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familiar colaborador

17 Comentarios
 
Familiar colaborador
17/01/2013 12:10
Buenas compañeros, hoy voy a plantear yo un supuesto cercano pues, aunque legalmente entiendo que tengo la solución, tengo ciertas dudas.

Se trata de un empresario individual (trabajador autónomo) cuyo hijo lleva trabajando con él varios años y no tiene más trabajadores. El hijo es menor de 30 años y convive con él. Sabiendo que con estas circunstancias el hijo podía encuadrarse en el RETA como familiar colaborador, o en el Reg. General sin protección de desempleo y FOGASA, se decidió finalmente por incluirse en el RETA. Bien, hasta aquí no hay ningún problema.

La cuestión es que su hijo, que sigue siendo menor de 30 se ha independizado y por lo tanto, ya no convive con su padre. Entiendo que, al no existir convivencia, el encuadramiento debe modificarse pues el art. 7.2 LGSS establece que "A efectos de lo dispuesto en el apartado anterior no tendrán la consideración de trabajadores por cuenta ajena, salvo prueba en contrario: el cónyuge, los descendientes, ascendientes y demás parientes del empresario, por consanguinidad o afinidad hasta el segundo grado inclusive y, en su caso, por adopción, ocupados en su centro o centros de trabajo, cuando convivan en su hogar y estén a su cargo". A sensu contrario hemos de deducir que cuando NO conviven con su familiar si existe la consideración de trabajador por cuenta ajena y por lo tando, encuadrable en el Régimen General.

La cuestión es que estos familiares desean seguir en el RETA por lo que, a pesar de que en un principio les doy una respuesta negativa, decido consultarlo telefónicamente con la TGSS y, en un primer momento la persona que me atiende me dice que no existe obligación de cambio de régimen. Trás mi insistencia en que yo no lo veía así, me solicita mi nº de tlf y realiza la consulta (no se a quién). A los pocos minutos me llama y me dice que le han dicho que, claro, al no existir convivencia debe ir al régimen general, pero que vamos, que si no lo hace "tampoco pasa nada". Me ha dejado KO.

Siendo consciente en cualquier caso que tampoco puedo fiarme de una consulta telefónica y que, además no es vinculante, vosotros qué pensais ¿es obligatorio el cambio de encuadramiento o su hijo puede continuar en el RETA aún cuando no exista convivencia?

Un saludo y gracias!
17/01/2013 13:04
Se me olvida, el art. 3 del Decreto 2530/1970 establece en el ámbito de aplicación del RETA a "b.El cónyuge y los parientes por consanguinidad o afinidad hasta el tercer grado inclusive de los trabajadores determinados en el número anterior que, de forma habitual, personal y directa, colaboren con ellos mediante la realización de trabajos en la actividad de que se trate, siempre que no tengan la condición de asalariados respecto a aquellos".

Es decir, entiendo que la condición de trabajador asalariado no se tiene cuanto existe convivencia debido a la presunción correspondiente. Pero al no existir esa convivencia, tampoco existe esa presunción, y por lo tanto, se entiende que existe una condición de asalariados.

¿Pensais igual? ¿O pensais que aún sin convivencia la relación no tiene porqué ser asalariada?

Saludos
17/01/2013 20:00
Yo creo que puede seguir como familiar colaborador sin que pase nada
18/01/2013 09:08
Gracias infante por la respuesta pero, ¿puedes argumentarme el porqué de tu creencia?. Lo digo para tener todos los puntos de vista posibles.

Saludos
18/01/2013 11:19
Porsupuesto que argumento mi postura. Yo creo que un familiar de un autónomo, por el simple hecho de ser familiar, si trabaja con él puede optar entre ir al régimen general o ir a autonomos. Siempre es familiar colaborador, pero la ley permite que también se le contrate en el regimen general
18/01/2013 11:48
Esta es la conclusión a la que yo he llegado.

1) Mientras el hijo convivía con el padre, al ser menor de 30 años, podía optar por cotizar en el RETA o en el Régimen General SIN protección de desempleo.

2) Desde el momento en que NO convive con el padre, aunque sea menor de 30 años, y siempre que tenga su contrato laboral, su horario, sus vacaciones como cualquier trabajador por cuenta ajena y que el padre tenga una empresa (una SL, por ej), tendrá la obligación de pasar al Régimen General.

No sé si me explicado bien.

Un saludo.



18/01/2013 11:55
Ahora bien, pienso que si siguiera cotizando en el RETA, no pasaría nada.

Me pregunto.¿Qué pasaría si, dentro de 3 meses el hijo vuelve a vivir con el padre, tendría que cambiar otra vez al RETA o al RG sin protección por desempleo?

El hijo siempre va a ser familiar colaborador, con nómina o sin ella.

Vamos, que esto es un lío.

Un saludo.


18/01/2013 17:00
Gracias a ambos por las respuestas. Personalmente también creo que no pasa nada por no cambiar de régimen pues no creo que la ITSS sancione por ello teniendo en cuenta que las cotizaciones han producido y que además, no es intención de acceder a una prestaciones que no le corresponden, como si pudiese ser en el caso contrario. En cuanto a la cantidad que cotiza, más o menos es la misma, creo que cotiza 15€ menos que lo que cotizaría en el Régimen General, asique tampoco es una cantidad como para considerar que el sistema se resiente. Esos 15€ serían más o menos del desempleo y FOGASA, asique no hay mayor problema para el sistema.

El caso es que aún, lo que trato de determinar es si existe argumento legal para establecer que no existe esa obligación de cambio de régimen. Es decir, por un lado tenemos una presunción de relación de laboralidad fijada en el ET cuando una persona trabaja para otra. Por otro lado tenemos una presunción de no laboralidad (que se puede romper), cuando el trabajo lo realiza un familiar que convive y "depende" del empresario/autónomo. Y finalmente una regla que dice que se puede contratar en el régimen general a un menor de 30 años que conviva con sus padres pero sin protección por desempleo ni FOGASA, es decir, algo así como un híbrido.

La cuestión es que, quizá esté empecinado en buscar una respuesta afirmativa o negativa y creo que va a ser simple: NO puede estar en el RETA. He buscado bastante por la doctrina y la jurisprudencia y no encuentro nada. Todos los casos y comentarios científicos evalúan el caso "contrario" en relación con el desempleo. Es decir, cuando el hijo ha estado en el Régimen General y solicita la prestación de desempleo y se lo rechazan. Pero un caso como el que planteo no encuentro nada...

Bueno, seguiré meditando y buscando... y a ver si alguien más da su opinión ¡hombre ya! jeje.

Saludos.
18/01/2013 17:10
No sé por qué me parece que los expertos tienen el mismo problema que tú.

Bueno. Te agradecería que, cuando llegues a una conclusión, me informes ya que ahora estoy intrigada con este tema.

Un saludo.
18/01/2013 17:43
No se si lo expertos tendrán el mismo problema o no, pero desde luego en la TGSS no se aclaran mucho. He llamado 5 veces (a 4 administraciones distintas y al nº general) y cada uno te dice una cosa. Cierto es que, en tres de los números me dijeron que lo iban a consultar, y cuando me llamaron me dijeron que debería realizar el cambio de encuadramiento. Pero en estos tres casos es porque ellos me decían que no, y yo les insistía en que yo creía que si. Asique la primera respuesta era que no hacía falta, pero cuando insistía y consultaban (no se a quien, me imagino que sus jefes o responsables de esas áreas) la respuesta cambiaba.

En fín. Seguiré con ello. De todas formas, gracias amperio por tu interés.

Saludos.
19/01/2013 19:47
Es que los funcionarios de la Seguridad Social muchas veces no saben donde andan pinados
21/01/2013 15:56
¿Alguno más para opinar? Esta mañana he hecho alguna búsqueda más y en fín, parece que al no existir convivencia, los "frutos" ya no pertenecen a una unidad familiar y por lo tanto, se aplica la presunción de laboralidad. Por tanto, al régimen general.
21/01/2013 16:25
Cuando te refires a empresario individual, te refieres a empresario individual personal física?? o a empresario persona jurídica único titular del capital social en una sociedad unipersonal.

A que actividad se dedica? quizás profesión liberal? Padre e hijo desempeñan exactamente la misma actividad, o el hijo desempeña con autonomía una actividad concreta dentro de la realizada por el padre?.

Leí sólo el primer post...y mira ya cuantas dudas me asaltaron de lo que expones.

La convivencia es un elemento pero no el único, y el "estar a cargo" es muy matizable, quizá si buscas JP sobre lo que debe considerarse "estar a cargo" más que sobre convivencia encontrarás algo, aunque la conclusión es que hay que ver caso por caso, pues es muy matizable. No dejas de estar incluido en el RETA por vivir en un piso de tu padre aunque esté a 50 kms, más si es el quien además de la titularidad asume los gastos (impuestos, comunidad, etc). Creo que esto también es importante a efectos de valorar el requisito de convivencia, que no puede interpretarse independientemente de "estar a cargo" ni en el sentido de que no existe convivencia por vivir en una vivienda distinta, todo tiene sus matices.

Saludos.

21/01/2013 17:31
ainoa, cuando digo empresario individual/autónomo, me refiero a persona física si. Si fuese persona jurídica estaríamos hablando de normativa diferente, en relación con el control efectivo y estas cuestiones.

La actividad a la que se dedican es instalación de mobiliario del hogar (cocinas, dormitorios, baños, salones...) por lo tanto no es profesión liberal. Ambos realizan la misma actividad. El hijo con bastante autonomía; pero aún así, con subordinación y bajo las directrices de su padre. En ocasiones trabajan realizando la misma instalación, y en otras ocasiones no. O bien hacen el trabajo juntos, o bien el hijo lo comienza y el padre lo remata.

Evidentemente, como en todo, cada caso es un mundo. Pero los planteamientos que realizas son muy distintos a la situación real y común: el hijo se independiza a su propio domicilio.

En cualquier caso, muchas gracias por el interés ainoa.

PD. Busqué algo de jurisprudencia sobre dependencia o estar a cargo, pero la verdad que me cansé rápido pues, casi todo era en relación con prestaciones y subsidios de desempleo, no sobre encuadramiento. Y en los casos de afiliación, en la situación inversa, es decir, aquella en la que el hijo se ha incluido en el RG y solicita el desempleo, y el SEPE procede a denegárselo. Que por cierto, en un % muy alto, judicialmente ganan el derecho al desempleo aunque el desempleado sea el hijo del empresario.

Saludos
21/01/2013 17:49
Ok, yo era para tener claro el caso que exponías, puse el ejemplo de que el hijo vive en un domicilio independiente pero cuyo propietario era el padre pues me vino a la cabeza una sentencia que planteaba ese caso, y otros aspectos de estar a cargo. Sólo era para concretar esos aspectos, pero ya me quedaron claras las circunstancias.

Si se me ocurre algo más lo expongo, y si recuerdo donde tengo la sentencia la pondré y creo recordar que a raiz de la misma había criterio de la DG.

Yo creo que seria importante, desvirtuar los criterios que determinan la inclusión en uno u otro régimen, entendiendo siempre por prevalece el ET sobre D. RETA, por rango. Y cuando digo todos, a mi juicio no sólo se trata de vivir independientemente sino de probar que se tiene la condición de asalariado conforme al art. 1.1 ET (a poder ser contraponiéndolo a los caracteres del trabajo autónomo), pues este nos va a dar el marco de inclusión en la seguridad social, ya que al no hablar de persona jurídica queda excluida la DA 27ª LGSS.

Una vez se tengan todos los cabos atados, presentarlos acompañando la declaración que pide el RD 84/96 y que la TGSS se pronuncie.

Otras cuestiones que se me van ocurriendo, para ir descartando son:
-el hijo hace su propia declaración de la renta?
-los inmuebles donde se desarrolla la actividad están a nombre del hijo o alguna maquinaria;
-el hijos firma pedidos, facturas, actúa en nombre de la empresa, cobra, tienen cuentas con titularidad indistinta (pues aunque sea un empresario persona física, los medios de que disponen para su actividad, alguno necesitarán, forman parte de una empresa, que hay que recordar el términos empresa no coincide desde el punto de vista laboral con el mercantil), igual ocurre con el concepto de empresario, pues por ejemplo, desde el punto de vista mercantil un menor de 16 años puede ser empresario aunque tenga que actuar por medio de representantes mientras que desde el punto de vista laboral no podría darse de alta en el RETA ni tener trabajadores a cargo.

En fin, no quiero líar más la cosa, son ideas que se me van ocurriendo, pues son muchos los factores para determinar la independencia y que "no está a cargo" lo único que intento señalar es que vivir en otra vivienda de por sí no implica que no se esté a cargo a efectos de seguridad social.

Saludos.
21/01/2013 18:08
Respuestas:
-El hijo hasta la fecha, no ha hecho declaración pues no alcanzaba el mismo. Este año la realizará independientemente porque ha tendio varios pagadores y por la ayuda del alquiler.
-Todo está al nombre del padre, maquinaría, vehículo. No tienen inmuebles donde desarrollar la actividad pues siempre es en el domicilio de los clientes.
El hijo no tiene potestad de firmar pedidos, facturas, etc, etc.

Te entiendo lo que quieres decir, siempre o casi siempre se puede dar una vuelta más y te lo agradezco pues es lo que estas personas desean para continuar en el RETA y no en el RG. Aunque lo veo complicado.

Respecto a tu frase: "desde el punto de vista mercantil un menor de 16 años puede ser empresario aunque tenga que actuar por medio de representantes mientras que desde el punto de vista laboral no podría darse de alta en el RETA ni tener trabajadores a cargo". Si el menor está emancipado, si puede inscribirse como empresario y por lo tanto tener trabajadores a su cargo, pero no podrá darse de alta en el RETA.

Saludos.
21/01/2013 18:30
Me refería a empresario persona física, y cuando hablo de menor me refiero a no emancipado, alguien con 13 años puede ser empresario desde el punto de vista mercantil pero no desde el punto de vista laboral, a eso iba.

Al tema...
1) Declaración de la renta...ok...pero como cobraba del padre, alguna transferencia mensual habrá no? si estamos viendo que es más trabajador por cuenta ajena que por cuenta propia y quiere probar que NO está a cargo, la fuente de ingresos regular es requisito a mi juicio necesario, o por lo menos, importante.

2) Varios pagadores?? esto se puede precisar más?? Pensaba que sólo trabajaba para el padre o con el padre, que es lo que discutimos si "para o con".

3) Ayuda alquiler?? no me hagas mucho caso, pero creo que uno de los requisitos para acceder a esta ayuda era disponer de una fuente regular de ingresos...cual era la que acreditó??

No será el caso de que hasta ahora trabajaba para otros empresarios y con el padre colaboraba pero de forma esporádica?. Pregunto.

Y no se plantearon hacer un contrato de sociedad colectiva/comanditaria, o algo similar....que el hijo entre en la misma como socio industrial, vamos que como aportación pone su trabajo fundamentalmente. Es una idea.
22/01/2013 08:10
De nuevo, gracias ainoa.
1.- Por lo que he podido saber, no siempre se hacía el pago de forma igual pues en ocasiones se lo realizaban mediante ingreso bancario (no transferencia) y en otras ocasiones en metálico.

2.- Tiene varios pagadores pues, aunque trabaja principalmente con o para el padre (el 80% de la fuente de sus ingresos procede de ahí) este año concretamente ha estado de baja y le ha pagado la mutua, realiza trabajos esporádicos por ett, y bueno, en general hace todo lo que puede pues el trabajo está flojillo.

3- La verdad que no se qué requisitos le exigieron para concederle la ayuda. Me imagino que acreditaría la fuente de ingresos procedente de la actividad realizada con su padre. En cualquier caso, la ayuda es compartida con su pareja, por lo que, ella teniendo también nómina, me imagino que no sean tan exigentes en relación con este interesado.

No se trata del caso de trabajar para otros empresarios y colaborar con el padre. Más bien lo contrario, trabaja con el padre y cuando sale cualquier cosa, para allá que va.

La última cuestión se lo plantearé (sociedad colectiva). No se me había ocurrido pensarlo pues, lo que ellos no quieren es tener que realizar trámites y, dicho por ellos, "complicarle la vida". De hecho, quieren seguir como está porque autónomos es muy cómodo para ellos (les pasan las cuotas mensulamente "sin hacer nada" y el iva e irpf se lo lleva una asesoría).

Saludos.