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No me queda claro lo del Uso y Disfrute de la vivienda
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Tienes razón, alegato, así son las cosas. Las tesis jurídicas defendidas por los Tribunales, no cambian en tanto en cuanto alguien no se atreve a plantearlas, así que la solución deber ser ésa, dar argumentos de peso como el que tú has dado.
Te hice la pregunta que te hice por si acaso habías triunfado en la plaza.
Un saludo.
Te hice la pregunta que te hice por si acaso habías triunfado en la plaza.
Un saludo.
Estimada PATRICIAMV, estimado NERON:
Si pensais que es una situación abusiva, entiendo que medios y remedios tiene el Derecho para reaccionar frente a ella.
Si todos nos hacemos la misma pregunta ¿cuantas sentencias avalan una tesis?, dado que por lo general son las tesis juríidicas las que vienen a ser avaladas por los juzgados (no a la inversa), ni tan siquiera se plantearan estos temas en los Tribunales de Justicia y, por lo tanto, nos quedaremos todos sin respuesta.
No os parece?
Ahora bien, no os quiero contestar a la "gallega", respecto a la jurisprudencia (que tendrá que ser menor, es decir, la doctrina jurisprudencial de nuestras Audiencias PRovinciales), ya advertí, que era escasa y contradictoria en cuanto a los procesos matrimoniales (he citado tres resoluciones judiciales en mi exposición jurídica); respecto a la acción interdictal o la acción de desahucio, he intentado buscar algún caso encuadrable en la situación de hecho descrita por COSMOS72 pero, lo cierto y verdad, es que por ahora no he encontrado nada.
En el terreno profesional tampoco se me ha planteado este supuesto concreto o, al menos, no se me ha pedido que lo defienda en los términos que he expuesto; ahora bien, de plantearse el mismo en el futuro no dudeis que seguiré mi punto de vista jurídico (-ampliándolo claro está-) todo ello, siempre con el beneplácito del cliente que es el que en definitiva, conociendo pro y contras, decide actuar.
Un saludo.
Si pensais que es una situación abusiva, entiendo que medios y remedios tiene el Derecho para reaccionar frente a ella.
Si todos nos hacemos la misma pregunta ¿cuantas sentencias avalan una tesis?, dado que por lo general son las tesis juríidicas las que vienen a ser avaladas por los juzgados (no a la inversa), ni tan siquiera se plantearan estos temas en los Tribunales de Justicia y, por lo tanto, nos quedaremos todos sin respuesta.
No os parece?
Ahora bien, no os quiero contestar a la "gallega", respecto a la jurisprudencia (que tendrá que ser menor, es decir, la doctrina jurisprudencial de nuestras Audiencias PRovinciales), ya advertí, que era escasa y contradictoria en cuanto a los procesos matrimoniales (he citado tres resoluciones judiciales en mi exposición jurídica); respecto a la acción interdictal o la acción de desahucio, he intentado buscar algún caso encuadrable en la situación de hecho descrita por COSMOS72 pero, lo cierto y verdad, es que por ahora no he encontrado nada.
En el terreno profesional tampoco se me ha planteado este supuesto concreto o, al menos, no se me ha pedido que lo defienda en los términos que he expuesto; ahora bien, de plantearse el mismo en el futuro no dudeis que seguiré mi punto de vista jurídico (-ampliándolo claro está-) todo ello, siempre con el beneplácito del cliente que es el que en definitiva, conociendo pro y contras, decide actuar.
Un saludo.
Otra vez gracias, alegato, me he visto en esta situacion de exponer en este foro mi situacion, por que mi ex- ya no le basta con vivir en una casa cuyos gastos son los minimos, tener a su pareja en ella y encima ahora, que estoy en situacion de paro, despues de 16 años trabajando, este por la labor de pedirme la misma pension alimenticia de mi hija, que religiosamente le he abonado desde el dia que nos divorciamos,(recuerdo que en el convernio regulador comenta que si disminuyera mi situacion economica por el trabajo, la pension habría que modificarla, y ahora por razones ajenas a mi, me he visto en dicha situacion.
y me veo , que perdi mi vivienda , y esta que me he podido comprar tambien...
y me veo , que perdi mi vivienda , y esta que me he podido comprar tambien...
Mira lo que Alegato dice:
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A mi juicio, no empaña el anterior argumento un pretendido consentimiento por parte del cónyuge beneficiado por la medida de atribución del uso de la vivienda familiar dado que la exesposa de COSMOS72 carece de dicha capacidad dispositiva siendo la medida familiar de atribución del uso una solución//remedio prevista para las crisis familiares que a lo único que le faculta es a poder usar o aprovecharse personalmente de la vivienda en función de la custodia que se ostenta sobre el hijo menor de edad que es en realidad el verdadero beneficiario de la medida judicial en el presente caso, no pudiendo ir dicho derecho más allá de esos estrictos límites que han de entenderse de ejercicio exclusivo y excluyente
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A mi juicio, no empaña el anterior argumento un pretendido consentimiento por parte del cónyuge beneficiado por la medida de atribución del uso de la vivienda familiar dado que la exesposa de COSMOS72 carece de dicha capacidad dispositiva siendo la medida familiar de atribución del uso una solución//remedio prevista para las crisis familiares que a lo único que le faculta es a poder usar o aprovecharse personalmente de la vivienda en función de la custodia que se ostenta sobre el hijo menor de edad que es en realidad el verdadero beneficiario de la medida judicial en el presente caso, no pudiendo ir dicho derecho más allá de esos estrictos límites que han de entenderse de ejercicio exclusivo y excluyente
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b) Respecto al proceso declarativo de desahucio.- Con independencia de la acción interdictal o de tutela posesoria anteriormente comentada, también entiendo que COSMOS72 tendría legitimación para instar acción judicial de desahucio por precario frente al compañero sentimental de su exmujer que se ha instalado sin título justificativo alguno que lo ampare en su propia vivienda y, todo ello, a los efectos de provocar su desalojo o lanzamiento inmediato de dicha persona de la vivienda de la que resulta ser titular. Importante resulta reseñar que el artículo 250.1-2ª de la L.E.Civ. establece que “Se decidirán en juicio verbal, cualquiera que sea su cuantía, las demandas que pretendan la recuperación de la plena posesión de una finca rústica o urbana, cedida en precario, por el dueño, usufructuario o cualquier otra persona con derecho a poseer dicha finca.” Cierto es que hasta la promulgación y entrada en vigor de la nueva ley procesal el juicio de desahucio por precario se configuraba como un juicio sumario y se declaraba que era cauce insuficiente para analizar cuestiones más complejas que la mera comprobación de la existencia de un título justificativo de la posesión, remitiéndose a las partes para cualquier otra cuestión al declarativo correspondiente.
Ahora bien, esta materia se ha visto sustancialmente alterada por la nueva ley que en su misma Exposición de Motivos señala el carácter plenario del juicio verbal y de la acción de desahucio por precario que a través de él se puede ejercitar, de manera que debemos examinar en este juicio verbal todas las cuestiones que pueden afectar a la posesión del demandado, en orden a valorar si hay o no situación de precario. El precario responde, en esencia, a una situación posesoria que deriva del uso o disfrute de una cosa ajena sin pagar renta o merced alguna por ello, ni ostentar titulo jurídico actual que legitime dicha posesión. El precario para todos los efectos civiles consiste en una situación de hecho que implica la posesión gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no nos corresponde aunque nos hallemos en tenencia del mismo, y por lo tanto, se basa en la falta de título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndole tenido se pierda, o también porque nos otorgue una situación de preferencia respecto a un poseedor de peor derecho, y se produce igual cuando se ocupe por mera condescendencia o liberalidad del dueño en su principio que cuando haciéndolo con título éste pierda su valor.
Lógicamente, en el caso comentado por COSMOS72 entiendo que debe haber lugar al desahucio de la tercera persona que se ha instalado en su piso, es decir, ha pasado a ocupar un inmueble sin título alguno que lo ampare sin que, a tales efectos, pueda servir la condescendencia de la exesposa de COSMOS72 dado que ninguna capacidad de disposición ostenta la misma sobre la vivienda cuyo uso únicamente le consta atribuido en virtud de de lo dispuesto en un convenio regulador de divorcio y en atención a las funciones de custodia que detenta sobre la hija menor de edad y lo dispuesto en el artículo 96 del Código Civil.
Después de toda la exposición que he realizado, y sin perjuicio de otras aportaciones que pudieran hacer otros intervinientes, únicamente me cabe aconsejar a COSMOS72 que contacte con un Letrado de su confianza y comience por requerir de una forma fehaciente (notario, telegrama, burofax con certificación de contenido), a ser posible en la propia vivienda familiar, tanto a su exesposa como al compañero sentimental de ésta para que, la primera, no se extralimite de lo que en su día fue acordado reponiendo las situaciones posesorias a su estado originario y, al segundo, para que abandone de inmediato la vivienda por carecer de título que ampare su ocupación; haciéndose saber a ambos que, en caso de desatención, se ejercitarán las acciones judiciales pertinentes.
Un saludo a todos.
Ahora bien, esta materia se ha visto sustancialmente alterada por la nueva ley que en su misma Exposición de Motivos señala el carácter plenario del juicio verbal y de la acción de desahucio por precario que a través de él se puede ejercitar, de manera que debemos examinar en este juicio verbal todas las cuestiones que pueden afectar a la posesión del demandado, en orden a valorar si hay o no situación de precario. El precario responde, en esencia, a una situación posesoria que deriva del uso o disfrute de una cosa ajena sin pagar renta o merced alguna por ello, ni ostentar titulo jurídico actual que legitime dicha posesión. El precario para todos los efectos civiles consiste en una situación de hecho que implica la posesión gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no nos corresponde aunque nos hallemos en tenencia del mismo, y por lo tanto, se basa en la falta de título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndole tenido se pierda, o también porque nos otorgue una situación de preferencia respecto a un poseedor de peor derecho, y se produce igual cuando se ocupe por mera condescendencia o liberalidad del dueño en su principio que cuando haciéndolo con título éste pierda su valor.
Lógicamente, en el caso comentado por COSMOS72 entiendo que debe haber lugar al desahucio de la tercera persona que se ha instalado en su piso, es decir, ha pasado a ocupar un inmueble sin título alguno que lo ampare sin que, a tales efectos, pueda servir la condescendencia de la exesposa de COSMOS72 dado que ninguna capacidad de disposición ostenta la misma sobre la vivienda cuyo uso únicamente le consta atribuido en virtud de de lo dispuesto en un convenio regulador de divorcio y en atención a las funciones de custodia que detenta sobre la hija menor de edad y lo dispuesto en el artículo 96 del Código Civil.
Después de toda la exposición que he realizado, y sin perjuicio de otras aportaciones que pudieran hacer otros intervinientes, únicamente me cabe aconsejar a COSMOS72 que contacte con un Letrado de su confianza y comience por requerir de una forma fehaciente (notario, telegrama, burofax con certificación de contenido), a ser posible en la propia vivienda familiar, tanto a su exesposa como al compañero sentimental de ésta para que, la primera, no se extralimite de lo que en su día fue acordado reponiendo las situaciones posesorias a su estado originario y, al segundo, para que abandone de inmediato la vivienda por carecer de título que ampare su ocupación; haciéndose saber a ambos que, en caso de desatención, se ejercitarán las acciones judiciales pertinentes.
Un saludo a todos.
Por último, con independencia de los procesos matrimoniales y la relación entre los excónyuges, una pregunta que ronda por mi cabeza es si, en las condiciones que se describen, a COSMOS72 le cabría o no entablar acción judicial frente a la pareja sentimental de su excónyuge por el hecho de haberse instalado en la vivienda de su propiedad, sin su autorización, fijando allí su residencia habitual, sin pagar renta o merced alguna por ello. Es decir, si frente a dicha circunstancia sobrevenida a la crisis conyugal e inconsentida por el consultante y que se ha mantenido durante escasamente un año se podría reaccionar judicialmente por parte de COSMOS72 frente a la pareja sentimental actual de su exesposa en aras a evitar dicha conducta, bien a través del ejercicio de la acción sobre tutela posesoria (ex artículo 250-1-4º L.e.civ.) o de la acción declarativa de desahucio por precario (ex. artículo 250-1-2º L.e.civ.).
Pasemos, pues, a examinar las cuestiones planteadas:
A) Respecto a la vía interdictal o tutela posesoria.- Dispone el artículo 446 del Código Civil que “todo poseedor tiene derecho a ser respetado en su posesión; y, si fuere inquietado en ella, deberá ser amparado o restituido en dicha posesión por los medios que las leyes establezcan.” El cauce procesal adecuado para reaccionar frente a un ataque a la posesión lo encontramos en lo que antiguamente denominábamos “interdictos” y que, en la actualidad, prescindiéndose de dicha nomenclatura y de la naturaleza de proceso especial sumario, tienen su encaje legal en lo dispuesto en el artículo 250.1-4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil según el cual se decidirán en juicio verbal, cualquiera que sea su cuantía, las demandas siguientes: 4º.- Las que pretendan la tutela sumaria de la tenencia o de la posesión de una cosa o derecho por quién haya sido despojado de ellas o perturbado en su disfrute.
El problema fundamental que puede surgir en relación al ejercicio de la llamada acción interdictal radica en la posibilidad de discutir la legitimación activa del propietario que ha cedido el uso y disfrute en virtud del convenio regulador de la separación (en este caso COSMOS72) dado que la tenencia de la cosa recae en el hijo menor de edad y por derivación en el cónyuge custodio. No obstante personalmente entiendo que el amigo COSMOS72 si que estaría activamente legitimado para solicitar del juzgado la tutela sumaria de la posesión que es atacada por un tercero, en este caso, por la conducta del compañero sentimental de su exesposa que se ha instalado en el piso de su propiedad o ha fijado en él su residencia habitual dado que, a pesar de no ostentar COSMOS72 la llamada “posesión inmediata” sobre la vivienda (ésta recae en su hijo menor de edad y su exesposa), la protección posesoria que dispensa la Ley no solo alcanza o ampara al poseedor “inmediato” sino también al “mediato”.
Como decía el insigne profesor LACRUZ BERDEJO «el tenedor (poseedor inmediato) tiene la posesión interdictal frente a todos; mientras el dueño podrá hacer uso de los interdictos (y en este sentido es también poseedor, aun sin contacto físico) para impedir que la situación de hecho se altere por obra de tercero o del propio tenedor, en perjuicio de la apariencia de dominio existente a su favor, como dicen las Partidas, si el arrendatario «metiese a otro en la tenencia (de la finca) con intención que la perdiese el señor, o lo echasen a él de ella por fuerza, en cualquiera de estos casos, pierde el señor la tenencia... empero puede querellar al juzgador del lugar... que le torne la cosa con todos los daños» (3, 28, 13): la doctrina del siglo XIX entendió que esta conditio possessionis se traducía, en el Derecho procesal vigente entonces, en un interdicto». Dicho de otro modo, la tutela posesoria dispensada se da en todo aquel que se encuentra en situación física o jurídica de apoderamiento sobre la cosa, sea posesión civilísima, posesión civil, posesión natural, mera detentación, simple tenencia, etc.. COMOS72 en la medida que resulta ser propietario de la vivienda objeto de atribución del uso a su hijo y exesposa, detenta la posesión mediata de la misma y, por lo tanto, ningún inconveniente o traba cabe oponerle para que éste pueda defender el estado posesorio derivado a raíz del proceso matrimonial frente, en este caso, a un acto de despojo realizado por un tercero consistente en ubicar en el inmueble su residencia habitual, sin autorización alguna o contra la expresa oposición del propietario y, siendo además, totalmente ajeno a la medida de atribución del uso de la vivienda.
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Pasemos, pues, a examinar las cuestiones planteadas:
A) Respecto a la vía interdictal o tutela posesoria.- Dispone el artículo 446 del Código Civil que “todo poseedor tiene derecho a ser respetado en su posesión; y, si fuere inquietado en ella, deberá ser amparado o restituido en dicha posesión por los medios que las leyes establezcan.” El cauce procesal adecuado para reaccionar frente a un ataque a la posesión lo encontramos en lo que antiguamente denominábamos “interdictos” y que, en la actualidad, prescindiéndose de dicha nomenclatura y de la naturaleza de proceso especial sumario, tienen su encaje legal en lo dispuesto en el artículo 250.1-4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil según el cual se decidirán en juicio verbal, cualquiera que sea su cuantía, las demandas siguientes: 4º.- Las que pretendan la tutela sumaria de la tenencia o de la posesión de una cosa o derecho por quién haya sido despojado de ellas o perturbado en su disfrute.
El problema fundamental que puede surgir en relación al ejercicio de la llamada acción interdictal radica en la posibilidad de discutir la legitimación activa del propietario que ha cedido el uso y disfrute en virtud del convenio regulador de la separación (en este caso COSMOS72) dado que la tenencia de la cosa recae en el hijo menor de edad y por derivación en el cónyuge custodio. No obstante personalmente entiendo que el amigo COSMOS72 si que estaría activamente legitimado para solicitar del juzgado la tutela sumaria de la posesión que es atacada por un tercero, en este caso, por la conducta del compañero sentimental de su exesposa que se ha instalado en el piso de su propiedad o ha fijado en él su residencia habitual dado que, a pesar de no ostentar COSMOS72 la llamada “posesión inmediata” sobre la vivienda (ésta recae en su hijo menor de edad y su exesposa), la protección posesoria que dispensa la Ley no solo alcanza o ampara al poseedor “inmediato” sino también al “mediato”.
Como decía el insigne profesor LACRUZ BERDEJO «el tenedor (poseedor inmediato) tiene la posesión interdictal frente a todos; mientras el dueño podrá hacer uso de los interdictos (y en este sentido es también poseedor, aun sin contacto físico) para impedir que la situación de hecho se altere por obra de tercero o del propio tenedor, en perjuicio de la apariencia de dominio existente a su favor, como dicen las Partidas, si el arrendatario «metiese a otro en la tenencia (de la finca) con intención que la perdiese el señor, o lo echasen a él de ella por fuerza, en cualquiera de estos casos, pierde el señor la tenencia... empero puede querellar al juzgador del lugar... que le torne la cosa con todos los daños» (3, 28, 13): la doctrina del siglo XIX entendió que esta conditio possessionis se traducía, en el Derecho procesal vigente entonces, en un interdicto». Dicho de otro modo, la tutela posesoria dispensada se da en todo aquel que se encuentra en situación física o jurídica de apoderamiento sobre la cosa, sea posesión civilísima, posesión civil, posesión natural, mera detentación, simple tenencia, etc.. COMOS72 en la medida que resulta ser propietario de la vivienda objeto de atribución del uso a su hijo y exesposa, detenta la posesión mediata de la misma y, por lo tanto, ningún inconveniente o traba cabe oponerle para que éste pueda defender el estado posesorio derivado a raíz del proceso matrimonial frente, en este caso, a un acto de despojo realizado por un tercero consistente en ubicar en el inmueble su residencia habitual, sin autorización alguna o contra la expresa oposición del propietario y, siendo además, totalmente ajeno a la medida de atribución del uso de la vivienda.
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No obstante la anterior polémica no es nueva y la podemos ver por ejemplo en las distintas opciones que en el caso del nudo propietario nos revela nuestra doctrina y jurisprudencia. Una postura minoritaria considera que el nudo propietario carecería de la posibilidad de ejercitar la acción interdictal entendiendo que el poder real del usufructuario alcanza a todo el aprovechamiento y disfrute de la cosa, de forma que la propiedad queda vacía de contenido material: la posesión le corresponde por entero al usufructuario y el mero propietario carece de la vía interdictal, sin perjuicio de que en caso de inactividad de aquél ante el despojo, pueda en vía ordinaria defender su derecho dominical. Sin embargo, la mayoría de los tratadistas y de las Audiencias Provinciales se inclina por considerar al nudo propietario como poseedor “mediato” y facultado para formular demanda interdictal, basándose principalmente en el artículo 511 del Código Civil, que impone al usufructuario la obligación de poner en conocimiento de nudo propietario cualquier acto de un tercero que sea capaz de lesionar los derecho de propiedad, cuyo precepto, se dice, no puede tener otra significación que la de dar al nudo propietario la posibilidad de defender, por sí mismo, su posesión mediata, mediante el lógico ejercicio de la acción interdictal de retener o recobrar.
Respecto a la legitimación pasiva entiendo que la misma la ostenta el compañero sentimental del cónyuge custodio en la medida que, sin su autorización del propietario, se ha instalado con ciertos visos de permanencia en la vivienda familiar fijando allí su morada o residencia habitual lo que es revelador de un “animus spoliandi”, entendiendo por tal la conciencia que el despojante tiene de que el acto que comete es fruto de un obrar arbitrario, sin título adecuado que lo autorice, lo que permite al propietario poder reaccionar frente a ese nuevo estado posesorio solicitando del juzgado que ordene su reposición a la situación primitiva que existía al momento del dictado de la sentencia matrimonial. En definitiva, a mi juicio, el propietario puede y debe reaccionar en defensa de sus bienes e intereses frente a la creación de un nuevo estado posesorio que no ha sido autorizado y que, en ningún modo, cubre la sentencia matrimonial.
A mi juicio, no empaña el anterior argumento un pretendido consentimiento por parte del cónyuge beneficiado por la medida de atribución del uso de la vivienda familiar dado que la exesposa de COSMOS72 carece de dicha capacidad dispositiva siendo la medida familiar de atribución del uso una solución//remedio prevista para las crisis familiares que a lo único que le faculta es a poder usar o aprovecharse personalmente de la vivienda en función de la custodia que se ostenta sobre el hijo menor de edad que es en realidad el verdadero beneficiario de la medida judicial en el presente caso, no pudiendo ir dicho derecho más allá de esos estrictos límites que han de entenderse de ejercicio exclusivo y excluyente.
Aunque la nueva Ley Procesal Civil no se refiere ya directamente al plazo de caducidad de un año que establecía la antigua (artículo 1.653 L.e.civ. de 1881), las demandas sobre tutela posesoria habrán de ser planteadas igualmente dentro del plazo de un año a contar desde que se produjo el acto de despojo o perturbación, todo ello, en virtud de lo dispuesto en el artículo 1.968. 1º del Código Civil que dispone que prescriben por el transcurso de un año la acciones para retener o recobrar la posesión y, a nivel material, por lo establecido en el artículo 460.4º del Código Civil que dispone que el poseedor puede perder su posesión: 4º.- por la posesión de otro, aun contra la voluntad del antiguo poseedor, si la nueva posesión hubiese durado más de un año. Este último precepto, además, se erige en un motivo más que justifica la legitimación activa del propietario en aras a legitimar la tutela posesoria que pretende del juzgado dado que si bien es cierto que como establecen los arts. 441 y 444 del Código Civil “en ningún caso puede adquirirse violentamente la posesión mientras exista un poseedor que se oponga a ello (…)” y “los actos meramente tolerados y los ejecutados clandestinamente y sin conocimiento del poseedor de una cosa, o con violencia, no afectan a la posesión”, tales preceptos jurídicos, habrán de ser conjugados a pesar de su aparente contradicción con lo dispuesto en el apartado cuarto del artículo 460 del Código Civil, es decir, siempre que dicha posesión no se dilate más allá de un año. Dicho de otro modo, si el compañero sentimental de la exesposa de COSMOS72 se mantuviera en la vivienda familiar por tiempo que exceda de un año no cabrá la posibilidad por parte de COSMOS72 de solicitar tutela posesoria al juzgado por haber adquirido la posesión dicha tercera persona, sin perjuicio, claro está, que COSMOS72 pueda ejercitar la acción de desahucio por precario.
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Respecto a la legitimación pasiva entiendo que la misma la ostenta el compañero sentimental del cónyuge custodio en la medida que, sin su autorización del propietario, se ha instalado con ciertos visos de permanencia en la vivienda familiar fijando allí su morada o residencia habitual lo que es revelador de un “animus spoliandi”, entendiendo por tal la conciencia que el despojante tiene de que el acto que comete es fruto de un obrar arbitrario, sin título adecuado que lo autorice, lo que permite al propietario poder reaccionar frente a ese nuevo estado posesorio solicitando del juzgado que ordene su reposición a la situación primitiva que existía al momento del dictado de la sentencia matrimonial. En definitiva, a mi juicio, el propietario puede y debe reaccionar en defensa de sus bienes e intereses frente a la creación de un nuevo estado posesorio que no ha sido autorizado y que, en ningún modo, cubre la sentencia matrimonial.
A mi juicio, no empaña el anterior argumento un pretendido consentimiento por parte del cónyuge beneficiado por la medida de atribución del uso de la vivienda familiar dado que la exesposa de COSMOS72 carece de dicha capacidad dispositiva siendo la medida familiar de atribución del uso una solución//remedio prevista para las crisis familiares que a lo único que le faculta es a poder usar o aprovecharse personalmente de la vivienda en función de la custodia que se ostenta sobre el hijo menor de edad que es en realidad el verdadero beneficiario de la medida judicial en el presente caso, no pudiendo ir dicho derecho más allá de esos estrictos límites que han de entenderse de ejercicio exclusivo y excluyente.
Aunque la nueva Ley Procesal Civil no se refiere ya directamente al plazo de caducidad de un año que establecía la antigua (artículo 1.653 L.e.civ. de 1881), las demandas sobre tutela posesoria habrán de ser planteadas igualmente dentro del plazo de un año a contar desde que se produjo el acto de despojo o perturbación, todo ello, en virtud de lo dispuesto en el artículo 1.968. 1º del Código Civil que dispone que prescriben por el transcurso de un año la acciones para retener o recobrar la posesión y, a nivel material, por lo establecido en el artículo 460.4º del Código Civil que dispone que el poseedor puede perder su posesión: 4º.- por la posesión de otro, aun contra la voluntad del antiguo poseedor, si la nueva posesión hubiese durado más de un año. Este último precepto, además, se erige en un motivo más que justifica la legitimación activa del propietario en aras a legitimar la tutela posesoria que pretende del juzgado dado que si bien es cierto que como establecen los arts. 441 y 444 del Código Civil “en ningún caso puede adquirirse violentamente la posesión mientras exista un poseedor que se oponga a ello (…)” y “los actos meramente tolerados y los ejecutados clandestinamente y sin conocimiento del poseedor de una cosa, o con violencia, no afectan a la posesión”, tales preceptos jurídicos, habrán de ser conjugados a pesar de su aparente contradicción con lo dispuesto en el apartado cuarto del artículo 460 del Código Civil, es decir, siempre que dicha posesión no se dilate más allá de un año. Dicho de otro modo, si el compañero sentimental de la exesposa de COSMOS72 se mantuviera en la vivienda familiar por tiempo que exceda de un año no cabrá la posibilidad por parte de COSMOS72 de solicitar tutela posesoria al juzgado por haber adquirido la posesión dicha tercera persona, sin perjuicio, claro está, que COSMOS72 pueda ejercitar la acción de desahucio por precario.
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Para terminar mi exposición sobre el tema, he de decir que la jurisprudencia menor existente sobre esta problemática es muy escasa y, además, contradictoria. Veamos ejemplos de ello:
A) En el sentido que tal circunstancia no es apta para modificar la medida de uso se pronuncian algunas Audiencias Provinciales y así: Las Sentencias de la Audiencia Provincial de Barcelona, Secc. 12ª y 18ª, de 2 de noviembre y 15 de diciembre de 1998 son tajantes en sus argumentos y consideran fundamentalmente que el hecho de la convivencia marital mantenida dentro de la vivienda familiar por el cónyuge usuario con una tercera persona, si bien es capaz de provocar la extinción de la pensión compensatoria ex artículo 101 del Código Civil, no tiene entidad suficiente a los fines de extinguir la medida de uso acordada judicialmente por considerar que existiendo hijos menores de edad, éstos son los que ostentan y gozan de un derecho incondicionado al uso de dicho inmueble, todo ello, por imperativo legal (artículo 96.1 CC), no pudiéndoles por lo tanto afectar el hecho de que sus progenitores rehagan su vida con una tercera persona en el inmueble que en su día fue objeto de atribución del uso.
B) En el sentido que tal circunstancia es apta para modificar la medida de uso se pronuncian algunas Audiencias Provinciales y así: La Sentencia de la Audiencia Provincial de Granada de fecha 14 de diciembre de 1.992 adopta una solución un tanto peculiar dado que extingue la medida de uso sobre la vivienda familiar que venía conferida a favor de la esposa, derivando la cuestión a la fase de liquidación de los bienes gananciales, liberando a efectos liquidatorios “la carga” que supone en sí la medida familiar de atribución del uso y así, en su justificación, dispuso que “si la evolución de los acontecimientos ha venido a trastocar semejante estado de cosas, introduciéndose en escena a una tercera persona, D. XXX, con quien Dª YYY ha iniciado una relación sentimental estable, hasta el punto de hacer con él vida marital en el mencionado piso, como la propia demandada reconoce en confesión, resulta indudable que se ha producido una esencial modificación de las circunstancias que en su momento fueron tomadas en cuenta para el establecimiento de la medida de atribución del uso del tan reiterado piso (artículo 91, último inciso, CC), ya que, de no entenderlo así, habría que admitir como lógico lo que a todas luces nos parece inadmisible por absurdo, esto es, que de la vivienda ganancial asignada a una esposa separada y a las hijas de su matrimonio para la protección de su más favorable interés, pueda beneficiarse un tercero ajeno al matrimonio, sin posibilidad alguna de acción por parte del marido, cotitular de la vivienda. Y es que, en definitiva, si el cónyuge al que se atribuye el uso de una vivienda ganancial desea fundar con tercera persona una familia, o unirse establemente a ella, lo oportuno es que, consumando la liquidación de gananciales que a la disolución provocada por la sentencia de separación o divorcio debe ordinariamente suceder, forme nuevo hogar renunciando al privilegio del que, en atención a su anterior situación, venía disfrutando. Lo dicho, como se ve, ni afecta a la medida relativa a la custodia de las hijas menores del matrimonio, que no hay razón para modificar, ni implica tampoco la atribución al marido de la vivienda debatida (para lo cual no habría ninguna razón válida, dada la mayoría de edad de la hija que con el padre vive y los propios términos del convenio regulador), sino que significa, sin más, que el interesado podrá instar en cualquier momento la liquidación del inmueble ganancial en los mismos términos pactados, esto es, solicitando su venta para la equitativa distribución del precio, o conviniendo la adjudicación a uno de los cotitulares, con la correspondiente compensación a favor del otro.”
Para salvar este tipo de circunstancias sería conveniente que en los Convenios Reguladores de las rupturas de pareja se estableciera un cláusula delimitativa del derecho de uso futuro donde expresamente se reseñara “la imposibilidad de convivencia de terceras personas en la vivienda familiar” bajo sanción pecuniaria o, incluso, extinción de la medida familiar; cláusula ésta que, a mi juicio, no vulnera la ley, ni tampoco el artículo 96.1 del CC. A nivel jurisprudencial tal cláusula viene avalada por la Sentencia de la Audiencia Provincial de Navarra de fecha 21 de febrero de 1994 que no la consideró nula a pesar de la existencia de dos hijas menores de edad y, por lo tanto, estimó que era una forma jurídicamente hábil y eficaz en orden a condicionar la detentación futura del derecho de uso.
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A) En el sentido que tal circunstancia no es apta para modificar la medida de uso se pronuncian algunas Audiencias Provinciales y así: Las Sentencias de la Audiencia Provincial de Barcelona, Secc. 12ª y 18ª, de 2 de noviembre y 15 de diciembre de 1998 son tajantes en sus argumentos y consideran fundamentalmente que el hecho de la convivencia marital mantenida dentro de la vivienda familiar por el cónyuge usuario con una tercera persona, si bien es capaz de provocar la extinción de la pensión compensatoria ex artículo 101 del Código Civil, no tiene entidad suficiente a los fines de extinguir la medida de uso acordada judicialmente por considerar que existiendo hijos menores de edad, éstos son los que ostentan y gozan de un derecho incondicionado al uso de dicho inmueble, todo ello, por imperativo legal (artículo 96.1 CC), no pudiéndoles por lo tanto afectar el hecho de que sus progenitores rehagan su vida con una tercera persona en el inmueble que en su día fue objeto de atribución del uso.
B) En el sentido que tal circunstancia es apta para modificar la medida de uso se pronuncian algunas Audiencias Provinciales y así: La Sentencia de la Audiencia Provincial de Granada de fecha 14 de diciembre de 1.992 adopta una solución un tanto peculiar dado que extingue la medida de uso sobre la vivienda familiar que venía conferida a favor de la esposa, derivando la cuestión a la fase de liquidación de los bienes gananciales, liberando a efectos liquidatorios “la carga” que supone en sí la medida familiar de atribución del uso y así, en su justificación, dispuso que “si la evolución de los acontecimientos ha venido a trastocar semejante estado de cosas, introduciéndose en escena a una tercera persona, D. XXX, con quien Dª YYY ha iniciado una relación sentimental estable, hasta el punto de hacer con él vida marital en el mencionado piso, como la propia demandada reconoce en confesión, resulta indudable que se ha producido una esencial modificación de las circunstancias que en su momento fueron tomadas en cuenta para el establecimiento de la medida de atribución del uso del tan reiterado piso (artículo 91, último inciso, CC), ya que, de no entenderlo así, habría que admitir como lógico lo que a todas luces nos parece inadmisible por absurdo, esto es, que de la vivienda ganancial asignada a una esposa separada y a las hijas de su matrimonio para la protección de su más favorable interés, pueda beneficiarse un tercero ajeno al matrimonio, sin posibilidad alguna de acción por parte del marido, cotitular de la vivienda. Y es que, en definitiva, si el cónyuge al que se atribuye el uso de una vivienda ganancial desea fundar con tercera persona una familia, o unirse establemente a ella, lo oportuno es que, consumando la liquidación de gananciales que a la disolución provocada por la sentencia de separación o divorcio debe ordinariamente suceder, forme nuevo hogar renunciando al privilegio del que, en atención a su anterior situación, venía disfrutando. Lo dicho, como se ve, ni afecta a la medida relativa a la custodia de las hijas menores del matrimonio, que no hay razón para modificar, ni implica tampoco la atribución al marido de la vivienda debatida (para lo cual no habría ninguna razón válida, dada la mayoría de edad de la hija que con el padre vive y los propios términos del convenio regulador), sino que significa, sin más, que el interesado podrá instar en cualquier momento la liquidación del inmueble ganancial en los mismos términos pactados, esto es, solicitando su venta para la equitativa distribución del precio, o conviniendo la adjudicación a uno de los cotitulares, con la correspondiente compensación a favor del otro.”
Para salvar este tipo de circunstancias sería conveniente que en los Convenios Reguladores de las rupturas de pareja se estableciera un cláusula delimitativa del derecho de uso futuro donde expresamente se reseñara “la imposibilidad de convivencia de terceras personas en la vivienda familiar” bajo sanción pecuniaria o, incluso, extinción de la medida familiar; cláusula ésta que, a mi juicio, no vulnera la ley, ni tampoco el artículo 96.1 del CC. A nivel jurisprudencial tal cláusula viene avalada por la Sentencia de la Audiencia Provincial de Navarra de fecha 21 de febrero de 1994 que no la consideró nula a pesar de la existencia de dos hijas menores de edad y, por lo tanto, estimó que era una forma jurídicamente hábil y eficaz en orden a condicionar la detentación futura del derecho de uso.
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Por las anteriores razones entiendo que sí habría lugar a modificar la medida de uso de la vivienda familiar, ahora bien, ¿en qué sentido?. Se me ocurren dos opciones:
La primera, únicamente pasaría por matizar la medida judicial de atribución del uso de la vivienda familiar en el sentido de establecimiento de una obligación de no hacer consistente en la prohibición de convivencia estable o residencia en el piso de terceras personas ajenas a la medida de uso, solución ésta que podría tener encaje en el propio artículo 91 del Código Civil que autoriza al juez familiar para el establecimiento de las cautelas o garantías que estime precisas en el cumplimiento de las medidas familiares que se adoptan. Dicha puntualización judicial al derecho de uso que podría ser acordable en proceso de modificación de medidas, si bien sería difícil de controlar, no quedaría en una mera declaración de buenas intenciones dado que no se excluye la posibilidad de ser ejecutada al amparo de lo dispuesto para las ejecuciones no dinerarias en nuestra actual legislación procesal civil. En concreto, el artículo 710 de la L.e.civ. establece que “Si el condenado a no hacer alguna cosa quebrantare la sentencia, se le requerirá, a instancia del ejecutante, para que deshaga lo mal hecho si fuere posible, indemnice los daños y perjuicios causados y, en su caso, se abstenga de reiterar el quebrantamiento, con apercibimiento de incurrir en el delito de desobediencia a la autoridad judicial. Se procederá de esta forma cuantas veces incumpla la condena y para que deshaga lo mal hecho se le intimará con la imposición de multas por cada mes que transcurra sin deshacerlo. Si, atendida la naturaleza de la condena de no hacer, su incumplimiento no fuera susceptible de reiteración y tampoco fuera posible deshacer lo mal hecho, la ejecución procederá para resarcir al ejecutante por los daños y perjuicios que se le hayan causado”. Como se puede comprobar tal prohibición no afectaría a los hijos comunes en la medida que quedaría incólume su derecho al uso de la vivienda sin perjuicio de las consecuencias civiles o, incluso, penales que su desatención pudiera conllevar para el cónyuge usuario de la vivienda en razón de la custodia que se ostenta sobre los hijos menores. Se podrá decir que dicha medida coarta y se opone a la libertad y derecho que el cónyuge no titular de la vivienda tiene en relación a rehacer su vida con otra persona e, incluso, formar una nueva familia pero, a mi particular criterio, ello no es así, lo que se opone es a que dicha expectativa legítima sea satisfecha a cargo de bienes que no son propios y que resultan, además, cedidos en uso por el exclusivo interés de los hijos.
La segunda, sería la de solicitar la extinción de la medida de atribución del uso de la vivienda comprometiéndose COSMOS72 a sufragar el gasto que pudiera suponer un alquiler de un inmueble de semejantes características al que se su día se cedió en uso lo que supondría, en compensación de los acuerdos a los que llegaron las partes en virtud de la firma del convenio regulador, un incremento en la pensión de alimentos que actualmente se satisface. En otras palabras, la utilización de la vivienda para fines que no eran propios podría dar lugar a la recuperación del pleno goce del inmueble pero ello no eximiría de capitalizar dicha aportación “en especie” por la suma resultante del alquiler de una vivienda de características semejantes a la liberada. Dado que COSMOS72 nos cuenta que ha adquirido otro piso mediante financiación bancaria y que, actualmente, se encuentra en situación de desempleo veo poco factible a nivel práctico esta segunda solución que apunto. Además, la extinción de la medida de uso, aún sustituyéndose con un correlativo aumento de los alimentos debidos podría entenderse perjudicial para el hijo menor de edad en la medida que le obligaría a renunciar a su hábitat personal aparte que le compelería a un traslado que pudiera resultar inadecuado o, incluso, no factible.
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La primera, únicamente pasaría por matizar la medida judicial de atribución del uso de la vivienda familiar en el sentido de establecimiento de una obligación de no hacer consistente en la prohibición de convivencia estable o residencia en el piso de terceras personas ajenas a la medida de uso, solución ésta que podría tener encaje en el propio artículo 91 del Código Civil que autoriza al juez familiar para el establecimiento de las cautelas o garantías que estime precisas en el cumplimiento de las medidas familiares que se adoptan. Dicha puntualización judicial al derecho de uso que podría ser acordable en proceso de modificación de medidas, si bien sería difícil de controlar, no quedaría en una mera declaración de buenas intenciones dado que no se excluye la posibilidad de ser ejecutada al amparo de lo dispuesto para las ejecuciones no dinerarias en nuestra actual legislación procesal civil. En concreto, el artículo 710 de la L.e.civ. establece que “Si el condenado a no hacer alguna cosa quebrantare la sentencia, se le requerirá, a instancia del ejecutante, para que deshaga lo mal hecho si fuere posible, indemnice los daños y perjuicios causados y, en su caso, se abstenga de reiterar el quebrantamiento, con apercibimiento de incurrir en el delito de desobediencia a la autoridad judicial. Se procederá de esta forma cuantas veces incumpla la condena y para que deshaga lo mal hecho se le intimará con la imposición de multas por cada mes que transcurra sin deshacerlo. Si, atendida la naturaleza de la condena de no hacer, su incumplimiento no fuera susceptible de reiteración y tampoco fuera posible deshacer lo mal hecho, la ejecución procederá para resarcir al ejecutante por los daños y perjuicios que se le hayan causado”. Como se puede comprobar tal prohibición no afectaría a los hijos comunes en la medida que quedaría incólume su derecho al uso de la vivienda sin perjuicio de las consecuencias civiles o, incluso, penales que su desatención pudiera conllevar para el cónyuge usuario de la vivienda en razón de la custodia que se ostenta sobre los hijos menores. Se podrá decir que dicha medida coarta y se opone a la libertad y derecho que el cónyuge no titular de la vivienda tiene en relación a rehacer su vida con otra persona e, incluso, formar una nueva familia pero, a mi particular criterio, ello no es así, lo que se opone es a que dicha expectativa legítima sea satisfecha a cargo de bienes que no son propios y que resultan, además, cedidos en uso por el exclusivo interés de los hijos.
La segunda, sería la de solicitar la extinción de la medida de atribución del uso de la vivienda comprometiéndose COSMOS72 a sufragar el gasto que pudiera suponer un alquiler de un inmueble de semejantes características al que se su día se cedió en uso lo que supondría, en compensación de los acuerdos a los que llegaron las partes en virtud de la firma del convenio regulador, un incremento en la pensión de alimentos que actualmente se satisface. En otras palabras, la utilización de la vivienda para fines que no eran propios podría dar lugar a la recuperación del pleno goce del inmueble pero ello no eximiría de capitalizar dicha aportación “en especie” por la suma resultante del alquiler de una vivienda de características semejantes a la liberada. Dado que COSMOS72 nos cuenta que ha adquirido otro piso mediante financiación bancaria y que, actualmente, se encuentra en situación de desempleo veo poco factible a nivel práctico esta segunda solución que apunto. Además, la extinción de la medida de uso, aún sustituyéndose con un correlativo aumento de los alimentos debidos podría entenderse perjudicial para el hijo menor de edad en la medida que le obligaría a renunciar a su hábitat personal aparte que le compelería a un traslado que pudiera resultar inadecuado o, incluso, no factible.
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Dicha nueva circunstancia, aunque previsible en su momento, al no venir expresamente reflejada en la sentencia de divorcio entiendo que no se hallaba autorizada, ni expresa, ni tácitamente, y es por ello que la problemática suscitada debe ser afrontada desde la perspectiva del ejercicio de los derechos que, conforme dispone el apartado primero del artículo 7 de nuestro Código Civil, deben ejercitarse conforme a las exigencias de la buena fe. ¿qué significa esto?. Pues que el hecho nuevo que supuso la residencia de un tercero ajeno al pacto privado de uso establecido en el convenio regulador del divorcio debió haber sido puesto en conocimiento del titular de la vivienda recabando su autorización. Al no haberse actuado así, se transgredió el principio de buena fe por parte del cónyuge usuario, extralimitándose mediante sus propios actos de los condicionamientos implícitos del derecho que al uso y disfrute del piso le otorgaba el convenio homologado por la sentencia judicial y, por lo tanto, colocándose en una situación de palmario ejercicio abusivo de un derecho.
Por su parte el apartado segundo del artículo 7 del Código Civil predica que la ley no ampara el abuso del derecho o el ejercicio antisocial del mismo. Todo acto u omisión que por la intención de su autor, por su objeto o por las circunstancias en que se realice sobrepase manifiestamente los límites normales del ejercicio de un derecho, con daño para tercero, dará lugar a la correspondiente indemnización y a la adopción de las medidas judiciales o administrativas que impidan la persistencia en el abuso. Se puede leer en la STS 25/03/2004 que la apreciación del abuso del derecho exige la concurrencia de los siguientes elementos esenciales: 1º) uso de un derecho objetivo y externamente legal; 2º) daño a un interés no protegido por una específica prerrogativa jurídica; y 3º) Inmoralidad o antisocialidad de este daño, manifestada en forma subjetiva o en forma objetiva. Su apreciación exige que la base fáctica ponga de manifiesto las circunstancias objetivas (anormalidad en el ejercicio) y las subjetivas (voluntad de perjudicar o ausencia de interés legítimo).
Entiendo que los anteriores requisitos concurren en el supuesto comentado dado que la exesposa de COSMOS72 disfruta del uso de la vivienda en base a una resolución judicial que se lo permite en pro fundamentalmente del interés filial y por detentar las funciones de guarda y custodia; no obstante, sus propios actos, circunscritos a permitir la residencia de una persona ajena al matrimonio, sin solicitar previamente autorización por parte del progenitor paterno a la sazón propietario único de la vivienda, revelan que dicho aprovechamiento se excede de las razones para las que había sido en su día conferido en su día y causa daño patrimonial a COSMOS72 en la medida que ha de permitir sin que exista justa causa para ello que con cargo a sus propios bienes se satisfagan necesidades de terceros ajenos al convenio regulador lo que, en sí, supone un acto socialmente reprochable que recae sobre la valoración que la misma sociedad pueda hacer sobre una necesidad tan elemental en nuestros días como es la de procurarse un techo donde vivir y que, obviamente, ha de perseguirla cada persona por sus propios medios o esfuerzos personales y no en base a un aprovechamiento injusto de unas determinadas circunstancias de las que resulta ser totalmente ajeno. Tampoco la medida de uso está pensada para que el cónyuge custodio pueda rehacer su vida a costa de bienes privativos del otro (o a cargo de bienes comunes), lo que se pretende es que a ser posible los hijos sigan formándose y desarrollándose en la vivienda que había constituido su hogar con anterioridad a la ruptura convivencial de sus padres, no que el cónyuge custodio pueda crear una nueva familia dando entrada a terceras personas ajenas a los intereses que en su día estaban en juego.
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Por su parte el apartado segundo del artículo 7 del Código Civil predica que la ley no ampara el abuso del derecho o el ejercicio antisocial del mismo. Todo acto u omisión que por la intención de su autor, por su objeto o por las circunstancias en que se realice sobrepase manifiestamente los límites normales del ejercicio de un derecho, con daño para tercero, dará lugar a la correspondiente indemnización y a la adopción de las medidas judiciales o administrativas que impidan la persistencia en el abuso. Se puede leer en la STS 25/03/2004 que la apreciación del abuso del derecho exige la concurrencia de los siguientes elementos esenciales: 1º) uso de un derecho objetivo y externamente legal; 2º) daño a un interés no protegido por una específica prerrogativa jurídica; y 3º) Inmoralidad o antisocialidad de este daño, manifestada en forma subjetiva o en forma objetiva. Su apreciación exige que la base fáctica ponga de manifiesto las circunstancias objetivas (anormalidad en el ejercicio) y las subjetivas (voluntad de perjudicar o ausencia de interés legítimo).
Entiendo que los anteriores requisitos concurren en el supuesto comentado dado que la exesposa de COSMOS72 disfruta del uso de la vivienda en base a una resolución judicial que se lo permite en pro fundamentalmente del interés filial y por detentar las funciones de guarda y custodia; no obstante, sus propios actos, circunscritos a permitir la residencia de una persona ajena al matrimonio, sin solicitar previamente autorización por parte del progenitor paterno a la sazón propietario único de la vivienda, revelan que dicho aprovechamiento se excede de las razones para las que había sido en su día conferido en su día y causa daño patrimonial a COSMOS72 en la medida que ha de permitir sin que exista justa causa para ello que con cargo a sus propios bienes se satisfagan necesidades de terceros ajenos al convenio regulador lo que, en sí, supone un acto socialmente reprochable que recae sobre la valoración que la misma sociedad pueda hacer sobre una necesidad tan elemental en nuestros días como es la de procurarse un techo donde vivir y que, obviamente, ha de perseguirla cada persona por sus propios medios o esfuerzos personales y no en base a un aprovechamiento injusto de unas determinadas circunstancias de las que resulta ser totalmente ajeno. Tampoco la medida de uso está pensada para que el cónyuge custodio pueda rehacer su vida a costa de bienes privativos del otro (o a cargo de bienes comunes), lo que se pretende es que a ser posible los hijos sigan formándose y desarrollándose en la vivienda que había constituido su hogar con anterioridad a la ruptura convivencial de sus padres, no que el cónyuge custodio pueda crear una nueva familia dando entrada a terceras personas ajenas a los intereses que en su día estaban en juego.
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Hechas las anteriores reflexiones en torno a la medida de atribución del uso de la vivienda familiar y el procedimiento judicial que para la modificación de las medidas definitivas obra regulado legalmente, volviendo al tema planteado por COSMOS72, por éste se pregunta: ¿Es lícita la residencia de un tercero en la vivienda privativa del mismo cuyo uso fue atribuido hace un año por convenio regulador de su divorcio a su exesposa e hijo menor de edad? ¿Cabe modificar judicialmente dicha medida definitiva? ¿Qué pasos habría que seguir?.
Sobre si es lícito que pase a residir un tercero en el piso que sirve de hogar a la familia disgregada por las desavenencias de pareja. Es cierto que la exesposa de COSMOS72 tiene todo el derecho del mundo a rehacer su vida, nada podrá oponer el consultante a esa expectativa legítima dado que está divorciado y ningún vínculo le une ya con su anterior pareja salvo la existencia de un hijo común. Ahora bien, que ello sea así, no autoriza a subvenir dicha expectativa sirviéndose de bienes que no son propios, circunstancia ésta que no consta expresamente autorizada en el convenio regulador del divorcio por lo que habrá que entender que la razón del uso privativo conferido tiene como única justificación la existencia de un hijo menor cuya custodia detenta la madre. Dicho de otro modo, COSMOS72 cedió a su exesposa el uso futuro de un bien privativo por dos razones fundamentales: a) no perjudicar al hijo menor de edad rompiéndole un reducto tan íntimo y fundamental para el mismo como era su desarrollo en el inmueble que hasta el momento de la crisis había constituido el hogar de la familia y que se decidió que siguiera siéndolo para dicho hijo y el cónyuge custodio, y b) contribuir mediante una aportación “en especie” a una necesidad tan importante para el hijo común como es el proveerle de un alojamiento futuro y estable mientras no pueda hacerlo por sí mismo, circunstancia ésta que forma parte del deber de alimentos. Algunos podrían pensar que escaso margen le quedaba a COSMOS72 para pactar lo que hace escasamente un año acordó y ello dado los términos categóricos en los cuales se pronuncia el artículo 96 CC que hubieran llevado, con casi toda probabilidad, a ese mismo resultado caso de haberse sustanciado el proceso de divorcio por el trámite contencioso. Ahora bien, lo anterior, aún siendo cierto, no cambia ni un ápice el problema que se suscita dado que, ya se acordara o se resolviera de forma controvertida tal medida definitiva por el juez familiar, el hecho de una posible y futura residencia de terceras personas ajenas a la pareja y a los hijos comunes no fue objeto de valoración.
Es decir, ya se hubiese acordado la medida familiar de mutuo acuerdo o, en su defecto, se hubiere decretado directamente por el juez, la realidad de las circunstancias existentes al tiempo de la toma de la decisión pivotaban sobre tres extremos fundamentales o básicos: a) unos cónyuges que se divorciaban, b) un hijo menor de edad, fruto de dicha unión y c) una vivienda privativa que hasta el momento de la crisis constituía el hogar de la familia. El hecho de las futuras relaciones estables de pareja que en este caso la esposa pudiera verificar en el futuro sirviéndose para ello de la vivienda privativa cuyo uso se le adjudicaba en sentencia, no constituyó circunstancia que fuera valorada al tiempo de acordarse la medida de atribución del uso. Es por ello que, a mi juicio, la evolución de los acontecimientos ha venido a trastocar el estado de las cosas, introduciéndose en la escena a una tercera persona que actualmente es la pareja estable de la exesposa de COSMOS72, circunstancia ésta que tiene un especial refrendo en el hecho de llegar a residir y hacer vida marital en el inmueble propiedad del consultante. Nos encontramos, pues, ante una circunstancia nueva, no baladí, que tiene cierta vocación de permanencia, que no fue tenida en cuenta al momento de la firma del convenio regulador y que, además, se escapa de las razones que guiaron la decisión de ceder el aprovechamiento del piso privativo que, obviamente, no lo fue para que el progenitor materno pudiera constituir en él una nueva familia con otra pareja sentimental sino para que el hijo menor de la extinta familia se viera lo menos afectado por la ruptura de sus padres y pudiera seguir disponiendo con cierta vocación de permanencia del techo que hasta ese momento había constituido su morada, al tiempo que dicha cesión del uso también suponía una contribución a nivel asistencial por parte de padre hacia el hijo que, obviamente, debió tener trascendencia a la hora de fijar el quantum de la pensión de alimentos.
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Sobre si es lícito que pase a residir un tercero en el piso que sirve de hogar a la familia disgregada por las desavenencias de pareja. Es cierto que la exesposa de COSMOS72 tiene todo el derecho del mundo a rehacer su vida, nada podrá oponer el consultante a esa expectativa legítima dado que está divorciado y ningún vínculo le une ya con su anterior pareja salvo la existencia de un hijo común. Ahora bien, que ello sea así, no autoriza a subvenir dicha expectativa sirviéndose de bienes que no son propios, circunstancia ésta que no consta expresamente autorizada en el convenio regulador del divorcio por lo que habrá que entender que la razón del uso privativo conferido tiene como única justificación la existencia de un hijo menor cuya custodia detenta la madre. Dicho de otro modo, COSMOS72 cedió a su exesposa el uso futuro de un bien privativo por dos razones fundamentales: a) no perjudicar al hijo menor de edad rompiéndole un reducto tan íntimo y fundamental para el mismo como era su desarrollo en el inmueble que hasta el momento de la crisis había constituido el hogar de la familia y que se decidió que siguiera siéndolo para dicho hijo y el cónyuge custodio, y b) contribuir mediante una aportación “en especie” a una necesidad tan importante para el hijo común como es el proveerle de un alojamiento futuro y estable mientras no pueda hacerlo por sí mismo, circunstancia ésta que forma parte del deber de alimentos. Algunos podrían pensar que escaso margen le quedaba a COSMOS72 para pactar lo que hace escasamente un año acordó y ello dado los términos categóricos en los cuales se pronuncia el artículo 96 CC que hubieran llevado, con casi toda probabilidad, a ese mismo resultado caso de haberse sustanciado el proceso de divorcio por el trámite contencioso. Ahora bien, lo anterior, aún siendo cierto, no cambia ni un ápice el problema que se suscita dado que, ya se acordara o se resolviera de forma controvertida tal medida definitiva por el juez familiar, el hecho de una posible y futura residencia de terceras personas ajenas a la pareja y a los hijos comunes no fue objeto de valoración.
Es decir, ya se hubiese acordado la medida familiar de mutuo acuerdo o, en su defecto, se hubiere decretado directamente por el juez, la realidad de las circunstancias existentes al tiempo de la toma de la decisión pivotaban sobre tres extremos fundamentales o básicos: a) unos cónyuges que se divorciaban, b) un hijo menor de edad, fruto de dicha unión y c) una vivienda privativa que hasta el momento de la crisis constituía el hogar de la familia. El hecho de las futuras relaciones estables de pareja que en este caso la esposa pudiera verificar en el futuro sirviéndose para ello de la vivienda privativa cuyo uso se le adjudicaba en sentencia, no constituyó circunstancia que fuera valorada al tiempo de acordarse la medida de atribución del uso. Es por ello que, a mi juicio, la evolución de los acontecimientos ha venido a trastocar el estado de las cosas, introduciéndose en la escena a una tercera persona que actualmente es la pareja estable de la exesposa de COSMOS72, circunstancia ésta que tiene un especial refrendo en el hecho de llegar a residir y hacer vida marital en el inmueble propiedad del consultante. Nos encontramos, pues, ante una circunstancia nueva, no baladí, que tiene cierta vocación de permanencia, que no fue tenida en cuenta al momento de la firma del convenio regulador y que, además, se escapa de las razones que guiaron la decisión de ceder el aprovechamiento del piso privativo que, obviamente, no lo fue para que el progenitor materno pudiera constituir en él una nueva familia con otra pareja sentimental sino para que el hijo menor de la extinta familia se viera lo menos afectado por la ruptura de sus padres y pudiera seguir disponiendo con cierta vocación de permanencia del techo que hasta ese momento había constituido su morada, al tiempo que dicha cesión del uso también suponía una contribución a nivel asistencial por parte de padre hacia el hijo que, obviamente, debió tener trascendencia a la hora de fijar el quantum de la pensión de alimentos.
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No debemos tampoco obviar que en este país, hoy en día, la inversión en vivienda supone un gasto de más de la mitad de los ingresos netos de cualquier familia media y si a ello unimos que la separación de la prole implica además de la cesión del inmueble familiar, una contribución económica a la alimentación de la misma, cuando no también el devengo de pensiones compensatorias a favor del progenitor custodio, la situación se torna cuanto menos compleja para aquél de los miembros de la pareja en crisis que por las razones que sean y que a nadie ya interesan decida separarse/divorciarse o tenga que admitir la decisión en el mismo sentido del otro miembro de la pareja si es que al final se acuerda que quede apartado de los hijos en sede judicial.
En un segundo plano, la norma jurídica prevé un supuesto realmente excepcional si tenemos en cuenta “el principio general que obliga a no separar a los hermanos” y establece que “cuando algunos de los hijos queden en la compañía de uno y los restantes en la del otro, el Juez resolverá lo procedente”. Aparte de la excepcionalidad del supuesto de hecho regulado en la norma que hace que el precepto tenga escasa trascendencia práctica, lo cierto y verdad, es que la norma no establece ninguna solución, como ocurre en los casos de custodia exclusiva de los hijos encomendada a un solo progenitor, y por lo tanto, permítanme la licencia, es en cierta forma inútil. Simplemente se deriva la cuestión al sano y ponderado criterio del juez. A este supuesto excepcional deben anudarse los casos, realmente más habituales en la España actual, de establecimiento de un régimen de custodia compartida respecto de los hijos comunes y a los cuales el artículo 96 del Código Civil no hace ni la más mínima referencia. Es triste que se haya reformado el Código Civil recientemente y dicha reforma no haya alcanzado al artículo 96 del mismo. Por lo tanto, en tales casos, habrá que acudir al juez si no existe acuerdo sin que tampoco la ley establezca pautas o presunciones legales en aras a poder discernir en tales casos cual es el interés más digno de protección en relación a la vivienda familiar y ajuar doméstico en ella existente. Aunque nadie discute el alto nivel y preparación de nuestros jueces familiares, lo cierto y verdad, es que lo que pasará en torno al uso de la vivienda en tales casos queda a la discreción o al puro arbitrio judicial sin que existan pautas legales reguladas.
En un tercer plano, el artículo 96 CC prevé el supuesto que no existan hijos y aunque pudiera parecer que en tales casos el destino de la vivienda familiar y ajuar doméstico seguiría al de la titularidad dominical de tales bienes, ello no es exactamente así, al disponer el precepto que “no habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponda al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección”. Entra en juego una vez más el carácter público de las medidas familiares, ahora justificado doctrinal y jurisprudencialmente en el llamado “principio de solidaridad postconyugal” que si bien podría tener algún sentido a la fecha de la Ley de Divorcio del año 1981, en los frenéticos tiempos que corren, no parece que pueda tener una justificación lógica o coherente. La ley, por lo tanto, excepciona las reglas de la propiedad y titularidad de los contratos que dan derecho a gozar y disponer de las cosas, estableciéndose una limitación, en la medida que se habilita al juez familiar para que en estos casos pueda atribuir el uso de la vivienda familiar al cónyuge que no resulta titular de la misma si bien supeditado a un plazo. Vamos a quedarnos con que en el caso de que no existan hijos el juez debe pronunciarse sobre la medida familiar de atribución de uso de la vivienda familiar y, dicha decisión, no está condicionada por la titularidad de los bienes o de los contratos que dan lugar al derecho de uso.
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En un segundo plano, la norma jurídica prevé un supuesto realmente excepcional si tenemos en cuenta “el principio general que obliga a no separar a los hermanos” y establece que “cuando algunos de los hijos queden en la compañía de uno y los restantes en la del otro, el Juez resolverá lo procedente”. Aparte de la excepcionalidad del supuesto de hecho regulado en la norma que hace que el precepto tenga escasa trascendencia práctica, lo cierto y verdad, es que la norma no establece ninguna solución, como ocurre en los casos de custodia exclusiva de los hijos encomendada a un solo progenitor, y por lo tanto, permítanme la licencia, es en cierta forma inútil. Simplemente se deriva la cuestión al sano y ponderado criterio del juez. A este supuesto excepcional deben anudarse los casos, realmente más habituales en la España actual, de establecimiento de un régimen de custodia compartida respecto de los hijos comunes y a los cuales el artículo 96 del Código Civil no hace ni la más mínima referencia. Es triste que se haya reformado el Código Civil recientemente y dicha reforma no haya alcanzado al artículo 96 del mismo. Por lo tanto, en tales casos, habrá que acudir al juez si no existe acuerdo sin que tampoco la ley establezca pautas o presunciones legales en aras a poder discernir en tales casos cual es el interés más digno de protección en relación a la vivienda familiar y ajuar doméstico en ella existente. Aunque nadie discute el alto nivel y preparación de nuestros jueces familiares, lo cierto y verdad, es que lo que pasará en torno al uso de la vivienda en tales casos queda a la discreción o al puro arbitrio judicial sin que existan pautas legales reguladas.
En un tercer plano, el artículo 96 CC prevé el supuesto que no existan hijos y aunque pudiera parecer que en tales casos el destino de la vivienda familiar y ajuar doméstico seguiría al de la titularidad dominical de tales bienes, ello no es exactamente así, al disponer el precepto que “no habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponda al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección”. Entra en juego una vez más el carácter público de las medidas familiares, ahora justificado doctrinal y jurisprudencialmente en el llamado “principio de solidaridad postconyugal” que si bien podría tener algún sentido a la fecha de la Ley de Divorcio del año 1981, en los frenéticos tiempos que corren, no parece que pueda tener una justificación lógica o coherente. La ley, por lo tanto, excepciona las reglas de la propiedad y titularidad de los contratos que dan derecho a gozar y disponer de las cosas, estableciéndose una limitación, en la medida que se habilita al juez familiar para que en estos casos pueda atribuir el uso de la vivienda familiar al cónyuge que no resulta titular de la misma si bien supeditado a un plazo. Vamos a quedarnos con que en el caso de que no existan hijos el juez debe pronunciarse sobre la medida familiar de atribución de uso de la vivienda familiar y, dicha decisión, no está condicionada por la titularidad de los bienes o de los contratos que dan lugar al derecho de uso.
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En último lugar, el artículo 96 del Código Civil establece una garantía frente a las posibles disposiciones que con posterioridad a la crisis familiar pudiera efectuar el cónyuge titular de la vivienda familiar cuyo uso estuviere adjudicado por sentencia judicial. En concreto establece el último apartado del precepto que “para disponer de la vivienda y bienes indicados cuyo uso corresponda al cónyuge no titular se requerirá el consentimiento de ambas partes o, en su caso, autorización judicial.” Si el artículo 1320 del Código Civil protegía la vivienda durante el matrimonio, el artículo 96.4 CC lo hace una vez acaecida la crisis de pareja aunque, si bien, de una forma más estricta y enérgica en su esfera de afectación a terceros, dado que como expone la STS 31/12/1994 el artículo 96.4 del Código Civil proporciona una protección de la vivienda familiar atribuida a uno de los cónyuges en bien propiedad del otro, de carácter absoluto, ejercitable “erga omnes”, pero limitada a que subsista la ocupación durante todo el tiempo que disponga el Juez de familia que homologó el convenio regulador o dictó la medida familiar de atribución del uso sobre la vivienda, lo que no impide la enajenación compatible con dicho derecho de uso. Serán, en su caso, los adquirentes los que valorarán la incidencia de dicho uso en el consentimiento por ellos prestado en el contrato de adquisición.
Tercero.- La medida de atribución del uso de la vivienda familiar, junto con el resto de medidas definitivas adoptables en un proceso matrimonial o de crisis de pareja, tiene carácter provisional o temporal. Es decir, se acuerdan en base a unas concretas circunstancias para dar solución/remedio a determinados aspectos referentes a la familia en crisis y, si bien tienen cierta vocación de permanencia (dado que si no fuera así el conflicto familiar jamás se acabaría), desaparecidas las circunstancias que las provocaron o variando sustancialmente las mismas la ley autoriza que puedan ser objeto de revisión. (ex. Arts. 90 y 91 in fine del CC y artículo 775 de la L.e.civ.). La doctrina y jurisprudencia nos enseña que esa alteración de las circunstancias ha de tildarse de trascendente (no de escasa o relativa importancia), de carácter permanente o duradero (no coyuntural o transitorio), que no sean imputables a la simple voluntad de quien insta la revisión, ni preconstituidas con finalidad de fraude, y, por supuesto, que sean posteriores en el tiempo y, por ello, no hayan podido ser previstas o tenidas en consideración por los cónyuges o el juzgador al momento de establecer las medidas definitivas que se pretenden extinguir o modificar. Ni que decir tiene que la aparición de nuevas circunstancias o alteración de las que en su día fueron tenidas en cuenta exige de la cumplida prueba por parte de quien las alega. El procedimiento habilitado para tal fin es el antiguamente denominado incidente de modificación de medidas que, actualmente, se encuentra regulado en el artículo 775 de la L.e.civ. Se inicia por demanda, precisa abogado y procurador y una de las novedades que trajo la nueva ley procesal civil es que es factible la solicitud de medidas provisionales, es decir, que las medidas vigentes en una sentencia matrimonial puedan ser variadas provisionalmente sin perjuicio del resultado final del proceso de modificación de medidas.
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Tercero.- La medida de atribución del uso de la vivienda familiar, junto con el resto de medidas definitivas adoptables en un proceso matrimonial o de crisis de pareja, tiene carácter provisional o temporal. Es decir, se acuerdan en base a unas concretas circunstancias para dar solución/remedio a determinados aspectos referentes a la familia en crisis y, si bien tienen cierta vocación de permanencia (dado que si no fuera así el conflicto familiar jamás se acabaría), desaparecidas las circunstancias que las provocaron o variando sustancialmente las mismas la ley autoriza que puedan ser objeto de revisión. (ex. Arts. 90 y 91 in fine del CC y artículo 775 de la L.e.civ.). La doctrina y jurisprudencia nos enseña que esa alteración de las circunstancias ha de tildarse de trascendente (no de escasa o relativa importancia), de carácter permanente o duradero (no coyuntural o transitorio), que no sean imputables a la simple voluntad de quien insta la revisión, ni preconstituidas con finalidad de fraude, y, por supuesto, que sean posteriores en el tiempo y, por ello, no hayan podido ser previstas o tenidas en consideración por los cónyuges o el juzgador al momento de establecer las medidas definitivas que se pretenden extinguir o modificar. Ni que decir tiene que la aparición de nuevas circunstancias o alteración de las que en su día fueron tenidas en cuenta exige de la cumplida prueba por parte de quien las alega. El procedimiento habilitado para tal fin es el antiguamente denominado incidente de modificación de medidas que, actualmente, se encuentra regulado en el artículo 775 de la L.e.civ. Se inicia por demanda, precisa abogado y procurador y una de las novedades que trajo la nueva ley procesal civil es que es factible la solicitud de medidas provisionales, es decir, que las medidas vigentes en una sentencia matrimonial puedan ser variadas provisionalmente sin perjuicio del resultado final del proceso de modificación de medidas.
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En la determinación de esta medida judicial familiar, como en todas las demás, el Código Civil es respetuoso con el llamado “principio de autonomía de la voluntad” (artículo 1255 CC) y entiende como no podía ser de otra forma que son precisamente los miembros principales de la unidad familiar los que deben perfilar el destino concreto que se le ha de dar a tal patrimonio familiar una vez acaecida la crisis de su convivencia y con independencia del título que legitime en ese momento la ocupación, uso o disfrute de tales bienes (propietario, usufructuario, arrendatario, comodatario, precarista, etc.). Parafraseando a LACRUZ BERDEJO nuestra normativa civil a la hora de afrontar las crisis de pareja y sus consecuencias parte de “la posibilidad del entendimiento sobre el desentendimiento” lo que conlleva una búsqueda de puntos de encuentro en el propio desamor y confrontación inherente a la ruptura familiar, si bien supeditando todo ese innegable esfuerzo convencional a la vigilancia, aprobación u homologación por parte del juez lo que supone una garantía a modo de refrendo para que los principios constitucionales referentes a la protección de la familia no se vean conculcados por decisiones particulares sobre las que debe a su vez imperar la predominancia del interés de los hijos o, incluso, yendo mucho más allá, el de uno de los miembros de la pareja cuando lo convenido resulta ser gravemente perjudicial para sus particulares intereses. Todo lo anteriormente expuesto supone la admisión de existencia y vinculación de un orden público familiar indisponible que traspasa las barreras de lo estrictamente privado.
Segunda.- Volviendo a las crisis familiares el Código Civil establece que sean precisamente los miembros de la pareja los que aporten soluciones al problema que se genera con la crisis familiar y, obviamente, ellos son los que de una manera más certera pueden afrontar la concreta problemática que en torno al hogar familiar se suscita entre ellos (o, más bien, entre ellos y sus hijos) dado que la ruptura hace imposible ya la convivencia bajo un mismo techo de todos los miembros componentes de la familia. Son ellos los que se preguntarán: ¿qué va a pasar con la vivienda y los enseres a ellos adscrita?, ¿quién de los dos se va a ocupar en el futuro de las funciones de custodia de los hijos comunes?, ¿en qué medida nuestra crisis convivencial ha de afectar a nuestros hijos?, ¿cómo afrontamos económicamente este gran problema si cuando convivíamos apenas llegábamos a fin de mes?. En fin, son preguntas difíciles, que a veces ni tan siquiera tienen una solución posible y que la ley no puede ni sabe contestar derivando simplemente su respuesta a los directamente afectados y disponiendo que solo en defecto de acuerdo homologado judicialmente, será el órgano judicial quién deba pronunciarse sobre la medida de atribución judicial del uso sobre la vivienda familiar y, en dicha decisión, con independencia de los principios rectores que justifican la regulación semipública de esta medida familiar (ius cogens), habrá que tener en cuenta el juego de presunciones, habilitaciones y garantías que prescribe el propio artículo 96 del Código Civil.
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Segunda.- Volviendo a las crisis familiares el Código Civil establece que sean precisamente los miembros de la pareja los que aporten soluciones al problema que se genera con la crisis familiar y, obviamente, ellos son los que de una manera más certera pueden afrontar la concreta problemática que en torno al hogar familiar se suscita entre ellos (o, más bien, entre ellos y sus hijos) dado que la ruptura hace imposible ya la convivencia bajo un mismo techo de todos los miembros componentes de la familia. Son ellos los que se preguntarán: ¿qué va a pasar con la vivienda y los enseres a ellos adscrita?, ¿quién de los dos se va a ocupar en el futuro de las funciones de custodia de los hijos comunes?, ¿en qué medida nuestra crisis convivencial ha de afectar a nuestros hijos?, ¿cómo afrontamos económicamente este gran problema si cuando convivíamos apenas llegábamos a fin de mes?. En fin, son preguntas difíciles, que a veces ni tan siquiera tienen una solución posible y que la ley no puede ni sabe contestar derivando simplemente su respuesta a los directamente afectados y disponiendo que solo en defecto de acuerdo homologado judicialmente, será el órgano judicial quién deba pronunciarse sobre la medida de atribución judicial del uso sobre la vivienda familiar y, en dicha decisión, con independencia de los principios rectores que justifican la regulación semipública de esta medida familiar (ius cogens), habrá que tener en cuenta el juego de presunciones, habilitaciones y garantías que prescribe el propio artículo 96 del Código Civil.
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A tales efectos, en primer lugar dicha norma jurídica establece una presunción legal que es la de considerar que tal patrimonio familiar está afecto y corresponde “a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden”. Así pues, sobre una base hipotética de solución de las crisis familiares consistente en el mantenimiento de tales bienes y el alejamiento de uno de los miembros de la pareja con respecto a los hijos, el artículo 96 del Código Civil establece una pauta a seguir y entiende que el interés más necesitado de protección en tales casos ha de coincidir con el de los hijos y aquél de los progenitores que quede en su compañía. Lo anterior no es más que legalizar un criterio que se asienta en la lógica del imperio de las mayorías sobre las minorías y en el que, obviamente, cobrará una incidencia fundamental las decisiones que se adopten en torno a la relación futura con la prole en los procesos que ventilen las crisis de pareja, ya sean dichos hijos menores de edad o, incluso y aunque con matizaciones, mayores de edad necesitados de permanecer en la morada familiar y dependientes económicamente.
Ahora bien, cabe analizar, si dicho criterio legal establecido a modo de presunción funciona “iure et de iure” (por disposición del derecho) o, por el contrario, “iuris tantum” (mientras no se pruebe lo contrario). Dicho en otras palabras, los términos en los cuales se pronuncia el artículo 96 del Código Civil podrían llevar a pensar que, en todo caso y en defecto de acuerdo, el juez se encuentra obligado a atribuir el uso de la vivienda familiar y ajuar doméstico en la misma existente al cónyuge custodio restringiéndose su marco de decisión con respecto a discernir el llamado “interés más digno o necesitado de protección” al venir impuesto legalmente éste para dicho supuesto de hecho concreto (falta de acuerdo y sistema de custodia exclusiva); o por el contrario, dicho precepto tan solo establece una presunción frente a la que es factible al juez fallar contradictoriamente sin acuse de infracción del precepto legal comentado, siempre y cuando existan motivos para ello y se pruebe oportunamente. La solución al anterior dilema es controvertida y aunque personalmente me decantaría por la segunda de las opciones (presunción iuris tantum), ello no obsta el considerar que la taxatividad del precepto parece no dejar duda sobre lo que pudiera constituir un mandato legal directo para el juzgador. Por otra parte las excepciones a la regla general encontradas a nivel jurisprudencial son verdaderamente escasas a la par que aplicadas a casos poco usuales de existencia de varias viviendas que puedan cubrir dicha necesidad, aplicación de la familiar a la profesión, arte u oficio del progenitor alejado de los hijos o concurrencia de razones excepcionales de naturaleza personal.
A nadie se le escapa que la medida de atribución del uso sobre la vivienda familiar es uno de los puntos más conflictivos y problemáticos de la regulación familiar y no porque los términos en los cuáles se pronuncia la legalidad escapen a la lógica en relación con la hipótesis de hecho expuesta; sino porque habitualmente se entiende, y creo que con razón, que el progenitor apartado de los hijos pierde en cierta manera y a modo de castigo/sanción su ámbito de libertad futura al no poder relacionarse con la descendencia en el modo, tiempo y lugar que el mismo quisiera, al tiempo que ve hipotecada su residencia o morada y los bienes o enseres de uso común existentes dentro de la misma a favor del otro miembro de la pareja que sí disfruta de tales prebendas con la prole y, además, no necesita hacer especiales cambios drásticos en su vida futura al tener asegurada, mientras los hijos decidan permanecer a su lado, una necesidad tan esencial como lo es el alojamiento, y ello con independencia de la titularidad que sobre dichos bienes se ostente o el título concreto que habilite el uso y disfrute de tales bienes con anterioridad al acaecimiento de la crisis en la convivencia de la pareja.
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Ahora bien, cabe analizar, si dicho criterio legal establecido a modo de presunción funciona “iure et de iure” (por disposición del derecho) o, por el contrario, “iuris tantum” (mientras no se pruebe lo contrario). Dicho en otras palabras, los términos en los cuales se pronuncia el artículo 96 del Código Civil podrían llevar a pensar que, en todo caso y en defecto de acuerdo, el juez se encuentra obligado a atribuir el uso de la vivienda familiar y ajuar doméstico en la misma existente al cónyuge custodio restringiéndose su marco de decisión con respecto a discernir el llamado “interés más digno o necesitado de protección” al venir impuesto legalmente éste para dicho supuesto de hecho concreto (falta de acuerdo y sistema de custodia exclusiva); o por el contrario, dicho precepto tan solo establece una presunción frente a la que es factible al juez fallar contradictoriamente sin acuse de infracción del precepto legal comentado, siempre y cuando existan motivos para ello y se pruebe oportunamente. La solución al anterior dilema es controvertida y aunque personalmente me decantaría por la segunda de las opciones (presunción iuris tantum), ello no obsta el considerar que la taxatividad del precepto parece no dejar duda sobre lo que pudiera constituir un mandato legal directo para el juzgador. Por otra parte las excepciones a la regla general encontradas a nivel jurisprudencial son verdaderamente escasas a la par que aplicadas a casos poco usuales de existencia de varias viviendas que puedan cubrir dicha necesidad, aplicación de la familiar a la profesión, arte u oficio del progenitor alejado de los hijos o concurrencia de razones excepcionales de naturaleza personal.
A nadie se le escapa que la medida de atribución del uso sobre la vivienda familiar es uno de los puntos más conflictivos y problemáticos de la regulación familiar y no porque los términos en los cuáles se pronuncia la legalidad escapen a la lógica en relación con la hipótesis de hecho expuesta; sino porque habitualmente se entiende, y creo que con razón, que el progenitor apartado de los hijos pierde en cierta manera y a modo de castigo/sanción su ámbito de libertad futura al no poder relacionarse con la descendencia en el modo, tiempo y lugar que el mismo quisiera, al tiempo que ve hipotecada su residencia o morada y los bienes o enseres de uso común existentes dentro de la misma a favor del otro miembro de la pareja que sí disfruta de tales prebendas con la prole y, además, no necesita hacer especiales cambios drásticos en su vida futura al tener asegurada, mientras los hijos decidan permanecer a su lado, una necesidad tan esencial como lo es el alojamiento, y ello con independencia de la titularidad que sobre dichos bienes se ostente o el título concreto que habilite el uso y disfrute de tales bienes con anterioridad al acaecimiento de la crisis en la convivencia de la pareja.
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