetencia territorial.
te he encontrado una sentencia donde todo viene magnificamente explicado.
Sentencia AP de Cádiz nº 147/2004 , de 30 de Noviembre de 2004, que reza asi:
te he encontrado una sentencia donde todo viene magnificamente explicado.
Sentencia AP de Cádiz nº 147/2004 , de 30 de Noviembre de 2004, que reza asi:
III.- FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- El Tribunal ha anulado las actuaciones seguidas en las Diligencias Previas de las que este Procedimiento Abreviado trae causa porque en la instrucción del procedimiento se han vulnerado derechos fundamentales. En primer lugar, el derecho al Juez predeterminado por la Ley, que define el artículo 24.2 de la Constitución española, así como el artículo 6 del Convenio Europeo para la salvaguarda de los Derechos Humanos y las Libertades Públicas.
Este derecho al juez predeterminado por la Ley exige, entre otras cosas, como hemos dicho, que la Ley haya creado el órgano judicial y le atribuya jurisdicción y competencia antes de que se produzca el hecho objeto de enjuiciamiento. Dicho de otra manera, tiene que conocer de un hecho el Juez que la Ley previamente ha señalado, atribuyéndole jurisdicción y competencia.
En el campo del Derecho Penal, el artículo 14.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal manda a los Jueces de Instrucción que instruyan los delitos cometidos en su partido judicial. Como norma general, por tanto, un Juez de El Puerto de Santa María no es competente para conocer de delitos cometidos en Cádiz, población comprendida en un partido judicial distinto. Se produce así un supuesto de incompetencia territorial, pese a que el órgano citado la posea objetiva y funcional para entender de la instrucción criminal respecto del delito de que se trata.
Ahora bien, como hemos resaltado en nuestro Auto de 15 de noviembre de 2004, para obviar las normas generales sobre competencia territorial hay excepciones que, como todas, deben tener suficiente causa y justificación. Entre ellas, la competencia por conexión del artículo 16 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. En el presente caso, la conexión sería la establecida en el artículo 17.2º de la Ley: delitos cometidos por varias personas concertadas entre sí. Las Diligencias Previas aluden a ese tipo de conexión cuando repetidamente se refieren a una gran organización, que exige y justifica una investigación unificada desde El Puerto de Santa María.
La incompetencia territorial es subsanable por la inhibición, como hemos señalado. Sin embargo, debe tenerse en cuenta que las normas sobre competencia, en definitiva, salvaguardan el derecho al Juez ordinario y preestablecido, como una garantía fundamental de su imparcialidad. Esa imparcialidad puede verse desde un punto de vista objetivo y desde otro subjetivo (así lo expresa la Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, caso Piersack, de 1 de Octubre de 1.982, concretamente en su párrafo 30, o Levents contra Letonia 58442/00 de 28-11-2002, entre otras como la De Cubber, contra Bélgica, de 26 de Octubre de 1.984, que recogen la doctrina anterior); y si bien la imparcialidad subjetiva se ha de presumir salvo prueba en contrario, debe decirse también que la retención indebida y reiterada de la competencia sobre bases ficticias, deja comprometida la imparcialidad objetiva y, por ende, la independencia del Juez. Desde luego, la pérdida de la apariencia al menos de imparcialidad, al asumir esa competencia exorbitante, no está justificada en absoluto, aunque existieran razones de conveniencia para asegurar el éxito de una operación policial en curso, porque un Juez con apariencia de parcialidad es contrario al modelo establecido por la Constitución Española y por las normas internacionales conforme a las cuales ha de ser interpretada ésta, de acuerdo con su artículo 10.
PRIMERO.- El Tribunal ha anulado las actuaciones seguidas en las Diligencias Previas de las que este Procedimiento Abreviado trae causa porque en la instrucción del procedimiento se han vulnerado derechos fundamentales. En primer lugar, el derecho al Juez predeterminado por la Ley, que define el artículo 24.2 de la Constitución española, así como el artículo 6 del Convenio Europeo para la salvaguarda de los Derechos Humanos y las Libertades Públicas.
Este derecho al juez predeterminado por la Ley exige, entre otras cosas, como hemos dicho, que la Ley haya creado el órgano judicial y le atribuya jurisdicción y competencia antes de que se produzca el hecho objeto de enjuiciamiento. Dicho de otra manera, tiene que conocer de un hecho el Juez que la Ley previamente ha señalado, atribuyéndole jurisdicción y competencia.
En el campo del Derecho Penal, el artículo 14.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal manda a los Jueces de Instrucción que instruyan los delitos cometidos en su partido judicial. Como norma general, por tanto, un Juez de El Puerto de Santa María no es competente para conocer de delitos cometidos en Cádiz, población comprendida en un partido judicial distinto. Se produce así un supuesto de incompetencia territorial, pese a que el órgano citado la posea objetiva y funcional para entender de la instrucción criminal respecto del delito de que se trata.
Ahora bien, como hemos resaltado en nuestro Auto de 15 de noviembre de 2004, para obviar las normas generales sobre competencia territorial hay excepciones que, como todas, deben tener suficiente causa y justificación. Entre ellas, la competencia por conexión del artículo 16 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. En el presente caso, la conexión sería la establecida en el artículo 17.2º de la Ley: delitos cometidos por varias personas concertadas entre sí. Las Diligencias Previas aluden a ese tipo de conexión cuando repetidamente se refieren a una gran organización, que exige y justifica una investigación unificada desde El Puerto de Santa María.
La incompetencia territorial es subsanable por la inhibición, como hemos señalado. Sin embargo, debe tenerse en cuenta que las normas sobre competencia, en definitiva, salvaguardan el derecho al Juez ordinario y preestablecido, como una garantía fundamental de su imparcialidad. Esa imparcialidad puede verse desde un punto de vista objetivo y desde otro subjetivo (así lo expresa la Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, caso Piersack, de 1 de Octubre de 1.982, concretamente en su párrafo 30, o Levents contra Letonia 58442/00 de 28-11-2002, entre otras como la De Cubber, contra Bélgica, de 26 de Octubre de 1.984, que recogen la doctrina anterior); y si bien la imparcialidad subjetiva se ha de presumir salvo prueba en contrario, debe decirse también que la retención indebida y reiterada de la competencia sobre bases ficticias, deja comprometida la imparcialidad objetiva y, por ende, la independencia del Juez. Desde luego, la pérdida de la apariencia al menos de imparcialidad, al asumir esa competencia exorbitante, no está justificada en absoluto, aunque existieran razones de conveniencia para asegurar el éxito de una operación policial en curso, porque un Juez con apariencia de parcialidad es contrario al modelo establecido por la Constitución Española y por las normas internacionales conforme a las cuales ha de ser interpretada ésta, de acuerdo con su artículo 10.
