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imputado por tenencia de armas
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Imputado por tenencia de armas
Hola os explico mi situacion, en junio mi hijo de 17 años, estaba, con dos amigos sentados en una plaza a la una de la noche, viene un coche de la Policia Nacional, rodea la Plaza, les vienen por detras, les preguntan si llevan algo, mi hijo le dice que lleba un cuchillo militar, que lo tenia en casa de un amigo, que habian estado pescando el dia anterior y lo llevaba para casa, no obstante los cachean a los tres. Recibimos una carta de la Fiscalia de Menores, imputandolo por tenencia de armas tramitando un expediente por la reglas L.0.5/2000 sancionador.
Mis preguntas son:
1º) Es licito que solo estando en el banco sentados los tres hablando, se fueran a por ellos, cuando no estaban sacandolo, ni enseñando, solo lo tenia en el bolsillo?
2º) En caso de que lo sancionen cuanto podria ser?.
3º) Como es la mejor forma de explicarle al Fiscal la situacion, el niño tiene un deficit atencional leve.
4º) Se puede declarar insolvente?.
Gracias y saludos anticipadas a todos.
Mis preguntas son:
1º) Es licito que solo estando en el banco sentados los tres hablando, se fueran a por ellos, cuando no estaban sacandolo, ni enseñando, solo lo tenia en el bolsillo?
2º) En caso de que lo sancionen cuanto podria ser?.
3º) Como es la mejor forma de explicarle al Fiscal la situacion, el niño tiene un deficit atencional leve.
4º) Se puede declarar insolvente?.
Gracias y saludos anticipadas a todos.
HABER...un cuchillo de monte tal cual no se considera un CUCHILLO MILITAR..para que asi fuere este deberia ser de los modelos establecidos para dicho colectivo, lo cual sin verlo casi juraria que es muy dificil que su hijo lo portase.
La infraccion en todo caso que podria aplicarsele, seria en base a una infraccion a la ley organica 1/92, por tenencia en lugares publicos de un arma blanca de la 5ª categoria, en concordancia con el reglamento de armas, tratandose en todo caso de una imitacion de dichos machetes, estos no se consideran armas prohibidas, por lo que la actuacion de los policias no esta dirigida posiblmente a la via correcta..que a mi juicio deberia haber sido la ADMINISTRATIVA.
La infraccion en todo caso que podria aplicarsele, seria en base a una infraccion a la ley organica 1/92, por tenencia en lugares publicos de un arma blanca de la 5ª categoria, en concordancia con el reglamento de armas, tratandose en todo caso de una imitacion de dichos machetes, estos no se consideran armas prohibidas, por lo que la actuacion de los policias no esta dirigida posiblmente a la via correcta..que a mi juicio deberia haber sido la ADMINISTRATIVA.
2.2.2. Las armas blancas y contundentes
Junto a las armas de fuego, la sección 4ª del RA recoge, entre el catálogo de las prohibidas, un grupo tasado de armas blancas junto con otras de características muy dispares116. La problemática concreta que plantean las armas no de fuego a los efectos de integración del tipo del 563 CP se centra en los siguientes aspectos:
En primer lugar, la integración automática de este tipo de armas en el elemento normativo del art. 563 CP puede vulnerar el principio de proporcionalidad penal si se lleva a cabo un análisis comparativo entre los arts. 563 CP y 564 CP. En efecto, si se considera sin más que la simple tenencia de un arma blanca colma las exigencias de tipicidad del art. 563 CP se estaría castigando con mayor severidad (prisión de 1 a 3 años) la tenencia de una navaja automática o de un simple tiragomas que la posesión de un arma de fuego reglamentada (art. 564 CP), es decir, ostentando las segundas un mayor contenido de injusto por comportar un mayor peligro al bien jurídico tienen, sin embargo, una penalidad menor. Si el delito de tenencia de armas es una infracción que sanciona el peligro para la seguridad de las personas, no cabe duda que la tenencia de un arma de fuego generalmente comporta un mayor riesgo que la posesión de un arma que no lo es; en consecuencia, desde la proporcionalidad en abstracto, no estaría justificado una mayor sanción para las armas blancas o contundentes117.
Al mismo tiempo, de un análisis del régimen sancionador administrativo establecido en los arts. 155 a 157 RA se alcanzan parecidas conclusiones. En efecto, si se examina el régimen sancionador de los arts.155 y siguientes del RA se observa cómo entre el catálogo de infracciones muy graves del art. 155 RA se sanciona el "uso de armas de fuego prohibidas" excluyendo de entre estas infracciones, no sólo la tenencia, sino el uso de otras armas prohibidas que no sean de fuego; al mismo tiempo, el art. 156 RA considera infracción grave "portar armas de fuego o de cualquier otra clase en establecimientos públicos o lugares de reunión, concentración, recreo o esparcimiento, salvo en los lugares habilitados para su uso...". Por ello, como ha señalado la FISCALÍA GENERAL DEL ESTADO "carecería de sentido, por ir en contra de los principios más elementales del Derecho penal, reputar delictiva aquella conducta que, en el orden administrativo llamado a reglar las infracciones reglamentarias, ni siquiera ha sido seleccionada entre las faltas que delimitan el cuadro disciplinario. Ello supondría una distorsión valorativa especialmente desaconsejable"118 por tanto el intérprete penal no puede ser indiferente a ello.
También CORTÉS BECHIARELLI, en atención al Principio de Intervención mínima, considera que el Reglamento de Armas contiene un "prolijo régimen sancionador que bien pudiera operar en aquellos supuestos en los que lo que se porta es un arma prohibida no de fuego, debiendo considerarse además que se prevé, como especie de pena accesoria -art. 158 RA-, la retirada de las armas, que implica, como se dice, la desposesión de las mismas y la prohibición de la adquisición y tenencia de otras durante el plazo que se determina, que no podrá exceder de dos años. ¿Para qué, entonces, hacer intervenir al Derecho penal para estos casos de armas prohibidas que no sean de fuego?"119.
Junto a las armas de fuego, la sección 4ª del RA recoge, entre el catálogo de las prohibidas, un grupo tasado de armas blancas junto con otras de características muy dispares116. La problemática concreta que plantean las armas no de fuego a los efectos de integración del tipo del 563 CP se centra en los siguientes aspectos:
En primer lugar, la integración automática de este tipo de armas en el elemento normativo del art. 563 CP puede vulnerar el principio de proporcionalidad penal si se lleva a cabo un análisis comparativo entre los arts. 563 CP y 564 CP. En efecto, si se considera sin más que la simple tenencia de un arma blanca colma las exigencias de tipicidad del art. 563 CP se estaría castigando con mayor severidad (prisión de 1 a 3 años) la tenencia de una navaja automática o de un simple tiragomas que la posesión de un arma de fuego reglamentada (art. 564 CP), es decir, ostentando las segundas un mayor contenido de injusto por comportar un mayor peligro al bien jurídico tienen, sin embargo, una penalidad menor. Si el delito de tenencia de armas es una infracción que sanciona el peligro para la seguridad de las personas, no cabe duda que la tenencia de un arma de fuego generalmente comporta un mayor riesgo que la posesión de un arma que no lo es; en consecuencia, desde la proporcionalidad en abstracto, no estaría justificado una mayor sanción para las armas blancas o contundentes117.
Al mismo tiempo, de un análisis del régimen sancionador administrativo establecido en los arts. 155 a 157 RA se alcanzan parecidas conclusiones. En efecto, si se examina el régimen sancionador de los arts.155 y siguientes del RA se observa cómo entre el catálogo de infracciones muy graves del art. 155 RA se sanciona el "uso de armas de fuego prohibidas" excluyendo de entre estas infracciones, no sólo la tenencia, sino el uso de otras armas prohibidas que no sean de fuego; al mismo tiempo, el art. 156 RA considera infracción grave "portar armas de fuego o de cualquier otra clase en establecimientos públicos o lugares de reunión, concentración, recreo o esparcimiento, salvo en los lugares habilitados para su uso...". Por ello, como ha señalado la FISCALÍA GENERAL DEL ESTADO "carecería de sentido, por ir en contra de los principios más elementales del Derecho penal, reputar delictiva aquella conducta que, en el orden administrativo llamado a reglar las infracciones reglamentarias, ni siquiera ha sido seleccionada entre las faltas que delimitan el cuadro disciplinario. Ello supondría una distorsión valorativa especialmente desaconsejable"118 por tanto el intérprete penal no puede ser indiferente a ello.
También CORTÉS BECHIARELLI, en atención al Principio de Intervención mínima, considera que el Reglamento de Armas contiene un "prolijo régimen sancionador que bien pudiera operar en aquellos supuestos en los que lo que se porta es un arma prohibida no de fuego, debiendo considerarse además que se prevé, como especie de pena accesoria -art. 158 RA-, la retirada de las armas, que implica, como se dice, la desposesión de las mismas y la prohibición de la adquisición y tenencia de otras durante el plazo que se determina, que no podrá exceder de dos años. ¿Para qué, entonces, hacer intervenir al Derecho penal para estos casos de armas prohibidas que no sean de fuego?"119.
Al mismo tiempo, para llevar a cabo una correcta interpretación del concepto de armas prohibidas no de fuego conforme al art. 563 CP tampoco puede desconocerse que todos estas armas se venden libremente y sin ningún tipo de control administrativo en comercios de distinto tipo. Esta realidad ha sido puesta de manifiesto por alguna resolución judicial al advertir que "basta visitar cualquier tienda de souvenirs, no necesariamente de Toledo o de Albacete o cualquier tienda especializada en artes marciales para comprobar que se venden numerosísimas armas prohibidas por el artículo 4.1 RA, que ni siquiera se autoriza -al contrario de lo que ocurre con el artículo 5 RA- a su tenencia por coleccionistas privados o en el propio domicilio"120. Con razón ha señalado la STS de 22-1-2001121, respecto a la tenencia de un puñal o machete, que estas conductas son "una consecuencia de la existencia en el mercado abierto en diferentes clases de establecimientos, en los que se venden, para los más diferentes usos, sin requisito alguno de carácter administrativo o control legal (...). Actuar ante estos casos con criterios sancionadores de carácter penal evidentemente desproporcionados, sería introducir el derecho penal por sendas que deben ser reservadas a la actividad sancionadora de la Administración, con notoria infracción de uno de los principios medulares del derecho penal en una sociedad democrática, como es [el] de intervención mínima".
Para lograr una interpretación acorde con el Principio de Intervención mínima también se ha de recordar que dicho principio básico, junto al necesario papel que ha de desempeñar en el momento legislativo, puede ser utilizado en el momento interpretativo ante situaciones límite o difusas, en las que no sea posible trazar nítidamente la línea divisoria entre el ilícito penal y el ilícito civil o administrativo. El indicado Principio ciertamente puede reparar, aminorar o incluso excluir las posibles injusticias o inconveniencias de la persecución penal no previstas a priori por el Legislador y que dependen más bien de las circunstancias específicas y concretas del hecho de que se trate. Por ello el intérprete, respetando la voluntad del legislador, debe aplicar necesariamente la norma pero acomodándola a los principios estructurales del Derecho penal lo que permitiría suplir la falta de coherencia que, en ocasiones, provoca la deficiente técnica legislativa como parece ocurrir, por ejemplo, en el pronunciamiento de la SAP de Málaga de 15-11-2000122 que condena a un sujeto aficionado a las artes marciales por portar en el interior de su vehículo unos munchacos que él mismo había fabricado.
De forma muy clara se resumen las posibles vulneraciones que conlleva otorgar idéntico tratamiento penal a las armas de fuego respecto a las que no lo sean en la SAP de Girona de 15-3-2001123 que absuelve al acusado del delito del art. 563 CP por el hecho de poseer un xiriquete o estrella china con los siguientes planteamientos: respecto a la vulneración del principio de proporcionalidad señala esta resolución que "ninguna duda cabe que es más peligrosa un arma de fuego que un xiriquete con lo que, si en ambos casos se tratase de la mera tenencia, no se entendería esa mayor penalidad para este último tipo de armas"; a idéntica conclusión llega esta sentencia en atención al régimen sancionador establecido en el Reglamento de Armas puesto que "aun cuando las armas como el xiriquete sean reglamentariamente definidas como prohibidas, su mera tenencia no puede integrar el delito del art. 563, pues el propio Reglamento no considera su uso como infracción muy grave, a diferencia del uso de armas de fuego". Finalmente, desde una interpretación teleológica y en atención al Principio de Intervención mínima esta Resolución abunda en los argumentos exculpatorios "ya que conforme al carácter fragmentario del Derecho penal, la prohibición penal tiene por objeto prohibir sólo los ataques más graves a los bienes jurídicos más relevantes, en circunstancias que no existen otros medios alternativos para esa protección. En el caso que nos ocupa, el bien jurídico protegido está en referencia al peligro y riesgo que para la vida, integridad física y seguridad en general supone la tenencia y posible mal uso de los instrumentos o armas que se relacionan en el citado precepto reglamentario".
Para lograr una interpretación acorde con el Principio de Intervención mínima también se ha de recordar que dicho principio básico, junto al necesario papel que ha de desempeñar en el momento legislativo, puede ser utilizado en el momento interpretativo ante situaciones límite o difusas, en las que no sea posible trazar nítidamente la línea divisoria entre el ilícito penal y el ilícito civil o administrativo. El indicado Principio ciertamente puede reparar, aminorar o incluso excluir las posibles injusticias o inconveniencias de la persecución penal no previstas a priori por el Legislador y que dependen más bien de las circunstancias específicas y concretas del hecho de que se trate. Por ello el intérprete, respetando la voluntad del legislador, debe aplicar necesariamente la norma pero acomodándola a los principios estructurales del Derecho penal lo que permitiría suplir la falta de coherencia que, en ocasiones, provoca la deficiente técnica legislativa como parece ocurrir, por ejemplo, en el pronunciamiento de la SAP de Málaga de 15-11-2000122 que condena a un sujeto aficionado a las artes marciales por portar en el interior de su vehículo unos munchacos que él mismo había fabricado.
De forma muy clara se resumen las posibles vulneraciones que conlleva otorgar idéntico tratamiento penal a las armas de fuego respecto a las que no lo sean en la SAP de Girona de 15-3-2001123 que absuelve al acusado del delito del art. 563 CP por el hecho de poseer un xiriquete o estrella china con los siguientes planteamientos: respecto a la vulneración del principio de proporcionalidad señala esta resolución que "ninguna duda cabe que es más peligrosa un arma de fuego que un xiriquete con lo que, si en ambos casos se tratase de la mera tenencia, no se entendería esa mayor penalidad para este último tipo de armas"; a idéntica conclusión llega esta sentencia en atención al régimen sancionador establecido en el Reglamento de Armas puesto que "aun cuando las armas como el xiriquete sean reglamentariamente definidas como prohibidas, su mera tenencia no puede integrar el delito del art. 563, pues el propio Reglamento no considera su uso como infracción muy grave, a diferencia del uso de armas de fuego". Finalmente, desde una interpretación teleológica y en atención al Principio de Intervención mínima esta Resolución abunda en los argumentos exculpatorios "ya que conforme al carácter fragmentario del Derecho penal, la prohibición penal tiene por objeto prohibir sólo los ataques más graves a los bienes jurídicos más relevantes, en circunstancias que no existen otros medios alternativos para esa protección. En el caso que nos ocupa, el bien jurídico protegido está en referencia al peligro y riesgo que para la vida, integridad física y seguridad en general supone la tenencia y posible mal uso de los instrumentos o armas que se relacionan en el citado precepto reglamentario".
En el intento de resolver las posibles vulneraciones de principios básicos del Derecho penal anteriormente señaladas, se han propuesto por una consolidada doctrina jurisprudencial unos criterios interpretativos que, superando la pura aplicación gramatical y automática de los arts. 4 y 5 RA, pretenden hacerlos compatibles con los Principios de Proporcionalidad e Intervención mínima.
2.2.2.1. La especial peligrosidad objetiva del arma
Con la finalidad de delimitar el concepto típico de armas prohibidas haciéndolo acorde con los principios informadores del Derecho penal se ha estimado que sólo podrá ser objeto material del primer inciso del art. 563 CP las armas que sean "especialmente peligrosas". Este es el criterio sostenido en el Voto particular formulado a la SAP de Barcelona de 18 de julio de 2001124que considera que las armas prohibidas en el sentido del tipo del art. 563 CP son aquéllas así catalogadas en el Reglamento de Armas pero únicamente cuando pueda afirmarse que ostentan una "especial peligrosidad". Para fundamentar la tesis formulada se considera que la remisión implícita que lleva a cabo el art. 563 CP no lo es directamente al Reglamento de Armas sino a la Ley Orgánica de Protección de la Seguridad Ciudadana de 1992 dado que esta Ley se encontraba vigente en el momento de la entrada en vigor del Código penal de 1995. El art. 7 de la Ley de Protección de la Seguridad Ciudadana faculta al Gobierno para reglamentar determinadas materias y actividades relacionadas con las armas y explosivos. Particularmente, el apartado c) del art. 7.1 señala que: "1. Se faculta al Gobierno para reglamentar las materias y actividades a que se refiere el artículo anterior, en atención a las circunstancias que puedan concurrir en los distintos supuestos: (...) c) Mediante la prohibición de ciertas armas, municiones y explosivos, ESPECIALMENTE PE-LIGROSOS, así como el depósito de los mismos" (la versalita es mía).
Como puede observarse, el tenor literal del art. 7.1.c) de la Ley Orgánica de Protección de la Seguridad Ciudadana ha establecido expresamente el parámetro de la especial peligrosidad de las armas para que, en el ejercicio de la facultad reglamentaria otorgada al Gobierno, deban ser sometidas a prohibición. Precisamente por ello se advierte por el Magistrado que formula el Voto particular que "aunque en el Reglamento de Armas vigente se consignen como prohibidas una serie de armas, sólo las que cumplan con el repetido parámetro especialmente peligrosas pueden considerarse amparadas por la habilitación del legislador e incluidas por remisión en el tipo penal como armas prohibidas. Es decir, por el solo hecho de que en el Reglamento figuren como prohibidas no pueden tenerse como tales, si además no cumplen con la especial peligrosidad a que hace mención expresa el artículo 7.1.c) de la Ley Orgánica 1/1992, lo que no puede ser menos por el cumplimiento de los principios de intervención mínima y última ratio del Derecho Penal, al que se puede añadir, sobre todo en el plano interpretativo, como causa de exclusión de la tipicidad el principio de insignificancia -el grado del injusto es mínimo-".
2.2.2.1. La especial peligrosidad objetiva del arma
Con la finalidad de delimitar el concepto típico de armas prohibidas haciéndolo acorde con los principios informadores del Derecho penal se ha estimado que sólo podrá ser objeto material del primer inciso del art. 563 CP las armas que sean "especialmente peligrosas". Este es el criterio sostenido en el Voto particular formulado a la SAP de Barcelona de 18 de julio de 2001124que considera que las armas prohibidas en el sentido del tipo del art. 563 CP son aquéllas así catalogadas en el Reglamento de Armas pero únicamente cuando pueda afirmarse que ostentan una "especial peligrosidad". Para fundamentar la tesis formulada se considera que la remisión implícita que lleva a cabo el art. 563 CP no lo es directamente al Reglamento de Armas sino a la Ley Orgánica de Protección de la Seguridad Ciudadana de 1992 dado que esta Ley se encontraba vigente en el momento de la entrada en vigor del Código penal de 1995. El art. 7 de la Ley de Protección de la Seguridad Ciudadana faculta al Gobierno para reglamentar determinadas materias y actividades relacionadas con las armas y explosivos. Particularmente, el apartado c) del art. 7.1 señala que: "1. Se faculta al Gobierno para reglamentar las materias y actividades a que se refiere el artículo anterior, en atención a las circunstancias que puedan concurrir en los distintos supuestos: (...) c) Mediante la prohibición de ciertas armas, municiones y explosivos, ESPECIALMENTE PE-LIGROSOS, así como el depósito de los mismos" (la versalita es mía).
Como puede observarse, el tenor literal del art. 7.1.c) de la Ley Orgánica de Protección de la Seguridad Ciudadana ha establecido expresamente el parámetro de la especial peligrosidad de las armas para que, en el ejercicio de la facultad reglamentaria otorgada al Gobierno, deban ser sometidas a prohibición. Precisamente por ello se advierte por el Magistrado que formula el Voto particular que "aunque en el Reglamento de Armas vigente se consignen como prohibidas una serie de armas, sólo las que cumplan con el repetido parámetro especialmente peligrosas pueden considerarse amparadas por la habilitación del legislador e incluidas por remisión en el tipo penal como armas prohibidas. Es decir, por el solo hecho de que en el Reglamento figuren como prohibidas no pueden tenerse como tales, si además no cumplen con la especial peligrosidad a que hace mención expresa el artículo 7.1.c) de la Ley Orgánica 1/1992, lo que no puede ser menos por el cumplimiento de los principios de intervención mínima y última ratio del Derecho Penal, al que se puede añadir, sobre todo en el plano interpretativo, como causa de exclusión de la tipicidad el principio de insignificancia -el grado del injusto es mínimo-".
Desde esta perspectiva, que como puede observarse atiende exclusivamente a la peligrosidad intrínseca del arma, esto es, a su peligrosidad objetiva en cuanto instrumento, el concepto penal de armas prohibidas del art. 563 CP debería quedar integrado sólo por aquéllas que, estando incluidas específicamente en la sección 4ª del RA, resulten especialmente peligrosas debiendo quedar al margen del ámbito de aplicación del tipo aquellas otras que, a pesar de estar recogidas en aquella sección 4ª RA, no alcancen el citado parámetro de especial peligrosidad exigido por la Ley Orgánica de Protección de la Seguridad ciudadana.
En el intento de precisar qué ha de entenderse por especial peligrosidad el Magistrado que emite el Voto particular considera que debe partirse de una serie de premisas generales relativas a la regulación penal general de la tenencia de armas: "1°. -Toda arma, por naturaleza es peligrosa para la vida y la integridad física de las personas, por lo que tanto las reglamentadas, como las prohibidas, y como las que no se hallen en ninguna de estas dos categorías, lo son; 2°. - La circunstancia de que un arma se halle prohibida no debe suponer necesariamente que sea más peligrosa que la reglamentada pues, como ya se ha indicado, el motivo de que pueda autorizarse la tenencia y uso de ciertas armas no tiene que ver con su peligrosidad, sino conque la misma se halle justificada para un determinado uso que la haga socialmente tolerable, de lo que resultaría que las prohibidas son aquellas en que no existiría un uso socialmente tolerable; 3°. -La circunstancia de que se encuentre más sancionada penalmente la tenencia de armas -objetivamente más peligrosas como son las de fuego si son susceptibles de ser autorizadas su tenencia y uso (caza, defensa, etc.)-, que la tenencia de armas prohibidas -entre las que se encuentran las armas blancas-, parece encontrarse motivada porque su poseedor en principio podría legalizar el arma mediante los correspondientes trámites administrativos, lo que desde luego no tiene que ver necesariamente con la peligrosidad del arma, ni del poseedor, lo que además se halla valorado mediante el artículo 565 del Código penal. De lo expuesto, se desprende que no toda arma, cuya tenencia y uso sea socialmente intolerable -o dicho de otra forma, no se encuentre justificada-, tenga que ser incardinada necesariamente dentro de la categoría de arma prohibida, pues además el legislador exige que sea especialmente peligrosa, sin que tenga que ver tal parámetro de peligrosidad con la tolerancia social ya indicada".
Seguidamente el Magistrado lleva a cabo, desde una perspectiva gramatical, una interpretación de lo que deba entenderse como arma especialmente peligrosa. En este sentido considera que: "Especial es aquello singular, particular, que se diferencia de lo común, ordinario o general. El legislador no utiliza para fijar el repetido parámetro de peligrosidad, que el arma sea peligrosa, pues ello se encuentra en la propia naturaleza del arma, ni tampoco utiliza otras expresiones como gravemente peligrosa o muy peligras, sino especialmente peligrosa. Si además tenemos en cuenta que la peligrosidad no se predica de una especie de arma en concreto, es decir arma de fuego especialmente peligrosa o arma blanca especialmente peligrosa, sino la peligrosidad se predica del género arma - que engloba a las dos-, para graduar de forma relativa la peligrosidad de las armas -pues debemos valorar con relación a lo común o general de todas ellas-, es difícil mantener que un arma blanca de las características concretas antes mencionada y que portaba el acusado absuelto pueda ser calificada de especialmente peligrosa con relación a otras armas que sí podrían ser calificadas como tales, como todas las armas de fuego, algunas armas blancas, o algún instrumento que por sus características puedan merecer tal calificativo especialmente peligrosas. Dicho lo mismo de otra forma, si consideramos todas las armas que el Reglamento de Armas considera prohibidas -de uso o utilización prohibida- y las no prohibidas (no se tiene en cuenta las reglamentadas pues el parámetro para su calificación como tales es otro), observaremos que las armas no prohibidas son prácticamente la excepción, lo que desde luego es contrario e incompatible con lo que es común, ordinario o general".
En el intento de precisar qué ha de entenderse por especial peligrosidad el Magistrado que emite el Voto particular considera que debe partirse de una serie de premisas generales relativas a la regulación penal general de la tenencia de armas: "1°. -Toda arma, por naturaleza es peligrosa para la vida y la integridad física de las personas, por lo que tanto las reglamentadas, como las prohibidas, y como las que no se hallen en ninguna de estas dos categorías, lo son; 2°. - La circunstancia de que un arma se halle prohibida no debe suponer necesariamente que sea más peligrosa que la reglamentada pues, como ya se ha indicado, el motivo de que pueda autorizarse la tenencia y uso de ciertas armas no tiene que ver con su peligrosidad, sino conque la misma se halle justificada para un determinado uso que la haga socialmente tolerable, de lo que resultaría que las prohibidas son aquellas en que no existiría un uso socialmente tolerable; 3°. -La circunstancia de que se encuentre más sancionada penalmente la tenencia de armas -objetivamente más peligrosas como son las de fuego si son susceptibles de ser autorizadas su tenencia y uso (caza, defensa, etc.)-, que la tenencia de armas prohibidas -entre las que se encuentran las armas blancas-, parece encontrarse motivada porque su poseedor en principio podría legalizar el arma mediante los correspondientes trámites administrativos, lo que desde luego no tiene que ver necesariamente con la peligrosidad del arma, ni del poseedor, lo que además se halla valorado mediante el artículo 565 del Código penal. De lo expuesto, se desprende que no toda arma, cuya tenencia y uso sea socialmente intolerable -o dicho de otra forma, no se encuentre justificada-, tenga que ser incardinada necesariamente dentro de la categoría de arma prohibida, pues además el legislador exige que sea especialmente peligrosa, sin que tenga que ver tal parámetro de peligrosidad con la tolerancia social ya indicada".
Seguidamente el Magistrado lleva a cabo, desde una perspectiva gramatical, una interpretación de lo que deba entenderse como arma especialmente peligrosa. En este sentido considera que: "Especial es aquello singular, particular, que se diferencia de lo común, ordinario o general. El legislador no utiliza para fijar el repetido parámetro de peligrosidad, que el arma sea peligrosa, pues ello se encuentra en la propia naturaleza del arma, ni tampoco utiliza otras expresiones como gravemente peligrosa o muy peligras, sino especialmente peligrosa. Si además tenemos en cuenta que la peligrosidad no se predica de una especie de arma en concreto, es decir arma de fuego especialmente peligrosa o arma blanca especialmente peligrosa, sino la peligrosidad se predica del género arma - que engloba a las dos-, para graduar de forma relativa la peligrosidad de las armas -pues debemos valorar con relación a lo común o general de todas ellas-, es difícil mantener que un arma blanca de las características concretas antes mencionada y que portaba el acusado absuelto pueda ser calificada de especialmente peligrosa con relación a otras armas que sí podrían ser calificadas como tales, como todas las armas de fuego, algunas armas blancas, o algún instrumento que por sus características puedan merecer tal calificativo especialmente peligrosas. Dicho lo mismo de otra forma, si consideramos todas las armas que el Reglamento de Armas considera prohibidas -de uso o utilización prohibida- y las no prohibidas (no se tiene en cuenta las reglamentadas pues el parámetro para su calificación como tales es otro), observaremos que las armas no prohibidas son prácticamente la excepción, lo que desde luego es contrario e incompatible con lo que es común, ordinario o general".
Finalmente, el Magistrado considera que la especial peligrosidad del arma debe ser objeto de prueba en el procedimiento cuando señala que: " Por otro lado, tampoco de la pericial practicada queda probada esta especial peligrosidad, ya que el informe pericial se circunscribe a indicar sobre el arma que portaba el acusado lo siguiente: "...lo que permitiría su posible consideración como puñal (arma prohibida), a tenor de lo descrito en la Sección 4ª, art. 4°, letra f) del vigente Reglamento de Armas". Por todo ut supra, se afirma que "procedería considerar que el arma portada por el acusado no es especialmente peligrosa, por ello no sería una arma cuya tenencia y uso se encontrara prohibida y en consecuencia la conducta de éste no se debería residenciar en el artículo 563 del Código penal por el que se mantiene la acusación".
Esta tesis, que atiende exclusivamente a la peligrosidad objetiva del arma, puede aportar más dosis de seguridad en el momento de integrar el concepto penal de arma prohibida sobre todo si se tiene en cuenta que el Reglamento de Armas no describe, a excepción del puñal, las características que deben tener las armas para considerarse prohibidas. Así, por ejemplo, se consideran prohibidos los "munchacos" pero no se dice el material del que deben estar elaborados o de qué debe estar hecha la unión entre ambos extremos. Por tanto al no estar definidas las medidas, ni las formas, ni los materiales de los que deben estar hechos se pueden llegar a situaciones absurdas, como las apuntadas por BELESTÁ SEGURA125, con relación a los tiragomas perfeccionados que advierte como "sin concretar en qué debe consistir el grado de perfeccionamiento, tan tiragomas sería el tirachinas que utiliza un chiquillo en el monte, fabricado a base de una ramas en forma de y, como un componente de la kale borroka que utiliza rodamientos como proyectil en tiragomas montados sobre estructuras de acero"; de otro lado tampoco "se sabe qué quiere decir el calificativo perfeccionadas al término cerbatanas. Si son las que apuntan bien, o lejos, o las que pueden albergar proyectiles con veneno o las que utilizan los indios de la Amazonía".
Por todo lo señalado, se puede concluir afirmando que el parámetro de la especial peligrosidad del arma como requisito necesario que ésta ha de tener para integrar el concepto penal a los efectos del art. 563 CP, podría dar solución a algunos de las dudas interpretativas señaladas y restringiría de forma plausible el ámbito de aplicación del tipo estableciendo, al mismo tiempo, una línea divisoria más nítida entre el ilícito administrativo y el ilícito penal. Efectivamente, teniendo en cuenta que determinadas conductas consistentes en poseer armas prohibidas pueden ser constitutivas tanto de infracción administrativa (155 y ss del RA), como de infracción penal (art. 563 CP), se debe marcar un criterio diferenciador cuantitativo que bien pudiera ser la exigencia de la "especial peligrosidad" del arma como, de otro lado, ya ha exigido el Tribunal Constitucional en su sentencia 24/2004.
2.2.2.2. La peligrosidad objetiva ex ante de la acción: el criterio de la traducción dinámica de la tenencia
El anterior criterio delimitador referido a la especial peligrosidad gravita en torno a la peligrosidad intrínseca del arma sin hacer ninguna mención a la peligrosidad de la conducta, esto es, a la peligrosidad de su tenencia. Por el contrario, el criterio que se analiza a continuación, aplicable sólo a la posesión de armas blancas, pone el acento en las circunstancias particulares de su tenencia considerando necesario afirmar la peligrosidad ex ante de la conducta para lesionar o poner en peligro el bien jurídico protegido por el tipo.
Esta tesis, que atiende exclusivamente a la peligrosidad objetiva del arma, puede aportar más dosis de seguridad en el momento de integrar el concepto penal de arma prohibida sobre todo si se tiene en cuenta que el Reglamento de Armas no describe, a excepción del puñal, las características que deben tener las armas para considerarse prohibidas. Así, por ejemplo, se consideran prohibidos los "munchacos" pero no se dice el material del que deben estar elaborados o de qué debe estar hecha la unión entre ambos extremos. Por tanto al no estar definidas las medidas, ni las formas, ni los materiales de los que deben estar hechos se pueden llegar a situaciones absurdas, como las apuntadas por BELESTÁ SEGURA125, con relación a los tiragomas perfeccionados que advierte como "sin concretar en qué debe consistir el grado de perfeccionamiento, tan tiragomas sería el tirachinas que utiliza un chiquillo en el monte, fabricado a base de una ramas en forma de y, como un componente de la kale borroka que utiliza rodamientos como proyectil en tiragomas montados sobre estructuras de acero"; de otro lado tampoco "se sabe qué quiere decir el calificativo perfeccionadas al término cerbatanas. Si son las que apuntan bien, o lejos, o las que pueden albergar proyectiles con veneno o las que utilizan los indios de la Amazonía".
Por todo lo señalado, se puede concluir afirmando que el parámetro de la especial peligrosidad del arma como requisito necesario que ésta ha de tener para integrar el concepto penal a los efectos del art. 563 CP, podría dar solución a algunos de las dudas interpretativas señaladas y restringiría de forma plausible el ámbito de aplicación del tipo estableciendo, al mismo tiempo, una línea divisoria más nítida entre el ilícito administrativo y el ilícito penal. Efectivamente, teniendo en cuenta que determinadas conductas consistentes en poseer armas prohibidas pueden ser constitutivas tanto de infracción administrativa (155 y ss del RA), como de infracción penal (art. 563 CP), se debe marcar un criterio diferenciador cuantitativo que bien pudiera ser la exigencia de la "especial peligrosidad" del arma como, de otro lado, ya ha exigido el Tribunal Constitucional en su sentencia 24/2004.
2.2.2.2. La peligrosidad objetiva ex ante de la acción: el criterio de la traducción dinámica de la tenencia
El anterior criterio delimitador referido a la especial peligrosidad gravita en torno a la peligrosidad intrínseca del arma sin hacer ninguna mención a la peligrosidad de la conducta, esto es, a la peligrosidad de su tenencia. Por el contrario, el criterio que se analiza a continuación, aplicable sólo a la posesión de armas blancas, pone el acento en las circunstancias particulares de su tenencia considerando necesario afirmar la peligrosidad ex ante de la conducta para lesionar o poner en peligro el bien jurídico protegido por el tipo.
El criterio que he venido a incluir con la expresión "de la traducción dinámica de la tenencia de armas no de fuego" ha sido propuesto por la FISCALÍA GENERAL DEL ESTADO en su "Consulta nº14/1997, 16 de diciembre, acerca de algunas cuestiones relativas al alcance típico de delito de tenencia de armas"126 y considera que "nunca la simple y nuda posesión de los objetos descritos en el art. 4.1.f) y h) podrán colmar las exigencias del tipo de injusto que acoge el art. 563 CP"127 sino que es exigible la posibilidad objetivable de peligro de la tenencia consistente en comerciar, portarlas en establecimientos públicos y lugares de reunión, concentración, recreo o esparcimiento o utilizarlas sin adoptar las medidas necesarias para no causar peligro o daños a personas o cosas.
Para alcanzar tal conclusión, la Fiscalía General del Estado parte de la caracterización del art. 563 CP como un delito de peligro abstracto "en la medida en que con él se sanciona el potencial riesgo que para la seguridad ciudadana -además de para otros bienes jurídicosrepresentaría el incontrolado uso de armas"128. Ciertamente no olvida la Fiscalía que el Legislador ha establecido en el art. 563 CP una presunción iuris et de iure de peligrosidad de la simple tenencia de toda clase de armas prohibidas dado que si se evidencia la falta de intención de usarlas con fines ilícitos el hecho no queda impune sino que se le rebaja la pena en virtud de lo establecido en el art. 565 CP129, pero considera que ello choca con la consolidada doctrina que exige, en relación con los delitos de peligro abstracto, la exigencia de una situación de riesgo para el bien jurídico, esto es, que la tenencia encierre un peligro objetivable ex ante para el mismo.
La Fiscalía General del Estado, tras analizar el régimen sancionador regulado por el Reglamento de Armas considera que "el derecho penal no puede sancionar, con pena de 1 a 3 años, aquella conducta que no se ha estimado acreedora de reproche administrativo-sancionador. Y no lo ha sido por un cuadro legal cuyo consciente casuismo no parece ideado para dejar resquicios de impunidad no deseados"130, por eso entiende que la integración del elemento arma prohibida a los efectos del 563 CP "sólo puede llevarse a cabo desde el filtro adaptativo que proporciona la irrenunciable vigencia de los principios que definen un sistema penal con vocación de modernidad"131 concluyendo que "la tenencia de armas prohibidas a que se refiere el art. 563 sólo es integrable, tratándose de armas que no son de fuego, por aquellas conductas en que la tenencia tiene una traducción dinámica consistente en comerciar, portarlas en establecimientos públicos y lugares de reunión, concentración, recreo o esparcimiento o utilizarlas sin adoptar las medidas necesarias para no causar peligro o daños a personas o cosas"132.
Como puede observarse, la exigencia de esa especial traducción dinámica de la tenencia de un arma blanca conlleva a que para castigar tal conducta no basta con ostentar la disponibilidad de un arma no de fuego sino que es necesario que el sujeto comercie con ellas o las porte en determinados lugares en los que concurren un indeterminado número de personas, o las utilice en determinadas circunstancias; en definitiva, ha de tratarse de una tenencia que implique una situación de riesgo, es decir, una posibilidad objetivable de peligro para los bienes jurídicos tutelados por el tipo y que, como ha quedado dicho, la Fiscalía sitúa en la seguridad, la vida y la integridad física de las personas. Esta tesis, por tanto, logra limitar la desmesurada aplicación del art. 563 CP respecto de las armas no de fuego aplicando los postulados que, respecto a los delitos de peligro abstracto, son exigidos por la doctrina para hacerlos compatibles con el Principio de ofensividad penal.
Para alcanzar tal conclusión, la Fiscalía General del Estado parte de la caracterización del art. 563 CP como un delito de peligro abstracto "en la medida en que con él se sanciona el potencial riesgo que para la seguridad ciudadana -además de para otros bienes jurídicosrepresentaría el incontrolado uso de armas"128. Ciertamente no olvida la Fiscalía que el Legislador ha establecido en el art. 563 CP una presunción iuris et de iure de peligrosidad de la simple tenencia de toda clase de armas prohibidas dado que si se evidencia la falta de intención de usarlas con fines ilícitos el hecho no queda impune sino que se le rebaja la pena en virtud de lo establecido en el art. 565 CP129, pero considera que ello choca con la consolidada doctrina que exige, en relación con los delitos de peligro abstracto, la exigencia de una situación de riesgo para el bien jurídico, esto es, que la tenencia encierre un peligro objetivable ex ante para el mismo.
La Fiscalía General del Estado, tras analizar el régimen sancionador regulado por el Reglamento de Armas considera que "el derecho penal no puede sancionar, con pena de 1 a 3 años, aquella conducta que no se ha estimado acreedora de reproche administrativo-sancionador. Y no lo ha sido por un cuadro legal cuyo consciente casuismo no parece ideado para dejar resquicios de impunidad no deseados"130, por eso entiende que la integración del elemento arma prohibida a los efectos del 563 CP "sólo puede llevarse a cabo desde el filtro adaptativo que proporciona la irrenunciable vigencia de los principios que definen un sistema penal con vocación de modernidad"131 concluyendo que "la tenencia de armas prohibidas a que se refiere el art. 563 sólo es integrable, tratándose de armas que no son de fuego, por aquellas conductas en que la tenencia tiene una traducción dinámica consistente en comerciar, portarlas en establecimientos públicos y lugares de reunión, concentración, recreo o esparcimiento o utilizarlas sin adoptar las medidas necesarias para no causar peligro o daños a personas o cosas"132.
Como puede observarse, la exigencia de esa especial traducción dinámica de la tenencia de un arma blanca conlleva a que para castigar tal conducta no basta con ostentar la disponibilidad de un arma no de fuego sino que es necesario que el sujeto comercie con ellas o las porte en determinados lugares en los que concurren un indeterminado número de personas, o las utilice en determinadas circunstancias; en definitiva, ha de tratarse de una tenencia que implique una situación de riesgo, es decir, una posibilidad objetivable de peligro para los bienes jurídicos tutelados por el tipo y que, como ha quedado dicho, la Fiscalía sitúa en la seguridad, la vida y la integridad física de las personas. Esta tesis, por tanto, logra limitar la desmesurada aplicación del art. 563 CP respecto de las armas no de fuego aplicando los postulados que, respecto a los delitos de peligro abstracto, son exigidos por la doctrina para hacerlos compatibles con el Principio de ofensividad penal.
La finalidad concreta que busca la interpretación de la traducción dinámica de la tenencia de armas blancas es, como ha señalado la propia Fiscalía General del Estado, evitar que se castigue la mera tenencia domiciliaria de las armas no de fuego; en este sentido afirma que: "resulta obligado estimar que la tenencia a que se refiere el art. 563 CP, ha de despojarse de su significado estático que parece sugerir el precepto y ser objeto de una propuesta interpretativa que excluya del tipo la simple posesión material y domiciliaria de aquéllos objetos. Sólo así se evitaría el sin sentido, vetado por la vigencia irrenunciable de los principios informadores del Derecho penal, consistente en que la conducta excluida de todo reproche por el régimen administrativosancionador, sea objeto de sanción penal en los términos descritos por aquel precepto (1 a 3 años de prisión)"133.
En el ámbito de la práctica judicial son numerosas las resoluciones de los tribunales españoles que han aplicado el criterio de la traducción dinámica de la tenencia de armas no de fuego. Así, la SAP de Barcelona de 27-5-2003134, en relación con un puño americano o llave de pugilato que expresamente define como "utensilio de hierro o similar que se acopla en la mano y cuyo uso lógico es el de utilización en peleas entre personas", castiga ex art. 563 CP aplicando esta tesis ya que, según la sentencia, la posesión de tal instrumento tuvo traducción dinámica dado que se produjo una ostentación pública del arma por parte del portero de una discoteca: "esa visualización del puño americano hacia terceros que accedían, o podían acceder, al interior del local cuando el acusado se encontraba en la puerta es conducta propia, atendiendo a una cierta lógica y experiencia forense, del que quiere advertir sutilmente al público". Con idénticos planteamientos la STS de 5-3-2003135 confirma la sentencia de instancia que condenó al acusado por la posesión de una navaja automática dada "la evidencia de la situación de riesgo que la misma supone, en tanto que llegó a ser exhibida en el enfrentamiento habido entre el recurrente y los agentes de la autoridad". También la STS 6-11-1998136 considera que deben "excluirse del tipo la tenencia de aquellas armas, descritas como prohibidas, cuando no constituya peligro para ningún bien jurídico al no concurrir ninguna situación objetiva de riesgo", entendiendo que "no cabe duda que la tenencia de una navaja automática, por poner un ejemplo -incluida en el apartado f) del citado art. 4 del Reglamento de Armas- cuando se tiene a exclusivos fines domésticos no entraña conducta típica, ni siquiera la atenuada a la que se refiere el art. 565 del vigente Código penal, al no concurrir esa situación objetiva de riesgo a la que antes hacíamos referencia". Por su parte la SAP de Madrid de 7-7-1999137 absuelve al acusado que poseía un puño americano porque éste sólo fue portado en el interior de su vehículo.
2.2.2.3. La tenencia del arma como puesta en peligro concreto de la vida o integridad física de las personas
Si el criterio de la traducción dinámica anteriormente expuesto se limita a exigir la peligrosidad abstracta de la conducta, esto es, la posibilidad de peligro objetivo de la tenencia del arma, el criterio que se expone a continuación va más allá respecto de la cercanía del riesgo de lesionar el bien jurídico protegido al exigir que la conducta ponga en peligro concreto a determinados bienes jurídicos individuales. En efecto, esta teoría considera que para castigar la tenencia de armas prohibidas no de fuego del art. 563 CP es necesario que se usen, poniendo de este modo en peligro concreto la vida o la integridad física de las personas.
Este planteamiento, pues, defiende que la mera tenencia de armas no de fuego no colma las exigencias necesarias que lo hagan merecedor del reproche penal del art. 563 CP sino que se requiere, además de la simple posesión o detentación del arma, un plus de peligrosidad de forma que, valorando las circunstancias concurrentes en la posesión, se pueda afirmar la concreción de un peligro como el que se deriva del uso de aquéllas. Este criterio sitúa, en consecuencia, la tenencia de las armas no de fuego entre los delitos de peligro concreto.
En el ámbito de la práctica judicial son numerosas las resoluciones de los tribunales españoles que han aplicado el criterio de la traducción dinámica de la tenencia de armas no de fuego. Así, la SAP de Barcelona de 27-5-2003134, en relación con un puño americano o llave de pugilato que expresamente define como "utensilio de hierro o similar que se acopla en la mano y cuyo uso lógico es el de utilización en peleas entre personas", castiga ex art. 563 CP aplicando esta tesis ya que, según la sentencia, la posesión de tal instrumento tuvo traducción dinámica dado que se produjo una ostentación pública del arma por parte del portero de una discoteca: "esa visualización del puño americano hacia terceros que accedían, o podían acceder, al interior del local cuando el acusado se encontraba en la puerta es conducta propia, atendiendo a una cierta lógica y experiencia forense, del que quiere advertir sutilmente al público". Con idénticos planteamientos la STS de 5-3-2003135 confirma la sentencia de instancia que condenó al acusado por la posesión de una navaja automática dada "la evidencia de la situación de riesgo que la misma supone, en tanto que llegó a ser exhibida en el enfrentamiento habido entre el recurrente y los agentes de la autoridad". También la STS 6-11-1998136 considera que deben "excluirse del tipo la tenencia de aquellas armas, descritas como prohibidas, cuando no constituya peligro para ningún bien jurídico al no concurrir ninguna situación objetiva de riesgo", entendiendo que "no cabe duda que la tenencia de una navaja automática, por poner un ejemplo -incluida en el apartado f) del citado art. 4 del Reglamento de Armas- cuando se tiene a exclusivos fines domésticos no entraña conducta típica, ni siquiera la atenuada a la que se refiere el art. 565 del vigente Código penal, al no concurrir esa situación objetiva de riesgo a la que antes hacíamos referencia". Por su parte la SAP de Madrid de 7-7-1999137 absuelve al acusado que poseía un puño americano porque éste sólo fue portado en el interior de su vehículo.
2.2.2.3. La tenencia del arma como puesta en peligro concreto de la vida o integridad física de las personas
Si el criterio de la traducción dinámica anteriormente expuesto se limita a exigir la peligrosidad abstracta de la conducta, esto es, la posibilidad de peligro objetivo de la tenencia del arma, el criterio que se expone a continuación va más allá respecto de la cercanía del riesgo de lesionar el bien jurídico protegido al exigir que la conducta ponga en peligro concreto a determinados bienes jurídicos individuales. En efecto, esta teoría considera que para castigar la tenencia de armas prohibidas no de fuego del art. 563 CP es necesario que se usen, poniendo de este modo en peligro concreto la vida o la integridad física de las personas.
Este planteamiento, pues, defiende que la mera tenencia de armas no de fuego no colma las exigencias necesarias que lo hagan merecedor del reproche penal del art. 563 CP sino que se requiere, además de la simple posesión o detentación del arma, un plus de peligrosidad de forma que, valorando las circunstancias concurrentes en la posesión, se pueda afirmar la concreción de un peligro como el que se deriva del uso de aquéllas. Este criterio sitúa, en consecuencia, la tenencia de las armas no de fuego entre los delitos de peligro concreto.
En este sentido, la STS de 22-1-2001138 señala que la conclusión más lógica y adecuada a los principios informadores del Derecho penal conduce a la conclusión de que "la mera tenencia, sin otras connotaciones, de armas blancas de uso común en los hábitos sociales y en determinadas actividades lícitas, no puede ser considerado, sin más, como constitutivo de un tipo delictivo. Creemos que es necesario un plus de peligrosidad, como el que se derivaría de su uso en circunstancias tales que pusieran en concreto peligro, no sólo la seguridad pública sino también la individual de la persona agredida". Con tales planteamientos, el Tribunal Supremo confirmó la sentencia de instancia que absolvió a un sujeto que tras ser cacheado por la policía después de verter amenazas de muerte hacia otras personas le fue encontrado un machete de 23 cms de hoja. La exigencia del peligro concreto en este delito ha sido planteada también por la STS de 20-12-2001139, en relación con la tenencia de un bastón estoque en el maletero del coche ya que, aludiendo expresamente a la doctrina recogida en su Sentencia de 22-1-2001, considera que "como exigencia del principio de lesividad la conducta subsumible debe suponer un principio de afectación del bien jurídico protegido por la norma. Desde esta perspectiva el delito participa de la naturaleza de los delitos de peligro abstracto con concreción de peligro". También, la STS de 5-3-2003140, con relación a las armas blancas de uso común en los hábitos sociales y en determinadas actividades lícitas, estima que "no puede ser considerado, sin más, como constitutivo de delito. Creemos que es necesario un plus de peligrosidad, como el que se derivaría de su uso en circunstancias tales que pusieran en concreto peligro, no sólo la seguridad pública sino también la individual de la persona agredida".
Sobre la base de la falta de concreción de peligro en la tenencia de armas no de fuego, numerosas sentencias de las Audiencias provinciales han dictado fallos absolutorios por el delito del art. 563 CP. Así, la SAP de Cádiz de 28-3-2001141 considera atípica la mera tenencia de un machete pues al no ser usado no se deriva ningún plus de peligrosidad. Por su parte, la SAP de Toledo de 19-2-2001142 estima que "no todos los tipos contenidos en el art. 4.1 del Reglamento pueden considerarse que sean de peligro abstracto, y por ello en el derecho penal sólo puede incluirse y castigarse la mera tenencia cuando el arma, aun sin usarse o intención de hacerlo, sólo atendiendo a sus características y peligro abstracto que encierra puedan considerarse en él incluidas. Lo expuesto supone la realización de un juicio de valor sobre los conceptos de peligro abstracto y peligro potencial, de modo que con sólo prohibir su tenencia se pueda conjurar el peligro"; en atención a ello esta SAP de Toledo considera, respecto de un bastón-estoque, que "no cabe duda de que se trata de un arma, pero partiendo de que su comercialización es libre (actualmente y en esta Ciudad puede ser adquirida en cualquier tienda de damasquinos), su peligro potencial no es mayor que el de cualquier espada, florete, machete, etc., igualmente de venta libre, por lo que se habrá de atender a otros aspectos que la misma representa. La posibilidad de incardinación en el tipo sería la de que se poseyera con finalidades distintas del mero ornato, o que se usara con finalidad delictiva, en cuyo caso serviría para agravar el tipo. Por tanto, y en sí misma considerada, no aprecia la Sala que el bastón-estoque, aun siendo arma específicamente prohibida por el Reglamento correspondiente, pueda integrar el tipo del art. 563, CP que se viene analizando, en cuanto el mismo debe entenderse limitado a sancionar la tenencia de armas de fuego no reglamentadas (armas prohibidas) y la tenencia de armas de fuego reglamentadas cuando se hayan modificado sustancialmente sus características de fabricación; sin perjuicio de que la tenencia de cualesquiera de las armas que el vigente Reglamento considera «prohibidas», fuera de los ámbitos reservados de su poseedor y/o en condiciones de causar peligro a terceros, sea sancionada penalmente, no en atención al peligro abstracto que trata de sancionar la tenencia ilícita de armas, sino, por el peligro concreto que dichas armas y medios peligrosos pueden originar a terceros; por lo que debe terminarse aseverando que la mera tenencia de armas prohibidas (que no sean de fuego) podrá dar lugar a una sanción administrativa o, en su caso, en la órbita del derecho penal, se podrá tomar en consideración para agravar determinados comportamientos lesivos de bienes jurídicos concretos (así por ejemplo en las lesiones -art. 148.1-, o en el robo -art. 242.2-, ambos del Código penal)".
Sobre la base de la falta de concreción de peligro en la tenencia de armas no de fuego, numerosas sentencias de las Audiencias provinciales han dictado fallos absolutorios por el delito del art. 563 CP. Así, la SAP de Cádiz de 28-3-2001141 considera atípica la mera tenencia de un machete pues al no ser usado no se deriva ningún plus de peligrosidad. Por su parte, la SAP de Toledo de 19-2-2001142 estima que "no todos los tipos contenidos en el art. 4.1 del Reglamento pueden considerarse que sean de peligro abstracto, y por ello en el derecho penal sólo puede incluirse y castigarse la mera tenencia cuando el arma, aun sin usarse o intención de hacerlo, sólo atendiendo a sus características y peligro abstracto que encierra puedan considerarse en él incluidas. Lo expuesto supone la realización de un juicio de valor sobre los conceptos de peligro abstracto y peligro potencial, de modo que con sólo prohibir su tenencia se pueda conjurar el peligro"; en atención a ello esta SAP de Toledo considera, respecto de un bastón-estoque, que "no cabe duda de que se trata de un arma, pero partiendo de que su comercialización es libre (actualmente y en esta Ciudad puede ser adquirida en cualquier tienda de damasquinos), su peligro potencial no es mayor que el de cualquier espada, florete, machete, etc., igualmente de venta libre, por lo que se habrá de atender a otros aspectos que la misma representa. La posibilidad de incardinación en el tipo sería la de que se poseyera con finalidades distintas del mero ornato, o que se usara con finalidad delictiva, en cuyo caso serviría para agravar el tipo. Por tanto, y en sí misma considerada, no aprecia la Sala que el bastón-estoque, aun siendo arma específicamente prohibida por el Reglamento correspondiente, pueda integrar el tipo del art. 563, CP que se viene analizando, en cuanto el mismo debe entenderse limitado a sancionar la tenencia de armas de fuego no reglamentadas (armas prohibidas) y la tenencia de armas de fuego reglamentadas cuando se hayan modificado sustancialmente sus características de fabricación; sin perjuicio de que la tenencia de cualesquiera de las armas que el vigente Reglamento considera «prohibidas», fuera de los ámbitos reservados de su poseedor y/o en condiciones de causar peligro a terceros, sea sancionada penalmente, no en atención al peligro abstracto que trata de sancionar la tenencia ilícita de armas, sino, por el peligro concreto que dichas armas y medios peligrosos pueden originar a terceros; por lo que debe terminarse aseverando que la mera tenencia de armas prohibidas (que no sean de fuego) podrá dar lugar a una sanción administrativa o, en su caso, en la órbita del derecho penal, se podrá tomar en consideración para agravar determinados comportamientos lesivos de bienes jurídicos concretos (así por ejemplo en las lesiones -art. 148.1-, o en el robo -art. 242.2-, ambos del Código penal)".
Por su parte la SAP de Vizcaya de 11-5-2001143, respecto de una navaja automática ocupada al acusado en un cacheo preventivo, estima que "puede considerarse que la conducta del encausado pudo poner en peligro la seguridad pública en la medida que circulaba por la calle portando un arma blanca pero no se ha puesto en concreto peligro ningún bien individual y por ello, en atención a lo expuesto en la reciente sentencia del Tribunal Supremo de fecha 22 de enero de 2001 procede acoger el recurso, revocar la sentencia recurrida y acordar la libre absolución del acusado ".
En la misma línea de argumentación anterior, la SAP de Barcelona de 18-7-2001144, en relación con la tenencia de un machete, revoca la condena de instancia por considerar que la mera tenencia de armas blancas sin un plus de peligrosidad resulta atípica. También la SAP de Madrid de 22-1-2002145 respecto de la posesión de un bastón de bambú en cuyo interior se camuflaba una varilla metálica punzante de 21,5 cm, tras plantear la indeterminación de este instrumento en atención a dos informes periciales contradictorios emitidos durante el desarrollo del procedimiento, considera que al tratarse de un bastón de campo denominado virola apto para buscar setas, apartar cardos o para apoyarse clavándose en el suelo procede la absolución conforme al principio in dubio pro reo.
2.2.2.4. Otros criterios restrictivos aplicables a la tenencia de armas no de fuego prohibidas y propuestas despenalizadoras.
Junto con los criterios restrictivos anteriormente expuestos y con idéntico propósito, esto es, intentar mitigar el rigor punitivo aplicable a la tenencia de armas no de fuego prohibidas, se ha acudido al denominado principio de insignificancia afirmando que, cuando la tenencia de un arma no de fuego suponga en la práctica un riesgo o peligro jurídicamente irrelevante para el bien jurídico protegido debido a su escaso contenido de injusto, la conducta debería quedar impune146. De esta manera, la aplicación del mencionado principio vendría a dar solución a determinados supuestos que, siendo jurídicamente ilícitos, no deberían ser considerados los suficientemente graves para constituir el delito del art. 563 CP.
También es necesario recordar otros instrumentos que el aplicador de la norma puede articular a idénticos fines restrictivos en la incriminación de la tenencia de armas no de fuego. Así, cabe realizar propuestas de indulto, total o parcial, o conmutación de pena. Con todas estas vías se paliarían los posibles inconvenientes de justicia material que pudieran producirse por una aplicación excesivamente rigurosa del ius puniendi del Estado en relación con casos concretos objetivamente incardinables en el art. 563 CP. También cabría, conforme a lo establecido en el art. 4.2 CP, que los jueces o tribunales acudieran al Gobierno exponiendo la necesidad o conveniencia de la derogación o modificación del art. 563 CP.
Más allá van otras propuestas doctrinales que defienden la despenalización de la tenencia de armas no de fuego prohibidas del art. 563 CP, sin perjuicio de que su tenencia pueda ser constitutiva de infracción administrativa conforme al Reglamento de Armas. En este sentido se ha manifestado CORTÉS BECHIARELLI al entender que "debe desaparecer este art. 563 CP, de modo que únicamente se castigue la tenencia ilícita de las armas de fuego, ya sean las prohibidas, o las reglamentadas que se portan sin la correspondiente autorización. Pero, fuera de estos casos, es la legislación administrativa de la que en la actualidad disponemos, la que debe encargarse de sancionar el resto de los supuestos, en el entendido, además, de que varias figuras delictivas de nuestro Código penal ven incrementada su pena cuando se usan armas u instrumentos peligrosos para la vida o salud del sujeto pasivo, como sucede en los delitos de lesiones -art. 148,1 CP 1995-, agresión sexual -art. 180,1,5 CP 1995-, o la modalidad de robo (...), a los que se han e añadir aquellos en los que el uso de la violencia o intimidación suponen, por sí mismas, una variedad agravada del tipo básico. Cuando así ocurre, se incrementaría con sentido la sanción penal, como legítima resultante de la creación de un riesgo concreto y específico con el arma o instrumento de que se trate"147.
Efectivamente, la destipificación del delito de tenencia ilícita de armas prohibidas del art. 563 CP siempre, claro está, que ello vaya acompañado de una extensión del alcance del art. 564 CP a las armas de fuego en general -por tanto, también a las prohibidas- no conduce a la impunidad de las conductas que consistan en poseer armas poniendo en peligro la vida o integridad de las personas, en primer lugar porque el Derecho penal prevé delitos de peligro que sancionan la tenencia de este tipo de armas y, en segundo lugar, porque la prevención de estas conductas también se lleva a cabo mediante el régimen sancionador administrativo establecido en el Reglamento de Armas.
En la misma línea de argumentación anterior, la SAP de Barcelona de 18-7-2001144, en relación con la tenencia de un machete, revoca la condena de instancia por considerar que la mera tenencia de armas blancas sin un plus de peligrosidad resulta atípica. También la SAP de Madrid de 22-1-2002145 respecto de la posesión de un bastón de bambú en cuyo interior se camuflaba una varilla metálica punzante de 21,5 cm, tras plantear la indeterminación de este instrumento en atención a dos informes periciales contradictorios emitidos durante el desarrollo del procedimiento, considera que al tratarse de un bastón de campo denominado virola apto para buscar setas, apartar cardos o para apoyarse clavándose en el suelo procede la absolución conforme al principio in dubio pro reo.
2.2.2.4. Otros criterios restrictivos aplicables a la tenencia de armas no de fuego prohibidas y propuestas despenalizadoras.
Junto con los criterios restrictivos anteriormente expuestos y con idéntico propósito, esto es, intentar mitigar el rigor punitivo aplicable a la tenencia de armas no de fuego prohibidas, se ha acudido al denominado principio de insignificancia afirmando que, cuando la tenencia de un arma no de fuego suponga en la práctica un riesgo o peligro jurídicamente irrelevante para el bien jurídico protegido debido a su escaso contenido de injusto, la conducta debería quedar impune146. De esta manera, la aplicación del mencionado principio vendría a dar solución a determinados supuestos que, siendo jurídicamente ilícitos, no deberían ser considerados los suficientemente graves para constituir el delito del art. 563 CP.
También es necesario recordar otros instrumentos que el aplicador de la norma puede articular a idénticos fines restrictivos en la incriminación de la tenencia de armas no de fuego. Así, cabe realizar propuestas de indulto, total o parcial, o conmutación de pena. Con todas estas vías se paliarían los posibles inconvenientes de justicia material que pudieran producirse por una aplicación excesivamente rigurosa del ius puniendi del Estado en relación con casos concretos objetivamente incardinables en el art. 563 CP. También cabría, conforme a lo establecido en el art. 4.2 CP, que los jueces o tribunales acudieran al Gobierno exponiendo la necesidad o conveniencia de la derogación o modificación del art. 563 CP.
Más allá van otras propuestas doctrinales que defienden la despenalización de la tenencia de armas no de fuego prohibidas del art. 563 CP, sin perjuicio de que su tenencia pueda ser constitutiva de infracción administrativa conforme al Reglamento de Armas. En este sentido se ha manifestado CORTÉS BECHIARELLI al entender que "debe desaparecer este art. 563 CP, de modo que únicamente se castigue la tenencia ilícita de las armas de fuego, ya sean las prohibidas, o las reglamentadas que se portan sin la correspondiente autorización. Pero, fuera de estos casos, es la legislación administrativa de la que en la actualidad disponemos, la que debe encargarse de sancionar el resto de los supuestos, en el entendido, además, de que varias figuras delictivas de nuestro Código penal ven incrementada su pena cuando se usan armas u instrumentos peligrosos para la vida o salud del sujeto pasivo, como sucede en los delitos de lesiones -art. 148,1 CP 1995-, agresión sexual -art. 180,1,5 CP 1995-, o la modalidad de robo (...), a los que se han e añadir aquellos en los que el uso de la violencia o intimidación suponen, por sí mismas, una variedad agravada del tipo básico. Cuando así ocurre, se incrementaría con sentido la sanción penal, como legítima resultante de la creación de un riesgo concreto y específico con el arma o instrumento de que se trate"147.
Efectivamente, la destipificación del delito de tenencia ilícita de armas prohibidas del art. 563 CP siempre, claro está, que ello vaya acompañado de una extensión del alcance del art. 564 CP a las armas de fuego en general -por tanto, también a las prohibidas- no conduce a la impunidad de las conductas que consistan en poseer armas poniendo en peligro la vida o integridad de las personas, en primer lugar porque el Derecho penal prevé delitos de peligro que sancionan la tenencia de este tipo de armas y, en segundo lugar, porque la prevención de estas conductas también se lleva a cabo mediante el régimen sancionador administrativo establecido en el Reglamento de Armas.
Hola y muchas gracias a maicavasco y otelosoy, por vuestro interes, esta mañana estuve en la Fiscalia de Menores, por si me podian decir que tipo de arma era la que portaba mi hijo, ya habia hablado con el y me habia orientado que no era militar, despues de algunas preguntas entre ellos me dijeron, que era un arma automatica y 10,5 cents, y era de las prohibidas, tambien me dijo de muy mala forma que si sabia la existencia de ella, cuando llegue a casa entre en una pagina de internet, que aclara un poco la cosa:
www.belt.es/noticias/2004/agosto/27/decomiso.htm
asi como otra pag www.alasbarricadas.org/forums/viewtopic.php?t=12945 aqui dice una cosa muy interesante en el Art. 5.3 .-Tambien se prohibe la comercializacion, publicidad, compraventa. tenencia y uso de las navajas automaticas cuya hoja exceda de 11 cents, medidos desde el reborde o tope del mango hasta extremo. Perdonad por no concretar exactamente la pregunta, pero la edad que tiene y deficit atencional, no se da cuenta, de las cosas, mi hijo es un niño normal, y vive en una casa estructurada.
saludos
www.belt.es/noticias/2004/agosto/27/decomiso.htm
asi como otra pag www.alasbarricadas.org/forums/viewtopic.php?t=12945 aqui dice una cosa muy interesante en el Art. 5.3 .-Tambien se prohibe la comercializacion, publicidad, compraventa. tenencia y uso de las navajas automaticas cuya hoja exceda de 11 cents, medidos desde el reborde o tope del mango hasta extremo. Perdonad por no concretar exactamente la pregunta, pero la edad que tiene y deficit atencional, no se da cuenta, de las cosas, mi hijo es un niño normal, y vive en una casa estructurada.
saludos
ARTICULO 4. 1. Se prohibe la fabricación, importación, circulación, publicidad,
compraventa, tenencia y uso de las siguientes armas o de sus imitaciones:
f) Los bastones-estoque, los puñales de cualquier clase y las navajas llamadas
automáticas.
LA NAVA AUTOMATICA SIEMPRE QUE ASI SEA NO INFLUYE EN LA LONGITUD DE SU HOJA.
En este caso al tratarse de un arma prohibida la cosa cambia.
Y Maicavasco...en el caso de haber sido un cuchillo de monte o una imitacion de uno militar hubiera sido de la misma manera una infraccion administrativa..
Besos
compraventa, tenencia y uso de las siguientes armas o de sus imitaciones:
f) Los bastones-estoque, los puñales de cualquier clase y las navajas llamadas
automáticas.
LA NAVA AUTOMATICA SIEMPRE QUE ASI SEA NO INFLUYE EN LA LONGITUD DE SU HOJA.
En este caso al tratarse de un arma prohibida la cosa cambia.
Y Maicavasco...en el caso de haber sido un cuchillo de monte o una imitacion de uno militar hubiera sido de la misma manera una infraccion administrativa..
Besos
Te repito lo que ya te contesté en el otro hilo que abriste con el mismo tema, parece ser que no lo leíste:
Las navajas automáticas son consideradas armas prohibidas todas, independientemente de sus dimensiones. Las demás, sólo se considerarán prohibidas cuando excedan de 11 centímetros.
No obstante, para que se tramite dicha posesión como delito habrán tenido que concurrir otros factores, pues la mera tenencia sin otras circunstancias se considera falta administrativa.
Hable con su hijo e intente averiguar qué hacía llevando una navaja, indague qué amistades frecuenta y sea más selectivo con los sitios web de los que extrae su información.
Un saludo y suerte.
Las navajas automáticas son consideradas armas prohibidas todas, independientemente de sus dimensiones. Las demás, sólo se considerarán prohibidas cuando excedan de 11 centímetros.
No obstante, para que se tramite dicha posesión como delito habrán tenido que concurrir otros factores, pues la mera tenencia sin otras circunstancias se considera falta administrativa.
Hable con su hijo e intente averiguar qué hacía llevando una navaja, indague qué amistades frecuenta y sea más selectivo con los sitios web de los que extrae su información.
Un saludo y suerte.
Como te rallas Maika, como se te abran quedado las manos. No te das cuenta de que ahora con tanto come come y tanto run run y run run, el padre entenderá de que la única solución será asesinar a su propio hijo. Es que no piensas Maika tu le das al teclado y no sabes parar y después pasa lo que pasa.
Inconsciente que eres una inconsciente.
El chaval tenia que haber degollado a los dos policías y punto, a cenar y a la cama.
Y yo me pregunto ¿Qué harían dos funcionarios en la hora del escaqueo, acechando por la espalda a dos pacíficos menores que escondían un machete de campo? Seguramente que nada, como siempre chupándose el dedo.
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La política es el arte de buscar problemas, encontrarlos, hacer un diagnostico falso y aplicar después los remedios equivocados. Rodríguez Menéndez
Inconsciente que eres una inconsciente.
El chaval tenia que haber degollado a los dos policías y punto, a cenar y a la cama.
Y yo me pregunto ¿Qué harían dos funcionarios en la hora del escaqueo, acechando por la espalda a dos pacíficos menores que escondían un machete de campo? Seguramente que nada, como siempre chupándose el dedo.
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La política es el arte de buscar problemas, encontrarlos, hacer un diagnostico falso y aplicar después los remedios equivocados. Rodríguez Menéndez
