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Doble venta
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Dicho derecho sobre la cosa que ostentan los compradores, es decir, en el caso que ambos se decanten por exigir el cumplimiento del contrato, es también de naturaleza contradictoria dado que el ejercicio por parte de un comprador excluye al del otro y viceversa. Surge pues la controversia que resulta inherente al supuesto de hecho comentado y que se centra en determinar cual de los dos compradores tiene mejor derecho a reclamar el inmueble.
Dicha contienda ya no puede ser resuelta por la exclusiva voluntad posterior del vendedor y, dicha situación, en defecto de acuerdo entre todas las partes involucradas, exige y requiere de una respuesta jurídica para resolver dicho conflicto de intereses que se crea entre el vendedor y los distintos compradores involucrados en la problemática, siendo trascendente a tales efectos la buena o mala fe de los compradores que en esta situación se encuentran (entendida ésta no en virtud de un estado de conducta sino del conocimiento o desconocimiento que pudieran tener respecto de la situación creada), la data temporal de los respectivos contratos o los actos de ejecución contractual posteriores al momento o momentos de perfección contractual que hipotéticamente pudieran realizarse y consistentes a que efectivamente se llegue a tomar posesión sobre la cosa por alguno de los compradores o que incluso, a consecuencia de lo anterior y por medio de la traditio instrumental, se llegue a inscribir en el Registro de la Propiedad su derecho sobre la cosa, circunstancias todas éstas a las que alude expresamente el artículo 1.473 del Código Civil.
Efectivamente, dicho artículo 1473 del Código Civil establece para este caso concreto de “doble venta” una serie de situaciones que dan preferencia a un comprador sobre el otro o los otros. Así pues, por lo que aquí interesa, si la cosa fuere un bien inmueble la propiedad sobre el mismo pertenecerá: 1º.- Al que antes hubiere inscrito su derecho en el Registro de la Propiedad (añado yo, con buena fe) y, a falta de este dato, 2º.- Al que de buena fe fuera el primero en tomar posesión sobre el inmueble y, si ninguno de ellos hubiera tomado posesión sobre la cosa, 3º.- A aquel de los compradores que de buena fe presente título de fecha más antigua.
Lo expuesto anteriormente obedece al régimen jurídico-civil que concierne al supuesto de “doble venta” que no se ha de confundir con el de “venta de cosa ajena” en el que se parte de un hecho totalmente distinto o diferente como es el que la parte vendedora no tenga poder de disposición sobre la cosa al momento de perfeccionar las ventas, bien por no haberle pertenecido nunca, bien por a pesar de haberle pertenecido haberla transmitido al primer comprador (mediante la formalización del contrato seguida de la entrega) y, todo ello, antes de convenir la segunda o ulteriores ventas con los subsiguientes compradores.
(.....)
No obstante, la cuestión no es tan sencilla de resolver como parece (-o al menos esa es mi impresión personal-).
La propia Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de febrero del 2006, magistral en su exposición –aunque no sea más que copia literal y repetitiva de otras dictadas anteriormente sin que se aporte ningún dato nuevo-, se detiene sobre el estado conflictivo del asunto que aborda y, en coherencia, lejos de divagar, se decanta por una postura concreta, específica y clarificadora: la de incluir los supuestos de doble venta dentro del tipo especial del artículo 251-2º del CP llegándose incluso a definir sus requisitos: a) que haya existido una primera enajenación, b) que sobre la misma cosa antes enajenada haya existido una segunda enajenación "antes de la definitiva transmisión al adquirente", es decir, antes de que el primer adquirente se encuentre con relación a la cosa adquirida en una posición jurídica tal que el anterior titular ya no esté capacitado para realizar un nuevo acto de disposición en favor de otra persona, c) perjuicio de otro, que puede ser el primer adquirente o el segundo, según quién sea el que en definitiva se quede con la titularidad de la cosa doblemente enajenada, para lo cual hay que tener en cuenta lo dispuesto en el art. 1.473 C.C. y d) Además, ha de concurrir el dolo como en todos los delitos dolosos, consistente en este caso en haber actuado el acusado en tales hechos con conocimiento de la concurrencia de esos tres requisitos objetivos antes expuestos: la existencia de esas dos enajenaciones sucesivas sobre la misma cosa y del mencionado perjuicio. La Sentencia referida acaba su exposición afirmando, en cuanto al engaño que es esencial de la estafa, que “En definitiva, en estas figuras de estafa impropia del art. 251 CP el engaño aparece implícito en cada una de ellas, como ocurre en estos casos de doble venta, en los cuales ese engaño se encuentra en la segunda operación al ocultar que antes había realizado ya otra, mediante la cual se había despojado de su titularidad, aunque, como aquí ocurrió, esa titularidad constase formalmente en el Registro de la Propiedad al que no pudo tener acceso el documento privado con el que se realizó la primera compraventa.”. Dicha doctrina jurisprudencial no es novedosa dado que la STS 28/02/2006 no hace sino que reiterar, en unos mismos términos, la que ya fuera expuesto por la STS 24/11/2000 (aunque ésta última no se cite).
No obstante, y como no podía ser de otra forma, en la propia Sentencia de fecha 28 de febrero del 2006 se admite la existencia de una jurisprudencia contradictoria a la tesis que se defiende, que se tacha de rigurosamente civilista, y según el cual la transmisión de la propiedad exige la concurrencia del título y el modo (artículos 609, 1095, 1462 C.C.) de forma que no consumándose la venta con la "traditio" el vendedor seguiría siendo dueño de la cosa y en consecuencia no realizaría ningún acto fraudulento mediante la segunda venta, tratándose en todo caso de un ilícito civil a resolver por las normas de dicho Código; jurisprudencia ésta que se dice es tanto anterior como posterior a la reforma del artículo 531 por la Ley de 1.983 y que se deja expresamente citada, aunque no se reflexione sobre la misma ni se desarrolla de manera escrupulosa como se hace con la que sustenta la tesis contraria: SSTS 20/07/2000, 2/04/1998, 19/06/1997, 29/01/1992, 15/10/1990, 26/05/1990, 26/07/1988, 25/02/1985, 22/07/1984, 18/10/1978, 19/05/1978, 17/11/1977 y 17/12/1976.
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A tales efectos habrá que puntualizar que entre el artículo 531.2 del Código Penal de 1973 (después de la reforma operada por la LO 8/1983, 25 de junio) y el enunciado del artículo 251.2º del actual Código Penal de 1995 no existen a mi juicio notables diferencias, salvo la de incluir en el supuesto de hecho a las cosas muebles, la distinta penalidad y la omisión que se hace del hecho del arrendamiento. Así pues, el artículo 531 del Código Penal de 1973 disponía después de la reforma del año 1.983 (LO 8/1983, 25 de junio) lo siguiente: “Incurrirá en las penas señaladas en el artículo 528 quien, fingiéndose dueño de una cosa inmueble, la enajenare, arrendare o gravare. En la misma pena incurrirá el que dispusiera de un bien como libre, sabiendo que estaba gravado, y también el que lo enajenare dos o más veces, o lo gravare o arrendare después de haberlo enajenado.”
Se ha dicho que la redacción del artículo 251.2º del CP actual modificó la narrativa del artículo 531.2 del CP de 1973 para dar cabida a los supuestos de doble venta (SSTS 28/02/2006, 5/12/2003), pero, lo cierto y verdad, es que a mi juicio tal circunstancia no se infiere de una manera clara y diáfana en la nueva redacción que ostenta el precepto y según la cual: “El que dispusiere de una cosa mueble o inmueble ocultando la existencia de cualquier carga sobre la misma, o el que, habiéndola enajenado como libre, la gravare o enajenare nuevamente antes de la definitiva transmisión al adquirente, en perjuicio de éste, o de un tercero.”
En la STS 28/02/2006 se dice que la expresión "antes de la definitiva transmisión al adquirente" parece salir del paso de los problemas que había planteando la necesidad o no de la traditio real o ficticia en la primera venta, resolviendo la polémica en favor del delito aunque falte la “traditio”. Esta es una cuestión interpretativa cuanto menos dudosa dado que el término “enajenación” no es sinónimo de “perfección de venta” y la enajenación concebida como disposición del dominio (título y modo) puede verificarse de múltiples formas: pacto verbal de venta mas posesión material, documento privado de venta mas posesión material, escritura pública de venta sin referencia a la toma de posesión pero sin descartar la misma. Todas estas formas de verificar el traspaso del dominio en aplicación de la teoría del título y el modo, por lo general, convergen en una transmisión definitiva cuando el comprador, lejos de la ficción que supone el simple otorgamiento de escritura pública (que equivale pero que no supone la entrega strictu sensu), toma verdadera y real posesión sobre el inmueble e incluso llega a inscribir su derecho de propiedad en el Registro publicándose su derecho con trascendencia a terceros.
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TERCERA.- Como última consideración de la presente intervención en este foro jurídico, me vais a permitir que desarrolle la anterior tesis contradictoria a la inclusión de los supuestos de doble venta dentro del tipo especial de estafa impropia al que se contrae el artículo 251 del Código Penal.
En primer lugar debo salir al paso de un calificativo que aparece en la STS 28/02/2006 y que, cuanto menos, entiendo que es injusto. Este es el relativo a la tacha que a dicha doctrina jurisprudencia contradictoria se hace entendiendo que la misma es “rigurosamente civilista”.
A mi juicio, una corriente o doctrina jurisprudencial no puede calificarse de “rigurosamente civilista” cuando de aplicar normas penales se trata y, máxime, si dichas normas remiten necesariamente a conceptos jurídicos pertenecientes a otra rama del Derecho, conceptos éstos sobre los que además se asientan, objetivamente hablando, la punibilidad de una determinada conducta. Y es que incluso cuando aparecen unidas las cuestiones civiles y las penales, como es frecuente en los delitos de estafa, en los de apropiación indebida y en otros de contenido patrimonial, es correcto argumentar en casación con base precisamente en las normas de derecho privado reguladoras del contrato o contrato realizados. Bastaría pues con remitirse al principio de tipicidad penal o al de intervención mínima del Derecho Penal o incluso, forzando situaciones, al “in dubio pro reo” para darse cuenta que tal adjetivación (“rigurosamente civilista”) no es ni mucho menos acertada o correcta en el contexto que se expone.
Así pues, se podrá estar o no de acuerdo con tal o cual doctrina jurisprudencial, pero lo que no se puede hacer, desde mi humilde parecer personal, es efectuar una crítica inmotivada de lo que no interesa a nuestra tesis particular sirviéndose para ello de simples calificativos o adjetivaciones que están fuera de lugar y es más, si nos apuran, desmerecen la propia toma de postura particular al fin y a la postre obra decidida por el órgano judicial, dado que no es solo que la adjetivación se dirija paradójicamente frente a la doctrina emanada del mismo órgano judicial que años antes sustentó lo contrario para absolver a las personas de los delitos por los que eran perseguidos sino también que tratándose de interpretar normas penales no cabe obviar ni pasar por alto que han de seguirse criterios restrictivos que no aperturistas por muy humanos, comprensivos o útiles que nos pudieran parecer estos últimos.
Dicho lo anterior, cabe ahora mojarme personalmente, es decir, entrar y tomar partido en la discusión jurídica que la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 28 de febrero del 2006 (y otras muchas más) solo afrontó desde la óptica de su propia decisión, obviando eso sí, dar las razones o argumentos por los que, lejos del estricto rigor civil que se apuntaba, la jurisprudencia contradictoria era desechada, lo que no puede considerarse tan siquiera como un libre ejercicio de la siempre bienvenida “autocrítica”.
Para ello, obligado resulta conocer cual es esa doctrina jurisprudencial, no basta a mi juicio con su mera cita (SSTS 20/07/2000, 2/04/1998, 19/06/1997, 29/01/1992, 15/10/1990, 26/05/1990, 26/07/1988, 25/02/1985, 22/07/1984, 18/10/1978, 19/05/1978, 17/11/1977 y 17/12/1976), habrá que profundizar en sus razonamientos jurídicos y sobre éstos motivar donde estriba el yerro o la equivocación de criterio.
Tal doctrina quizás se resume en la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 30 de mayo del 2002 que remite a las SSTS de 26/07/1988 y 5/02/1993. Así pues la Sentencia de fecha 26 de julio de 1988 dispuso que «para concretar si ha habido o no disposición, que es lo que tipificaría la conducta del recurrente, hay que partir de la combinación del carácter consensual del contrato de compraventa que se perfecciona con el mero consentimiento, y de otro, la exigencia de la traditio para la transmisión de la propiedad, salvo en el supuesto del párrafo segundo del art. 1462 del Código Civil, venta mediante escritura pública, en la que su otorgamiento equivaldría a la entrega de la cosa objeto del contrato, salvo que se dedujera lo contrario de aquel instrumento. Por tanto, si en la enajenación no hubiera habido tradición de la cosa, que es lo que ocurre en el supuesto enjuiciado, ya que no consta que al adquirente del apartamento se le haya escriturado la venta, ni haya disfrutado o poseído aquél en momento alguno, una doble trayectoria jurisprudencial, según señalan las SS 13 Sep. 1980 y 4 Mar. 1988, existió en relación con el referido tema: una que entendía –SSTS de 9/10/1968, 15/04/1970, 21/03/1977 y 11/06/1979-- que habiendo título traslativo pero no la tradición como modo de adquirir (artículos. 609, 1095, 1400 y ss.), al concurrir, sin embargo, un ius ad rem o vocación próxima al derecho real era equiparable al gravamen mentado por el art. 531. La segunda posición –SSTS de 17/12/1976 y 17/11/1977, entre otras-- acude a las normas civiles para entender que la falta de tradición impide que el contrato produzca la pérdida de la condición dominical del transmitente. Esta última interpretación es hoy la prevalente en la jurisprudencia, tras la reforma de 1983, pues quien no ha perdido la condición de dueño (art. 531.1), ni enajena dos o más veces (art. 532.2), ni tampoco dispone de la cosa, y por consiguiente, ni hay engaño --SSTS 22/06/1984 y 25/02/1985-- ni tampoco puede decirse que su conducta quede tipificada en el párrafo segundo del art. 531.2 del CP, al faltar el requisito fundamental de enajenar o disponer del bien». Del mismo modo se expone que dicha doctrina quedó avalada por la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 5 de febrero de 1993 al afirmarse que «todo depende de que en la primera venta hubiera o no tradición al primer comprador, pues de no haberla no habría delito conforme a la doctrina jurisprudencial hoy dominante (SSTS 26/06/1990 y 28/01/1991), pero habría delito de haber mediado tradición real o ficta al primer comprador que sería ya el dueño de la cosa aunque el vendedor retuviera su posesión en el caso de autos hasta terminar la construcción del piso».
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Doble venta
Hola:
Los elementos que conforman la Estafa por doble venta son:
1- Primera venta, no consumada.
2- Segunda venta, aprovechando la no consumación de la primera.
3- Que la cosa se encuentre todavía en la esfera de disposición del vendedor, tras la primera venta.
4- Dolo.
5- Perjuicio económico, bien del primer adquirente, bien del segundo, dependiendo de quién de los dos inscriba antes la transmisión.
6- Ánimo de lucro.
Ejemplo: A vende finca a B; B tarda unos días en inscribir la venta.. En ese período de tiempo (aprovechándolo) A vende la finca a C.
Salvo mejor criterio. Un saludo.
Los elementos que conforman la Estafa por doble venta son:
1- Primera venta, no consumada.
2- Segunda venta, aprovechando la no consumación de la primera.
3- Que la cosa se encuentre todavía en la esfera de disposición del vendedor, tras la primera venta.
4- Dolo.
5- Perjuicio económico, bien del primer adquirente, bien del segundo, dependiendo de quién de los dos inscriba antes la transmisión.
6- Ánimo de lucro.
Ejemplo: A vende finca a B; B tarda unos días en inscribir la venta.. En ese período de tiempo (aprovechándolo) A vende la finca a C.
Salvo mejor criterio. Un saludo.
Señorita Ana, no ha sido mi intencion molestarla, sinceramente hay puntos de su exposición que no me quedaban claros. Por eso le pedí que me los explicara, nada más. Por ejemplo, quería saber qué quiere decir con que cualquiera de los compradores sale perjudicado. TYambién queria saber que significa lo de la esfera de disposicion del vendedor.
Señor "un ceporro", le felicito si usted lo entendio a la primera, pero yo, lamenablemente, no lo entendi. Con ello no estoy diciendo que la Sta. Ana Fernandez lo explicó mal.
Gracias y pèrdone las molestias.
Señor "un ceporro", le felicito si usted lo entendio a la primera, pero yo, lamenablemente, no lo entendi. Con ello no estoy diciendo que la Sta. Ana Fernandez lo explicó mal.
Gracias y pèrdone las molestias.
No se preocupe, Sr. Carlos, no me ha molestado. Siento no haberme explicado con claridad.
Le pondré un ejemplo más detallado:
Pablo, propietario de una finca, se la vende, en documento privado o Escritura Pública, a Fernando. Esto ocurre el 1 de enero.
Fernando, a día 12 de enero, no ha inscrito en el Registro la venta.
Por lo tanto, en ese tiempo, la finca sigue siendo constando en el Registro como propiedad de Pablo.
Pablo, aprovechando ese hecho, vebde a Santiago la finca, amparado en que en el registro aparce como su legítimo proppetario.
¿Quién de los dos, Fernando o Santiago, adquiere finalmente la propiedad de la finca? Quien antes proceda a inscribir la transmisión en su favor. El que no lo haga, será quien finalmente resulte perjudicado por el delito.
Espero que ahora haya quedado claro. Si tiene alguna otra duda, le atenderé encantada.
PD: "Un ceporro", te agradezco el apoyo, tanto aquí como en otro tema.
Saludos.
Le pondré un ejemplo más detallado:
Pablo, propietario de una finca, se la vende, en documento privado o Escritura Pública, a Fernando. Esto ocurre el 1 de enero.
Fernando, a día 12 de enero, no ha inscrito en el Registro la venta.
Por lo tanto, en ese tiempo, la finca sigue siendo constando en el Registro como propiedad de Pablo.
Pablo, aprovechando ese hecho, vebde a Santiago la finca, amparado en que en el registro aparce como su legítimo proppetario.
¿Quién de los dos, Fernando o Santiago, adquiere finalmente la propiedad de la finca? Quien antes proceda a inscribir la transmisión en su favor. El que no lo haga, será quien finalmente resulte perjudicado por el delito.
Espero que ahora haya quedado claro. Si tiene alguna otra duda, le atenderé encantada.
PD: "Un ceporro", te agradezco el apoyo, tanto aquí como en otro tema.
Saludos.
Un saludo y buena entrada de año para todos.
Me voy a detener en esta antigua cuestión, esperando que con mi intervención se fomente el discurso jurídico.
Para ello, por el momento, hago tres consideraciones que creo de interés al caso:
PRIMERA.- A la inicial pregunta de IKER ha de contestarse sobre bases propias del Derecho Civil y en tal sentido el supuesto que implica la existencia de una “doble venta” nos lleva inexorablemente a tener que reflexionar sobre la llamada teoría del título y el modo.
Sabido es que en nuestro Derecho Civil (a diferencia del francés o del alemán) el contrato de compraventa únicamente produce efectos obligacionales, es decir, quien vende una cosa resulta obligado a su entrega del mismo modo que su comprador es deudor del precio convenido. Ello quiere decir que el contrato de compraventa (título) no transmite por sí solo al comprador la propiedad de la cosa vendida, siendo necesario para que tal efecto traslativo del dominio se produzca que concurra otro presupuesto añadido como es la “traditio”, o lo que es lo mismo, la entrega de la cosa vendida (modo). Cuando se trata de bienes inmuebles, dicha entrega puede ser material, es decir, entrando el comprador en la posesión real del piso, casa, parcela, solar, garaje, etc.; o meramente instrumental que es la que se produce mediante la ficción que supone el otorgamiento de escritura pública dado que ésta se entiende equivalente a la entrega cuando de su contenido no resultare o se dedujere claramente lo contrario (artículos 609, 1095 y 1462 CC).
Configurado el contrato de compraventa de esta forma, que es la que impera en nuestro Derecho patrio, puede ocurrir, y de hecho ocurre con bastante asiduidad, que quien tiene convenida una venta de un inmueble con una persona, sin rescindir formalmente dicho contrato previamente y sin investir en la posesión del bien a dicho comprador, convenga en ese espacio temporal con otra persona distinta la venta de la misma cosa, lo cual generará el nacimiento para el vendedor de dos obligaciones de entrega que resultan contradictorias entre sí al recaer las mismas sobre un mismo objeto que obviamente no puede ser susceptible de ser entregado dos veces. Ello es así puesto que si al momento cronológico de convención de ambas compraventas no se ha producido la entrega del inmueble por parte del vendedor (ya sea ésta material o instrumental) al comprador, dicho vendedor sigue conservando o mantiene la propiedad sobre el bien inmueble objeto de la compraventa lo que no es sino una consecuencia de la teoría del título y el modo a la que anteriormente he aludido.
Es decir, en este caso, el vendedor, sigue siendo el dueño de la cosa que pretende ser transmitida en virtud del título al no haberse desprendido física ni instrumentalmente de ella (ej: venta verbal o en documento privado sin entrega) y los compradores que se encuentran en dicha situación, a lo sumo, tendrán un derecho de crédito en virtud del contrato celebrado y en aras a conseguir que la cosa efectivamente le sea entregada por el vendedor (ius ad rem) o la posibilidad de rescindir el contrato por incumplimiento solicitando la devolución de las prestaciones realizadas con la consiguiente petición de indemnización de daños y perjuicios que pudieran haberse irrogado (arts. 1.124 y 1506 CC).
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Me voy a detener en esta antigua cuestión, esperando que con mi intervención se fomente el discurso jurídico.
Para ello, por el momento, hago tres consideraciones que creo de interés al caso:
PRIMERA.- A la inicial pregunta de IKER ha de contestarse sobre bases propias del Derecho Civil y en tal sentido el supuesto que implica la existencia de una “doble venta” nos lleva inexorablemente a tener que reflexionar sobre la llamada teoría del título y el modo.
Sabido es que en nuestro Derecho Civil (a diferencia del francés o del alemán) el contrato de compraventa únicamente produce efectos obligacionales, es decir, quien vende una cosa resulta obligado a su entrega del mismo modo que su comprador es deudor del precio convenido. Ello quiere decir que el contrato de compraventa (título) no transmite por sí solo al comprador la propiedad de la cosa vendida, siendo necesario para que tal efecto traslativo del dominio se produzca que concurra otro presupuesto añadido como es la “traditio”, o lo que es lo mismo, la entrega de la cosa vendida (modo). Cuando se trata de bienes inmuebles, dicha entrega puede ser material, es decir, entrando el comprador en la posesión real del piso, casa, parcela, solar, garaje, etc.; o meramente instrumental que es la que se produce mediante la ficción que supone el otorgamiento de escritura pública dado que ésta se entiende equivalente a la entrega cuando de su contenido no resultare o se dedujere claramente lo contrario (artículos 609, 1095 y 1462 CC).
Configurado el contrato de compraventa de esta forma, que es la que impera en nuestro Derecho patrio, puede ocurrir, y de hecho ocurre con bastante asiduidad, que quien tiene convenida una venta de un inmueble con una persona, sin rescindir formalmente dicho contrato previamente y sin investir en la posesión del bien a dicho comprador, convenga en ese espacio temporal con otra persona distinta la venta de la misma cosa, lo cual generará el nacimiento para el vendedor de dos obligaciones de entrega que resultan contradictorias entre sí al recaer las mismas sobre un mismo objeto que obviamente no puede ser susceptible de ser entregado dos veces. Ello es así puesto que si al momento cronológico de convención de ambas compraventas no se ha producido la entrega del inmueble por parte del vendedor (ya sea ésta material o instrumental) al comprador, dicho vendedor sigue conservando o mantiene la propiedad sobre el bien inmueble objeto de la compraventa lo que no es sino una consecuencia de la teoría del título y el modo a la que anteriormente he aludido.
Es decir, en este caso, el vendedor, sigue siendo el dueño de la cosa que pretende ser transmitida en virtud del título al no haberse desprendido física ni instrumentalmente de ella (ej: venta verbal o en documento privado sin entrega) y los compradores que se encuentran en dicha situación, a lo sumo, tendrán un derecho de crédito en virtud del contrato celebrado y en aras a conseguir que la cosa efectivamente le sea entregada por el vendedor (ius ad rem) o la posibilidad de rescindir el contrato por incumplimiento solicitando la devolución de las prestaciones realizadas con la consiguiente petición de indemnización de daños y perjuicios que pudieran haberse irrogado (arts. 1.124 y 1506 CC).
(......)
Dicho derecho sobre la cosa que ostentan los compradores, es decir, en el caso que ambos se decanten por exigir el cumplimiento del contrato, es también de naturaleza contradictoria dado que el ejercicio por parte de un comprador excluye al del otro y viceversa. Surge pues la controversia que resulta inherente al supuesto de hecho comentado y que se centra en determinar cual de los dos compradores tiene mejor derecho a reclamar el inmueble.
Dicha contienda ya no puede ser resuelta por la exclusiva voluntad posterior del vendedor y, dicha situación, en defecto de acuerdo entre todas las partes involucradas, exige y requiere de una respuesta jurídica para resolver dicho conflicto de intereses que se crea entre el vendedor y los distintos compradores involucrados en la problemática, siendo trascendente a tales efectos la buena o mala fe de los compradores que en esta situación se encuentran (entendida ésta no en virtud de un estado de conducta sino del conocimiento o desconocimiento que pudieran tener respecto de la situación creada), la data temporal de los respectivos contratos o los actos de ejecución contractual posteriores al momento o momentos de perfección contractual que hipotéticamente pudieran realizarse y consistentes a que efectivamente se llegue a tomar posesión sobre la cosa por alguno de los compradores o que incluso, a consecuencia de lo anterior y por medio de la traditio instrumental, se llegue a inscribir en el Registro de la Propiedad su derecho sobre la cosa, circunstancias todas éstas a las que alude expresamente el artículo 1.473 del Código Civil.
Efectivamente, dicho artículo 1473 del Código Civil establece para este caso concreto de “doble venta” una serie de situaciones que dan preferencia a un comprador sobre el otro o los otros. Así pues, por lo que aquí interesa, si la cosa fuere un bien inmueble la propiedad sobre el mismo pertenecerá: 1º.- Al que antes hubiere inscrito su derecho en el Registro de la Propiedad (añado yo, con buena fe) y, a falta de este dato, 2º.- Al que de buena fe fuera el primero en tomar posesión sobre el inmueble y, si ninguno de ellos hubiera tomado posesión sobre la cosa, 3º.- A aquel de los compradores que de buena fe presente título de fecha más antigua.
Lo expuesto anteriormente obedece al régimen jurídico-civil que concierne al supuesto de “doble venta” que no se ha de confundir con el de “venta de cosa ajena” en el que se parte de un hecho totalmente distinto o diferente como es el que la parte vendedora no tenga poder de disposición sobre la cosa al momento de perfeccionar las ventas, bien por no haberle pertenecido nunca, bien por a pesar de haberle pertenecido haberla transmitido al primer comprador (mediante la formalización del contrato seguida de la entrega) y, todo ello, antes de convenir la segunda o ulteriores ventas con los subsiguientes compradores.
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SEGUNDA.- Expuesto que se debe entender por “doble venta”, su régimen jurídico-civil específico en relación a la preferencia de compradores y su diferenciación con el supuesto diferente que implica “la venta de cosa ajena”, dado que estamos en el apartado del foro que se refiere al Derecho Penal, necesario resulta matizar si tales supuestos son típicos o no desde el punto de vista de la normativa penal, es decir, si además de las consecuencias civiles que resultaren inherentes a cada uno de esos supuestos (que pueden ser varias y además complejas de explicar pormenorizadamente dada la variedad de circunstancias de hecho que se pueden dar), los mismos pueden dar lugar a la comisión de algún tipo de infracción penal.
La respuesta a tal interrogante habrá que relacionarla con las llamadas estafas impropias a las que se refiere el artículo 251 de nuestro Código Penal dado que el mismo tipifica diversos supuestos de estafas especiales relacionadas con el mundo inmobiliario y donde tienen cabida tanto supuestos relativos a “la venta de cosa ajena” (art. 251.1º CP), como a la “la venta bajo ocultación de cargas o gravámenes” o hipotéticamente a “la doble venta” (art. 251. 2º CP) y, por último, “las compraventas simuladas en perjuicio de tercero” (art. 251.3º CP).
Es interesante también traer a colación que el artículo 251 del Código Penal, precisamente por ser específico o especial, tal y como refiere la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 24 de noviembre del 2000 (y otras concordantes), los supuestos de hecho que el mismo contempla han de ser considerados como modalidades de estafa impropia, en el sentido de que para su punición no es necesario que concurran todos los elementos que componen la definición de la estafa propia que regula el artículo 248 del Código Penal. Se trata de delitos específicos con un contenido autónomo y con una penalidad diferente, ya no hay remisión a las penas de la estafa ordinaria, ni puede aplicarse agravación aunque concurra alguna de las circunstancias recogidas en el artículo 250 CP. Hay una independencia de punición que es un argumento más en pro del carácter impropio de estas particulares figuras de estafa que responden a conductas que deben considerarse punibles en sí mismas y, todo ello, aunque no se adecue al tipo ordinario de estafa que nos proporciona el artículo 248 del Código Penal.
A la anterior reflexión debo añadir yo, que lo uno no excluye lo otro, es decir, que en caso de no ser estimado el supuesto de doble venta como una de las conductas típicas de la estafa impropia (artículo 251 CP), no por ello se santifica dicha conducta, ni mucho menos se tiene que hacer derivar por sistema la misma a un simple ilícito civil alegando una atipicidad o vacío normativo, dado que ello no excluye en absoluto el encaje de dicho comportamiento dentro del tipo general que proporciona el artículo 248 del Código Penal (estafa propia), todo ello, claro está, si se cumplen los elementos y requisitos inherentes. Tampoco sería desdeñable subsumir algunas conductas con otros tipos penales (ej: la apropiación indebida)
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La respuesta a tal interrogante habrá que relacionarla con las llamadas estafas impropias a las que se refiere el artículo 251 de nuestro Código Penal dado que el mismo tipifica diversos supuestos de estafas especiales relacionadas con el mundo inmobiliario y donde tienen cabida tanto supuestos relativos a “la venta de cosa ajena” (art. 251.1º CP), como a la “la venta bajo ocultación de cargas o gravámenes” o hipotéticamente a “la doble venta” (art. 251. 2º CP) y, por último, “las compraventas simuladas en perjuicio de tercero” (art. 251.3º CP).
Es interesante también traer a colación que el artículo 251 del Código Penal, precisamente por ser específico o especial, tal y como refiere la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 24 de noviembre del 2000 (y otras concordantes), los supuestos de hecho que el mismo contempla han de ser considerados como modalidades de estafa impropia, en el sentido de que para su punición no es necesario que concurran todos los elementos que componen la definición de la estafa propia que regula el artículo 248 del Código Penal. Se trata de delitos específicos con un contenido autónomo y con una penalidad diferente, ya no hay remisión a las penas de la estafa ordinaria, ni puede aplicarse agravación aunque concurra alguna de las circunstancias recogidas en el artículo 250 CP. Hay una independencia de punición que es un argumento más en pro del carácter impropio de estas particulares figuras de estafa que responden a conductas que deben considerarse punibles en sí mismas y, todo ello, aunque no se adecue al tipo ordinario de estafa que nos proporciona el artículo 248 del Código Penal.
A la anterior reflexión debo añadir yo, que lo uno no excluye lo otro, es decir, que en caso de no ser estimado el supuesto de doble venta como una de las conductas típicas de la estafa impropia (artículo 251 CP), no por ello se santifica dicha conducta, ni mucho menos se tiene que hacer derivar por sistema la misma a un simple ilícito civil alegando una atipicidad o vacío normativo, dado que ello no excluye en absoluto el encaje de dicho comportamiento dentro del tipo general que proporciona el artículo 248 del Código Penal (estafa propia), todo ello, claro está, si se cumplen los elementos y requisitos inherentes. Tampoco sería desdeñable subsumir algunas conductas con otros tipos penales (ej: la apropiación indebida)
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Volviendo a las estafas llamadas impropias, dispone el artículo 251 del Código Penal lo siguiente:
Será castigado con la pena de prisión de uno a cuatro años:
1.º Quien, atribuyéndose falsamente sobre una cosa mueble o inmueble facultad de disposición de la que carece, bien por no haberla tenido nunca, bien por haberla ya ejercitado, la enajenare, gravare o arrendare a otro, en perjuicio de éste o de tercero.
2.º El que dispusiere de una cosa mueble o inmueble ocultando la existencia de cualquier carga sobre la misma, o el que, habiéndola enajenado como libre, la gravare o enajenare nuevamente antes de la definitiva transmisión al adquirente, en perjuicio de éste, o de un tercero.
3.º El que otorgare en perjuicio de otro un contrato simulado.
Teniendo en cuenta el enunciado de tal precepto se cuestiona si el supuesto de la “doble venta” que anteriormente he comentado entra o no de lleno en el tipo penal.
A tales efectos tengo que decir que la cuestión no es ni mucho menos pacífica (-aunque en los últimos tiempos parezca serlo-) y que personalmente el asunto tratado asalta mi curiosidad generándome a su vez una gran incertidumbre. Dicho lo anterior, no cabe obviar que la última jurisprudencia existente sobre el asunto se decanta mayoritariamente por su inclusión dentro del tipo especial de estafa referido al reputar suficiente la venta en documento privado sin "traditio" o entrega posterior, todo ello, a los fines de entender consumada la estafa en su modalidad de "doble venta" y, según exprresa la STS 28/02/2006, “en pro de preservar más la eficacia obligatoria del contrato que la consumación del derecho real, teniendo en cuenta que se trata de proteger en la mayoría de los casos a las víctimas de fraudes inmobiliarios que después de hacer entrega de anticipos sobre el precio de la compraventa en documento privado podían verse desprotegidos frente a adquirentes posteriores amparados en el Registro de la Propiedad.” (vid. STS 28/02/2006 que remite a su vez a las SSTS 19/11/2002, 28/06/2002, 13/10/1998, 14/02/1994, 3/07/1992, 30/03/1990, 20/10/1988, 11/06/1979 y 9/10/1968). Aunque no se citen en la moderna STS 28/02/2006, en esta misma línea interpretativa tendente a incluir dentro de la estafa impropia los supuestos de doble venta, es más, incluso utilizando las mismas expresiones o palabras de forma casi mimética, habrá que adscribir a las SSTS 5/12/2003, 18/10/2003 y 24/11/2000.
En definitiva, tal y como opina SOTO NIETO en un reciente trabajo doctrinal publicado en la Revista La Ley, estaremos ante un supuesto de disposición del bien en documento privado sin mediar entrega efectiva del mismo, lo que permitirá al sujeto activo hallarse en condiciones de realización de un segundo proyecto de transmisión, dando paso a una situación de perjuicio para los esforzados aspirantes al dominio, paralelo al pretendido lucro del pícaro enajenante. En estos casos, se opina particularmente, nadie duda de la concurrencia del dolo subsiguiente, porque con la segunda enajenación, caso de que la primera se realizase en documento privado, se ocasiona una lesión patrimonial en uno de los adquirentes o en ambos si se ven abocados a pleitear, a través de costosos procedimientos con las molestias de distinta índole que ello conlleva, todo ello, en aras a poder determinar a quién se le atribuye definitivamente la propiedad en el caso de doble venta.
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Será castigado con la pena de prisión de uno a cuatro años:
1.º Quien, atribuyéndose falsamente sobre una cosa mueble o inmueble facultad de disposición de la que carece, bien por no haberla tenido nunca, bien por haberla ya ejercitado, la enajenare, gravare o arrendare a otro, en perjuicio de éste o de tercero.
2.º El que dispusiere de una cosa mueble o inmueble ocultando la existencia de cualquier carga sobre la misma, o el que, habiéndola enajenado como libre, la gravare o enajenare nuevamente antes de la definitiva transmisión al adquirente, en perjuicio de éste, o de un tercero.
3.º El que otorgare en perjuicio de otro un contrato simulado.
Teniendo en cuenta el enunciado de tal precepto se cuestiona si el supuesto de la “doble venta” que anteriormente he comentado entra o no de lleno en el tipo penal.
A tales efectos tengo que decir que la cuestión no es ni mucho menos pacífica (-aunque en los últimos tiempos parezca serlo-) y que personalmente el asunto tratado asalta mi curiosidad generándome a su vez una gran incertidumbre. Dicho lo anterior, no cabe obviar que la última jurisprudencia existente sobre el asunto se decanta mayoritariamente por su inclusión dentro del tipo especial de estafa referido al reputar suficiente la venta en documento privado sin "traditio" o entrega posterior, todo ello, a los fines de entender consumada la estafa en su modalidad de "doble venta" y, según exprresa la STS 28/02/2006, “en pro de preservar más la eficacia obligatoria del contrato que la consumación del derecho real, teniendo en cuenta que se trata de proteger en la mayoría de los casos a las víctimas de fraudes inmobiliarios que después de hacer entrega de anticipos sobre el precio de la compraventa en documento privado podían verse desprotegidos frente a adquirentes posteriores amparados en el Registro de la Propiedad.” (vid. STS 28/02/2006 que remite a su vez a las SSTS 19/11/2002, 28/06/2002, 13/10/1998, 14/02/1994, 3/07/1992, 30/03/1990, 20/10/1988, 11/06/1979 y 9/10/1968). Aunque no se citen en la moderna STS 28/02/2006, en esta misma línea interpretativa tendente a incluir dentro de la estafa impropia los supuestos de doble venta, es más, incluso utilizando las mismas expresiones o palabras de forma casi mimética, habrá que adscribir a las SSTS 5/12/2003, 18/10/2003 y 24/11/2000.
En definitiva, tal y como opina SOTO NIETO en un reciente trabajo doctrinal publicado en la Revista La Ley, estaremos ante un supuesto de disposición del bien en documento privado sin mediar entrega efectiva del mismo, lo que permitirá al sujeto activo hallarse en condiciones de realización de un segundo proyecto de transmisión, dando paso a una situación de perjuicio para los esforzados aspirantes al dominio, paralelo al pretendido lucro del pícaro enajenante. En estos casos, se opina particularmente, nadie duda de la concurrencia del dolo subsiguiente, porque con la segunda enajenación, caso de que la primera se realizase en documento privado, se ocasiona una lesión patrimonial en uno de los adquirentes o en ambos si se ven abocados a pleitear, a través de costosos procedimientos con las molestias de distinta índole que ello conlleva, todo ello, en aras a poder determinar a quién se le atribuye definitivamente la propiedad en el caso de doble venta.
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No obstante, la cuestión no es tan sencilla de resolver como parece (-o al menos esa es mi impresión personal-).
La propia Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de febrero del 2006, magistral en su exposición –aunque no sea más que copia literal y repetitiva de otras dictadas anteriormente sin que se aporte ningún dato nuevo-, se detiene sobre el estado conflictivo del asunto que aborda y, en coherencia, lejos de divagar, se decanta por una postura concreta, específica y clarificadora: la de incluir los supuestos de doble venta dentro del tipo especial del artículo 251-2º del CP llegándose incluso a definir sus requisitos: a) que haya existido una primera enajenación, b) que sobre la misma cosa antes enajenada haya existido una segunda enajenación "antes de la definitiva transmisión al adquirente", es decir, antes de que el primer adquirente se encuentre con relación a la cosa adquirida en una posición jurídica tal que el anterior titular ya no esté capacitado para realizar un nuevo acto de disposición en favor de otra persona, c) perjuicio de otro, que puede ser el primer adquirente o el segundo, según quién sea el que en definitiva se quede con la titularidad de la cosa doblemente enajenada, para lo cual hay que tener en cuenta lo dispuesto en el art. 1.473 C.C. y d) Además, ha de concurrir el dolo como en todos los delitos dolosos, consistente en este caso en haber actuado el acusado en tales hechos con conocimiento de la concurrencia de esos tres requisitos objetivos antes expuestos: la existencia de esas dos enajenaciones sucesivas sobre la misma cosa y del mencionado perjuicio. La Sentencia referida acaba su exposición afirmando, en cuanto al engaño que es esencial de la estafa, que “En definitiva, en estas figuras de estafa impropia del art. 251 CP el engaño aparece implícito en cada una de ellas, como ocurre en estos casos de doble venta, en los cuales ese engaño se encuentra en la segunda operación al ocultar que antes había realizado ya otra, mediante la cual se había despojado de su titularidad, aunque, como aquí ocurrió, esa titularidad constase formalmente en el Registro de la Propiedad al que no pudo tener acceso el documento privado con el que se realizó la primera compraventa.”. Dicha doctrina jurisprudencial no es novedosa dado que la STS 28/02/2006 no hace sino que reiterar, en unos mismos términos, la que ya fuera expuesto por la STS 24/11/2000 (aunque ésta última no se cite).
No obstante, y como no podía ser de otra forma, en la propia Sentencia de fecha 28 de febrero del 2006 se admite la existencia de una jurisprudencia contradictoria a la tesis que se defiende, que se tacha de rigurosamente civilista, y según el cual la transmisión de la propiedad exige la concurrencia del título y el modo (artículos 609, 1095, 1462 C.C.) de forma que no consumándose la venta con la "traditio" el vendedor seguiría siendo dueño de la cosa y en consecuencia no realizaría ningún acto fraudulento mediante la segunda venta, tratándose en todo caso de un ilícito civil a resolver por las normas de dicho Código; jurisprudencia ésta que se dice es tanto anterior como posterior a la reforma del artículo 531 por la Ley de 1.983 y que se deja expresamente citada, aunque no se reflexione sobre la misma ni se desarrolla de manera escrupulosa como se hace con la que sustenta la tesis contraria: SSTS 20/07/2000, 2/04/1998, 19/06/1997, 29/01/1992, 15/10/1990, 26/05/1990, 26/07/1988, 25/02/1985, 22/07/1984, 18/10/1978, 19/05/1978, 17/11/1977 y 17/12/1976.
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A tales efectos habrá que puntualizar que entre el artículo 531.2 del Código Penal de 1973 (después de la reforma operada por la LO 8/1983, 25 de junio) y el enunciado del artículo 251.2º del actual Código Penal de 1995 no existen a mi juicio notables diferencias, salvo la de incluir en el supuesto de hecho a las cosas muebles, la distinta penalidad y la omisión que se hace del hecho del arrendamiento. Así pues, el artículo 531 del Código Penal de 1973 disponía después de la reforma del año 1.983 (LO 8/1983, 25 de junio) lo siguiente: “Incurrirá en las penas señaladas en el artículo 528 quien, fingiéndose dueño de una cosa inmueble, la enajenare, arrendare o gravare. En la misma pena incurrirá el que dispusiera de un bien como libre, sabiendo que estaba gravado, y también el que lo enajenare dos o más veces, o lo gravare o arrendare después de haberlo enajenado.”
Se ha dicho que la redacción del artículo 251.2º del CP actual modificó la narrativa del artículo 531.2 del CP de 1973 para dar cabida a los supuestos de doble venta (SSTS 28/02/2006, 5/12/2003), pero, lo cierto y verdad, es que a mi juicio tal circunstancia no se infiere de una manera clara y diáfana en la nueva redacción que ostenta el precepto y según la cual: “El que dispusiere de una cosa mueble o inmueble ocultando la existencia de cualquier carga sobre la misma, o el que, habiéndola enajenado como libre, la gravare o enajenare nuevamente antes de la definitiva transmisión al adquirente, en perjuicio de éste, o de un tercero.”
En la STS 28/02/2006 se dice que la expresión "antes de la definitiva transmisión al adquirente" parece salir del paso de los problemas que había planteando la necesidad o no de la traditio real o ficticia en la primera venta, resolviendo la polémica en favor del delito aunque falte la “traditio”. Esta es una cuestión interpretativa cuanto menos dudosa dado que el término “enajenación” no es sinónimo de “perfección de venta” y la enajenación concebida como disposición del dominio (título y modo) puede verificarse de múltiples formas: pacto verbal de venta mas posesión material, documento privado de venta mas posesión material, escritura pública de venta sin referencia a la toma de posesión pero sin descartar la misma. Todas estas formas de verificar el traspaso del dominio en aplicación de la teoría del título y el modo, por lo general, convergen en una transmisión definitiva cuando el comprador, lejos de la ficción que supone el simple otorgamiento de escritura pública (que equivale pero que no supone la entrega strictu sensu), toma verdadera y real posesión sobre el inmueble e incluso llega a inscribir su derecho de propiedad en el Registro publicándose su derecho con trascendencia a terceros.
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TERCERA.- Como última consideración de la presente intervención en este foro jurídico, me vais a permitir que desarrolle la anterior tesis contradictoria a la inclusión de los supuestos de doble venta dentro del tipo especial de estafa impropia al que se contrae el artículo 251 del Código Penal.
En primer lugar debo salir al paso de un calificativo que aparece en la STS 28/02/2006 y que, cuanto menos, entiendo que es injusto. Este es el relativo a la tacha que a dicha doctrina jurisprudencia contradictoria se hace entendiendo que la misma es “rigurosamente civilista”.
A mi juicio, una corriente o doctrina jurisprudencial no puede calificarse de “rigurosamente civilista” cuando de aplicar normas penales se trata y, máxime, si dichas normas remiten necesariamente a conceptos jurídicos pertenecientes a otra rama del Derecho, conceptos éstos sobre los que además se asientan, objetivamente hablando, la punibilidad de una determinada conducta. Y es que incluso cuando aparecen unidas las cuestiones civiles y las penales, como es frecuente en los delitos de estafa, en los de apropiación indebida y en otros de contenido patrimonial, es correcto argumentar en casación con base precisamente en las normas de derecho privado reguladoras del contrato o contrato realizados. Bastaría pues con remitirse al principio de tipicidad penal o al de intervención mínima del Derecho Penal o incluso, forzando situaciones, al “in dubio pro reo” para darse cuenta que tal adjetivación (“rigurosamente civilista”) no es ni mucho menos acertada o correcta en el contexto que se expone.
Así pues, se podrá estar o no de acuerdo con tal o cual doctrina jurisprudencial, pero lo que no se puede hacer, desde mi humilde parecer personal, es efectuar una crítica inmotivada de lo que no interesa a nuestra tesis particular sirviéndose para ello de simples calificativos o adjetivaciones que están fuera de lugar y es más, si nos apuran, desmerecen la propia toma de postura particular al fin y a la postre obra decidida por el órgano judicial, dado que no es solo que la adjetivación se dirija paradójicamente frente a la doctrina emanada del mismo órgano judicial que años antes sustentó lo contrario para absolver a las personas de los delitos por los que eran perseguidos sino también que tratándose de interpretar normas penales no cabe obviar ni pasar por alto que han de seguirse criterios restrictivos que no aperturistas por muy humanos, comprensivos o útiles que nos pudieran parecer estos últimos.
Dicho lo anterior, cabe ahora mojarme personalmente, es decir, entrar y tomar partido en la discusión jurídica que la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 28 de febrero del 2006 (y otras muchas más) solo afrontó desde la óptica de su propia decisión, obviando eso sí, dar las razones o argumentos por los que, lejos del estricto rigor civil que se apuntaba, la jurisprudencia contradictoria era desechada, lo que no puede considerarse tan siquiera como un libre ejercicio de la siempre bienvenida “autocrítica”.
Para ello, obligado resulta conocer cual es esa doctrina jurisprudencial, no basta a mi juicio con su mera cita (SSTS 20/07/2000, 2/04/1998, 19/06/1997, 29/01/1992, 15/10/1990, 26/05/1990, 26/07/1988, 25/02/1985, 22/07/1984, 18/10/1978, 19/05/1978, 17/11/1977 y 17/12/1976), habrá que profundizar en sus razonamientos jurídicos y sobre éstos motivar donde estriba el yerro o la equivocación de criterio.
Tal doctrina quizás se resume en la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 30 de mayo del 2002 que remite a las SSTS de 26/07/1988 y 5/02/1993. Así pues la Sentencia de fecha 26 de julio de 1988 dispuso que «para concretar si ha habido o no disposición, que es lo que tipificaría la conducta del recurrente, hay que partir de la combinación del carácter consensual del contrato de compraventa que se perfecciona con el mero consentimiento, y de otro, la exigencia de la traditio para la transmisión de la propiedad, salvo en el supuesto del párrafo segundo del art. 1462 del Código Civil, venta mediante escritura pública, en la que su otorgamiento equivaldría a la entrega de la cosa objeto del contrato, salvo que se dedujera lo contrario de aquel instrumento. Por tanto, si en la enajenación no hubiera habido tradición de la cosa, que es lo que ocurre en el supuesto enjuiciado, ya que no consta que al adquirente del apartamento se le haya escriturado la venta, ni haya disfrutado o poseído aquél en momento alguno, una doble trayectoria jurisprudencial, según señalan las SS 13 Sep. 1980 y 4 Mar. 1988, existió en relación con el referido tema: una que entendía –SSTS de 9/10/1968, 15/04/1970, 21/03/1977 y 11/06/1979-- que habiendo título traslativo pero no la tradición como modo de adquirir (artículos. 609, 1095, 1400 y ss.), al concurrir, sin embargo, un ius ad rem o vocación próxima al derecho real era equiparable al gravamen mentado por el art. 531. La segunda posición –SSTS de 17/12/1976 y 17/11/1977, entre otras-- acude a las normas civiles para entender que la falta de tradición impide que el contrato produzca la pérdida de la condición dominical del transmitente. Esta última interpretación es hoy la prevalente en la jurisprudencia, tras la reforma de 1983, pues quien no ha perdido la condición de dueño (art. 531.1), ni enajena dos o más veces (art. 532.2), ni tampoco dispone de la cosa, y por consiguiente, ni hay engaño --SSTS 22/06/1984 y 25/02/1985-- ni tampoco puede decirse que su conducta quede tipificada en el párrafo segundo del art. 531.2 del CP, al faltar el requisito fundamental de enajenar o disponer del bien». Del mismo modo se expone que dicha doctrina quedó avalada por la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 5 de febrero de 1993 al afirmarse que «todo depende de que en la primera venta hubiera o no tradición al primer comprador, pues de no haberla no habría delito conforme a la doctrina jurisprudencial hoy dominante (SSTS 26/06/1990 y 28/01/1991), pero habría delito de haber mediado tradición real o ficta al primer comprador que sería ya el dueño de la cosa aunque el vendedor retuviera su posesión en el caso de autos hasta terminar la construcción del piso».
