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despido en los 2 dias por nacimiento de hijo
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Despido en los 2 dias por nacimiento de hijo
Primero. Protección legal frente a despido y permiso de paternidad.
El art. 48. bis del ET, introducido por la Ley Orgánica de Igualdad, introduce en el ordenamiento jurídico laboral el derecho de los trabajadores a un permiso de 13 días por paternidad en los supuesto de nacimiento, acogimiento o adopción.
Este nuevo derecho, derivado para la conciliación de la vida laboral y familiar, no sería efectivo si no se establecieran medida para garantizar su ejercicio de protección frente a represalias empresariales por su utilización.
De este modo, la instauración del nuevo derecho al permiso de paternidad, se ve acompañada de una reforma del art. 55.5 del ET, que pretende proteger al trabajador frente al despido. Concretamente dispone este precepto que:
“5. Será nulo el despido que tenga por móvil alguna de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la Ley, o bien se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador.
Será también nulo el despido en los siguientes supuestos:
a) El de los trabajadores durante el período de suspensión del contrato de trabajo por maternidad, riesgo durante el embarazo, riesgo durante la lactancia natural, enfermedades causadas por embarazo, parto o lactancia natural, adopción o acogimiento o paternidad al que se refiere la letra d) del apartado 1 del artículo 45, o el notificado en una fecha tal que el plazo de preaviso concedido finalice dentro de dicho período.
b) El de las trabajadoras embarazadas, desde la fecha de inicio del embarazo hasta el comienzo del período de suspensión a que se refiere la letra a), y el de los trabajadores que hayan solicitado uno de los permisos a los que se refieren los apartados 4, 4 bis y 5 del artículo 37, o estén disfrutando de ellos, o hayan solicitado o estén disfrutando la excedencia prevista en el apartado 3 del artículo 46; y el de las trabajadoras víctimas de violencia de género por el ejercicio de los derechos de reducción o reordenación de su tiempo de trabajo, de movilidad geográfica, de cambio de centro de trabajo o de suspensión de la relación laboral, en los términos y condiciones reconocidos en esta Ley.
c) El de los trabajadores después de haberse reintegrado al trabajo al finalizar los períodos de suspensión del contrato por maternidad, adopción o acogimiento o paternidad, siempre que no hubieran transcurrido más de nueve meses desde la fecha de nacimiento, adopción o acogimiento del hijo.
Lo establecido en las letras anteriores será de aplicación, salvo que, en esos casos, se declare la procedencia del despido por motivos no relacionados con el embarazo o con el ejercicio del derecho a los permisos y excedencia señalados.”
Se establece la declaración de la nulidad del despido que no se encuentre justificado, de aquellos trabajadores que:
- Se encuentren disfrutando del permiso por paternidad.
- No encontrándose disfrutando todavía del permiso por paternidad, el plazo de preaviso del despido finalice al tiempo de disfrutar el permiso de paternidad, es decir, se haga efectivo durante dicho período.
- Dentro de los nueve meses posteriores al nacimiento, acogimiento o adopción del hijo, cuando en cualquier momento anterior se haya disfrutado del permiso por paternidad.
No se contempla de manera expresa, la declaración de nulidad del despido que se produce entre el período que abarca desde la solicitud o comunicación al empresario de hacer efectivo el disfrute al permiso de paternidad tras el nacimiento, acogimiento o adopción, con el momento de inicio del disfrute del permiso. Período temporal, cuya protección expresa si se contempla respecto de otros derechos de conciliación de al vida laboral y familiar, establecidos en la letra b) del art. 55.5. “… trabajadores que hayan solicitado uno de los permisos a los que se refieren los apartados 4, 4 bis y 5 del artículo 37, o estén disfrutando de ellos, o hayan solicitado o estén disfrutando la excedencia prevista en el apartado 3 del artículo 46…”
El art. 48. bis del ET, introducido por la Ley Orgánica de Igualdad, introduce en el ordenamiento jurídico laboral el derecho de los trabajadores a un permiso de 13 días por paternidad en los supuesto de nacimiento, acogimiento o adopción.
Este nuevo derecho, derivado para la conciliación de la vida laboral y familiar, no sería efectivo si no se establecieran medida para garantizar su ejercicio de protección frente a represalias empresariales por su utilización.
De este modo, la instauración del nuevo derecho al permiso de paternidad, se ve acompañada de una reforma del art. 55.5 del ET, que pretende proteger al trabajador frente al despido. Concretamente dispone este precepto que:
“5. Será nulo el despido que tenga por móvil alguna de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la Ley, o bien se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador.
Será también nulo el despido en los siguientes supuestos:
a) El de los trabajadores durante el período de suspensión del contrato de trabajo por maternidad, riesgo durante el embarazo, riesgo durante la lactancia natural, enfermedades causadas por embarazo, parto o lactancia natural, adopción o acogimiento o paternidad al que se refiere la letra d) del apartado 1 del artículo 45, o el notificado en una fecha tal que el plazo de preaviso concedido finalice dentro de dicho período.
b) El de las trabajadoras embarazadas, desde la fecha de inicio del embarazo hasta el comienzo del período de suspensión a que se refiere la letra a), y el de los trabajadores que hayan solicitado uno de los permisos a los que se refieren los apartados 4, 4 bis y 5 del artículo 37, o estén disfrutando de ellos, o hayan solicitado o estén disfrutando la excedencia prevista en el apartado 3 del artículo 46; y el de las trabajadoras víctimas de violencia de género por el ejercicio de los derechos de reducción o reordenación de su tiempo de trabajo, de movilidad geográfica, de cambio de centro de trabajo o de suspensión de la relación laboral, en los términos y condiciones reconocidos en esta Ley.
c) El de los trabajadores después de haberse reintegrado al trabajo al finalizar los períodos de suspensión del contrato por maternidad, adopción o acogimiento o paternidad, siempre que no hubieran transcurrido más de nueve meses desde la fecha de nacimiento, adopción o acogimiento del hijo.
Lo establecido en las letras anteriores será de aplicación, salvo que, en esos casos, se declare la procedencia del despido por motivos no relacionados con el embarazo o con el ejercicio del derecho a los permisos y excedencia señalados.”
Se establece la declaración de la nulidad del despido que no se encuentre justificado, de aquellos trabajadores que:
- Se encuentren disfrutando del permiso por paternidad.
- No encontrándose disfrutando todavía del permiso por paternidad, el plazo de preaviso del despido finalice al tiempo de disfrutar el permiso de paternidad, es decir, se haga efectivo durante dicho período.
- Dentro de los nueve meses posteriores al nacimiento, acogimiento o adopción del hijo, cuando en cualquier momento anterior se haya disfrutado del permiso por paternidad.
No se contempla de manera expresa, la declaración de nulidad del despido que se produce entre el período que abarca desde la solicitud o comunicación al empresario de hacer efectivo el disfrute al permiso de paternidad tras el nacimiento, acogimiento o adopción, con el momento de inicio del disfrute del permiso. Período temporal, cuya protección expresa si se contempla respecto de otros derechos de conciliación de al vida laboral y familiar, establecidos en la letra b) del art. 55.5. “… trabajadores que hayan solicitado uno de los permisos a los que se refieren los apartados 4, 4 bis y 5 del artículo 37, o estén disfrutando de ellos, o hayan solicitado o estén disfrutando la excedencia prevista en el apartado 3 del artículo 46…”
2) Doctrina judicial.
Aunque no he podido localizar doctrina judicial en las que se plantee un supuesto de hechos similar al planteado, reviste un particular interés, la sentencia del TSJ de Castilla y León / Valladolid de 24 de julio 2000, Rec. 1571/00, (Arz. 4314/00). El trabajador había comunicado a la empresa que iba a disfrutar del permiso por maternidad cedido por su esposa durante un mes de diciembre 1999 a enero 2000. Al mes después de haber trascurrido la finalización del período del permiso de maternidad que se solicitaba el trabajador fue objeto de despido. El art. 55.5 entonces vigente, sólo contemplaba la nulidad del despido durante la suspensión del contrato de trabajo por maternidad, y no con posterioridad al mismo –novedad esta última introducida por la LOI-, sin embargo, el TSJ entiende que procede aplicar la consecuencia de la nulidad de la decisión empresarial también al caso concreto que se planteaba donde el despido se había producido por razón del disfrute del permiso por maternidad:
“…en cuanto a la interpretación efectuada del artículo 55.5.a) del Estatuto de los Trabajadores, si bien de una lectura aislada de tal norma podría sustentarse la interpretación restrictiva, mantenida por la Juez de instancia, tal criterio no se aviene con las finalidades perseguidas por la repetida Ley 39/1999, de participar los hombres trabajadores en la vida familiar, y de favorecer los permisos por maternidad sin que ello afecte negativamente a las condiciones de trabajo o de acceso al mismo, como se explicita en la exposición de motivos de tal Ley, en la que, además, y, textualmente, se dice «... se declara expresamente nula la decisión extintiva o el despido motivado, entre otro por el embarazo, la solicitud o disfrute de los permisos de maternidad, paternidad o cuidado de familiares o el despido de los trabajadores con contrato suspendido, salvo que se demuestre su procedencia por causa ajena a la discriminación», lo que revela, que lo decisivo, para la declaración de nulidad del despido, es que éste tenga su causa, razón o motivo, entre otros, en el disfrute de los permisos por paternidad y, no necesariamente, durante tal disfrute, y al no haberlo entendido así la Juez «a quo», es claro, que incurrió en las infracciones jurídicas denunciadas, lo que acarrea la estimación del motivo y con él del recurso, con la consiguiente revocación de la sentencia atacada y estimación de la pretensión deducida en la demanda con carácter principal…”
Aunque no he podido localizar doctrina judicial en las que se plantee un supuesto de hechos similar al planteado, reviste un particular interés, la sentencia del TSJ de Castilla y León / Valladolid de 24 de julio 2000, Rec. 1571/00, (Arz. 4314/00). El trabajador había comunicado a la empresa que iba a disfrutar del permiso por maternidad cedido por su esposa durante un mes de diciembre 1999 a enero 2000. Al mes después de haber trascurrido la finalización del período del permiso de maternidad que se solicitaba el trabajador fue objeto de despido. El art. 55.5 entonces vigente, sólo contemplaba la nulidad del despido durante la suspensión del contrato de trabajo por maternidad, y no con posterioridad al mismo –novedad esta última introducida por la LOI-, sin embargo, el TSJ entiende que procede aplicar la consecuencia de la nulidad de la decisión empresarial también al caso concreto que se planteaba donde el despido se había producido por razón del disfrute del permiso por maternidad:
“…en cuanto a la interpretación efectuada del artículo 55.5.a) del Estatuto de los Trabajadores, si bien de una lectura aislada de tal norma podría sustentarse la interpretación restrictiva, mantenida por la Juez de instancia, tal criterio no se aviene con las finalidades perseguidas por la repetida Ley 39/1999, de participar los hombres trabajadores en la vida familiar, y de favorecer los permisos por maternidad sin que ello afecte negativamente a las condiciones de trabajo o de acceso al mismo, como se explicita en la exposición de motivos de tal Ley, en la que, además, y, textualmente, se dice «... se declara expresamente nula la decisión extintiva o el despido motivado, entre otro por el embarazo, la solicitud o disfrute de los permisos de maternidad, paternidad o cuidado de familiares o el despido de los trabajadores con contrato suspendido, salvo que se demuestre su procedencia por causa ajena a la discriminación», lo que revela, que lo decisivo, para la declaración de nulidad del despido, es que éste tenga su causa, razón o motivo, entre otros, en el disfrute de los permisos por paternidad y, no necesariamente, durante tal disfrute, y al no haberlo entendido así la Juez «a quo», es claro, que incurrió en las infracciones jurídicas denunciadas, lo que acarrea la estimación del motivo y con él del recurso, con la consiguiente revocación de la sentencia atacada y estimación de la pretensión deducida en la demanda con carácter principal…”
Tercero. Vulneración del derecho a la igualdad y no discriminación indirecta por razón de sexo.
1) Imbricación entre derecho fundamental a la igualdad y el derecho al disfrute del permiso de paternidad.
En defecto de lo anterior, la nulidad del despido del trabajador habría de enfocarse desde la perspectiva del primer párrafo del art. 55.5 ET: vulneración del derecho fundamental a la igualdad y no discriminación ex art. 14 CE, con vulneración de la garantía de indemnidad, (art. 24 CE) en cuanto el despido constituiría una represalia o castigo al trabajador por la solicitud de ejercicio de sus derechos.
La cuestión sobre una situación de discriminación por razón de sexo puede aparentar en principio un tanto confusa habida cuenta de que la persona que disfruta del permiso por paternidad es un hombre. Sin embargo, se despejan las dudas en cuanto abundamos en la cuestión de la discriminación indirecta.
Históricamente, se han atribuidos roles definidos y diferentes al hombre y la mujer en el seno de la sociedad. Mientras el papel de la mujer se limitaba al cuidado de la familia y las tareas del hogar, el hombre era el único el que a través de su trabajo contaba con una fuente de ingresos propia para él y su familia, que lo convertía en una persona autosuficiente frente a la histórica dependencia de la mujer respecto del hombre.
En este sentido el TC señala en sentencia 3/2007 de 15 enero, Rec.6715/03 que “ la virtualidad del art. 14 CE no se agota en la cláusula general de igualdad con la que se inicia su contenido, sino que, a continuación, el precepto constitucional se refiere a la prohibición de una serie de motivos o razones concretos de discriminación. Esta referencia expresa a tales motivos o razones no implica el establecimiento de una lista cerrada de supuestos de discriminación (STC 75/1983, de 3 de agosto [RTC 1983, 75], F. 6), pero sí representa una explícita interdicción de determinadas diferencias históricamente muy arraigadas que han situado, tanto por la acción de los poderes públicos como por la práctica social, a sectores de la población en posiciones, no sólo desventajosas, sino contrarias a la dignidad de la persona que reconoce el art. 10.1 CE (SSTC 128/1987, de 16 de julio [RTC 1987, 128], F. 5; 166/1988, de 26 de septiembre [RTC 1988, 166], F. 2; 145/1991, de 1 de julio [RTC 1991, 145], F. 2; 17/2003, de 30 de enero [RTC 2003, 17], F. 3).”
Con el acceso al trabajo de la mujer se inicia el proceso de corrección de esta situación histórica de desigualdad, auque todavía queda lejos de igualdad real entre ambos sexos. De un lado, y en el plano estrictamente laboral, se dan diferencias en las condiciones de trabajo que mantienen a la mujer un una posición de desventaja. De otro lado, en el plano extralaboral, continúa siendo la mujer la que en exclusiva o en muy mayor medida se hace cargo de las necesidades familiares.
El ejercicio de los derechos en materia de conciliación de la vida laboral y familiar por parte del hombre permite una desvinculación parcial de la mujer de las responsabilidades familiares de las que el hombre pasa a hacerse cargo, contribuyendo con ello a una equiparación real de los roles sociales de ambos individuos, al tiempo que permite al hombre el ejercicio de su derecho a una mejor atención a su familiar y un mejor cumplimiento de su deber de protección a la familia y la infancia (art. 39 CE).
De esta circunstancia y su de la motivación, es consciente el propio legislador; y así el propio 44 de la LOI en el Titulo IV de la misma norma relativo al derecho al trabajo en igualdad de oportunidades, establece que:
“1. Los derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral se reconocerán a los trabajadores y las trabajadoras en forma que fomenten la asunción equilibrada de las responsabilidades familiares, evitando toda discriminación basada en su ejercicio.
[…]
3. Para contribuir a un reparto más equilibrado de las responsabilidades familiares, se reconoce a los padres el derecho a un permiso y una prestación por paternidad, en los términos previstos en la normativa laboral y de Seguridad Social.”
1) Imbricación entre derecho fundamental a la igualdad y el derecho al disfrute del permiso de paternidad.
En defecto de lo anterior, la nulidad del despido del trabajador habría de enfocarse desde la perspectiva del primer párrafo del art. 55.5 ET: vulneración del derecho fundamental a la igualdad y no discriminación ex art. 14 CE, con vulneración de la garantía de indemnidad, (art. 24 CE) en cuanto el despido constituiría una represalia o castigo al trabajador por la solicitud de ejercicio de sus derechos.
La cuestión sobre una situación de discriminación por razón de sexo puede aparentar en principio un tanto confusa habida cuenta de que la persona que disfruta del permiso por paternidad es un hombre. Sin embargo, se despejan las dudas en cuanto abundamos en la cuestión de la discriminación indirecta.
Históricamente, se han atribuidos roles definidos y diferentes al hombre y la mujer en el seno de la sociedad. Mientras el papel de la mujer se limitaba al cuidado de la familia y las tareas del hogar, el hombre era el único el que a través de su trabajo contaba con una fuente de ingresos propia para él y su familia, que lo convertía en una persona autosuficiente frente a la histórica dependencia de la mujer respecto del hombre.
En este sentido el TC señala en sentencia 3/2007 de 15 enero, Rec.6715/03 que “ la virtualidad del art. 14 CE no se agota en la cláusula general de igualdad con la que se inicia su contenido, sino que, a continuación, el precepto constitucional se refiere a la prohibición de una serie de motivos o razones concretos de discriminación. Esta referencia expresa a tales motivos o razones no implica el establecimiento de una lista cerrada de supuestos de discriminación (STC 75/1983, de 3 de agosto [RTC 1983, 75], F. 6), pero sí representa una explícita interdicción de determinadas diferencias históricamente muy arraigadas que han situado, tanto por la acción de los poderes públicos como por la práctica social, a sectores de la población en posiciones, no sólo desventajosas, sino contrarias a la dignidad de la persona que reconoce el art. 10.1 CE (SSTC 128/1987, de 16 de julio [RTC 1987, 128], F. 5; 166/1988, de 26 de septiembre [RTC 1988, 166], F. 2; 145/1991, de 1 de julio [RTC 1991, 145], F. 2; 17/2003, de 30 de enero [RTC 2003, 17], F. 3).”
Con el acceso al trabajo de la mujer se inicia el proceso de corrección de esta situación histórica de desigualdad, auque todavía queda lejos de igualdad real entre ambos sexos. De un lado, y en el plano estrictamente laboral, se dan diferencias en las condiciones de trabajo que mantienen a la mujer un una posición de desventaja. De otro lado, en el plano extralaboral, continúa siendo la mujer la que en exclusiva o en muy mayor medida se hace cargo de las necesidades familiares.
El ejercicio de los derechos en materia de conciliación de la vida laboral y familiar por parte del hombre permite una desvinculación parcial de la mujer de las responsabilidades familiares de las que el hombre pasa a hacerse cargo, contribuyendo con ello a una equiparación real de los roles sociales de ambos individuos, al tiempo que permite al hombre el ejercicio de su derecho a una mejor atención a su familiar y un mejor cumplimiento de su deber de protección a la familia y la infancia (art. 39 CE).
De esta circunstancia y su de la motivación, es consciente el propio legislador; y así el propio 44 de la LOI en el Titulo IV de la misma norma relativo al derecho al trabajo en igualdad de oportunidades, establece que:
“1. Los derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral se reconocerán a los trabajadores y las trabajadoras en forma que fomenten la asunción equilibrada de las responsabilidades familiares, evitando toda discriminación basada en su ejercicio.
[…]
3. Para contribuir a un reparto más equilibrado de las responsabilidades familiares, se reconoce a los padres el derecho a un permiso y una prestación por paternidad, en los términos previstos en la normativa laboral y de Seguridad Social.”
2) Doctrina científica.
Sobre la cuestión se ha pronunciado la doctrina científica
Así de la Puebla Pinilla A. en La Ley de Igualdad: Consecuencias Prácticas en las Relaciones Laborales y en la Empresa, ed. Lex Nova 2007, pág. 185 señala que:
“La efectiva tutela de la indemnidad de los trabajadores que ejercen sus derechos de conciliación requiere que su protección se ofrezca al mismo nivel que en los casos en que tales derechos e ejercen por las trabajadoras. Solo así podrá asegurarse que el reparto de responsabilidades familiares puede ser una realidad. Para conseguir esa tutela podrá acudirse, como apuntaba el Tribunal Constitucional en su Sentencia 3/2007…a la dimensión constitucional de estas medidas de conciliación que las vincula directamente con el mandato de protección a la familia y a la infancia (art. 39 ET). Pero también sería posible sostener que la falta de tutela adecuada del ejercicio por los trabajadores de los derechos de conciliación, en la medida en que puede general el efecto de retraer a los interesado en el uso de estos derechos, podría suponer una forma de discriminación indirecta para las mujeres trabajadoras.”
Por su parte, Lousada Arochena JF. en Permiso de Paternidad y Conciliación Masculina ed. Bomarzo 2008, dispone págs. 85 y ss:
“…cuando se trata de manera perjudicial a un trabajador por el hecho de ser padre, se están perpetuando los odiosos estereotipos de género que sustentan los tratamientos discriminatorios contra las mujeres. No es, en consecuencia, una casualidad que, en el artículo 44.1 de la LOIEMH, se afirme que “los derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral se reconocerán a los trabajadores y las trabajadoras en forma que fomenten la asunción equilibrada de las responsabilidades familiares, evitando toda discriminación basada en su ejercicio”. Y es que las discriminaciones basadas en su ejercicio son discriminaciones por razón de sexo/género.
Hecha esta indagación, se aparece sin dificultad la justificación de musías decisiones legislativas…y especialmente la inclusión de la paternidad en las garantías frente al despido objetivo o disciplinario…
En resumen, la igualdad no es posible sin la participación activa -…es decir en la rutina del día a día de las familiar- de los hombres, no siendo extraño, en consecuencia, que, en los estudios doctrinales y en la agenda política, se encuentre cada vez más presente la participación masculina en las cuestiones de igualdad.”
3) Doctrina judicial.
Sobre la cuestión, y aunque desconocemos pronunciamiento judicial alguno que haya tratado la materia concreta que se nos plantea; reviste interés la sentencia TSJ de Baleares de 26 de marzo 2008,. Rec. 2/08, (Arz. JUr 216937/08). La trabajadora fue despedida el mismo día en que reingresaba a la empresa tras el disfrute del permiso de maternidad. El art. 55.5 ET, en la redacción entonces aplicable al caso no contemplaba la nulidad del despido operado tras la reincorporación al trabajo después del permiso de maternidad, sin embargo, se declara la nulidad del despido, al considerar que constituía una violación del derecho fundamental a la igualdad y no discriminación por razón de sexo:
“…del relato fáctico de la resolución impugnada resulta acreditado que la empresa, tras la reincorporación al trabajo de la actora, el 20 de marzo de 2007, fecha en que finalizaba la situación de excedencia especial con reserva de puesto de trabajo derivada de embarazo y maternidad, procedió al despido improcedente de la misma, ofreciéndole la indemnización correspondiente, con la única finalidad de extinción de su relación laboral, sin que exista causa o justificación alguna determinante de tal conducta empresarial, por la que se desvirtúe como verdadera causa la de que la actora procedía de una situación de embarazo y maternidad, como se razona en la sentencia de instancia, que anuda la elección de la actora para la extinción de su relación laboral, si es que existía exceso de plantilla, a su maternidad, lo que constituye un acto claro de discriminación prohibido por el art. 14 de la Constitución Española. En el caso de autos, es patente que la actora ha aportado indicios que superan con creces ese umbral mínimo y que indican claramente la probabilidad de lesión de un derecho fundamental, al se despedida sin causa o motivo alguno, tras su reincorporación al trabajo tras disfrutar del descanso obligatorio por maternidad, con desplazamiento al empresario, por imperativo legal, de la carga de probar que su decisión es ajena a todo móvil lesivo, deber al que no ha dado cumplimiento.
Sobre la cuestión se ha pronunciado la doctrina científica
Así de la Puebla Pinilla A. en La Ley de Igualdad: Consecuencias Prácticas en las Relaciones Laborales y en la Empresa, ed. Lex Nova 2007, pág. 185 señala que:
“La efectiva tutela de la indemnidad de los trabajadores que ejercen sus derechos de conciliación requiere que su protección se ofrezca al mismo nivel que en los casos en que tales derechos e ejercen por las trabajadoras. Solo así podrá asegurarse que el reparto de responsabilidades familiares puede ser una realidad. Para conseguir esa tutela podrá acudirse, como apuntaba el Tribunal Constitucional en su Sentencia 3/2007…a la dimensión constitucional de estas medidas de conciliación que las vincula directamente con el mandato de protección a la familia y a la infancia (art. 39 ET). Pero también sería posible sostener que la falta de tutela adecuada del ejercicio por los trabajadores de los derechos de conciliación, en la medida en que puede general el efecto de retraer a los interesado en el uso de estos derechos, podría suponer una forma de discriminación indirecta para las mujeres trabajadoras.”
Por su parte, Lousada Arochena JF. en Permiso de Paternidad y Conciliación Masculina ed. Bomarzo 2008, dispone págs. 85 y ss:
“…cuando se trata de manera perjudicial a un trabajador por el hecho de ser padre, se están perpetuando los odiosos estereotipos de género que sustentan los tratamientos discriminatorios contra las mujeres. No es, en consecuencia, una casualidad que, en el artículo 44.1 de la LOIEMH, se afirme que “los derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral se reconocerán a los trabajadores y las trabajadoras en forma que fomenten la asunción equilibrada de las responsabilidades familiares, evitando toda discriminación basada en su ejercicio”. Y es que las discriminaciones basadas en su ejercicio son discriminaciones por razón de sexo/género.
Hecha esta indagación, se aparece sin dificultad la justificación de musías decisiones legislativas…y especialmente la inclusión de la paternidad en las garantías frente al despido objetivo o disciplinario…
En resumen, la igualdad no es posible sin la participación activa -…es decir en la rutina del día a día de las familiar- de los hombres, no siendo extraño, en consecuencia, que, en los estudios doctrinales y en la agenda política, se encuentre cada vez más presente la participación masculina en las cuestiones de igualdad.”
3) Doctrina judicial.
Sobre la cuestión, y aunque desconocemos pronunciamiento judicial alguno que haya tratado la materia concreta que se nos plantea; reviste interés la sentencia TSJ de Baleares de 26 de marzo 2008,. Rec. 2/08, (Arz. JUr 216937/08). La trabajadora fue despedida el mismo día en que reingresaba a la empresa tras el disfrute del permiso de maternidad. El art. 55.5 ET, en la redacción entonces aplicable al caso no contemplaba la nulidad del despido operado tras la reincorporación al trabajo después del permiso de maternidad, sin embargo, se declara la nulidad del despido, al considerar que constituía una violación del derecho fundamental a la igualdad y no discriminación por razón de sexo:
“…del relato fáctico de la resolución impugnada resulta acreditado que la empresa, tras la reincorporación al trabajo de la actora, el 20 de marzo de 2007, fecha en que finalizaba la situación de excedencia especial con reserva de puesto de trabajo derivada de embarazo y maternidad, procedió al despido improcedente de la misma, ofreciéndole la indemnización correspondiente, con la única finalidad de extinción de su relación laboral, sin que exista causa o justificación alguna determinante de tal conducta empresarial, por la que se desvirtúe como verdadera causa la de que la actora procedía de una situación de embarazo y maternidad, como se razona en la sentencia de instancia, que anuda la elección de la actora para la extinción de su relación laboral, si es que existía exceso de plantilla, a su maternidad, lo que constituye un acto claro de discriminación prohibido por el art. 14 de la Constitución Española. En el caso de autos, es patente que la actora ha aportado indicios que superan con creces ese umbral mínimo y que indican claramente la probabilidad de lesión de un derecho fundamental, al se despedida sin causa o motivo alguno, tras su reincorporación al trabajo tras disfrutar del descanso obligatorio por maternidad, con desplazamiento al empresario, por imperativo legal, de la carga de probar que su decisión es ajena a todo móvil lesivo, deber al que no ha dado cumplimiento.
En definitiva., la protección a la mujer embarazada encaminada a evitar la perdida de su trabajo en dicha situación, debe prolongarse no solo al periodo del embarazo y posteriores situaciones a que dan lugar la gestación, como están previstas en elart. 55.5 del E.T., sino a casos como el de autos, en que la extinción del contrato por despido improcedente, tiene lugar el mismo día de su reincorporación al trabajo tras su baja por embarazo y excedencia especial por maternidad, al persistir la causa discriminatoria por razón de sexo.”
SALUDOS, ESPERO QUE TE AYUDE.
SALUDOS, ESPERO QUE TE AYUDE.
Buff... Picachu33, te entusiasma el tema, pero yo entiendo el caso de forma distinta.
No estamos ante un supuesto de paternidad (art. 48bis ET), sino ante el permiso retribuido por nacimiento de hijo descrito en el art. 37.3.b ET, y reproducido posteriormente por el convenio de aplicación. Por lo que no veo ninguna de las causas de nulidad establecidas en el art. 55 ET (que son tasadas), ni vulneración de los derechos y libertados del Título I de la CE.
No estamos ante un supuesto de paternidad (art. 48bis ET), sino ante el permiso retribuido por nacimiento de hijo descrito en el art. 37.3.b ET, y reproducido posteriormente por el convenio de aplicación. Por lo que no veo ninguna de las causas de nulidad establecidas en el art. 55 ET (que son tasadas), ni vulneración de los derechos y libertados del Título I de la CE.
DIRECTIVA 96/34/CE DEL CONSEJO de 3 de junio de 1996 relativa al Acuerdo marco sobre el permiso parental celebrado por la UNICE, el CEEP la CES.
4. Con el fin de garantizar que los trabajadores puedan ejercer su derecho al permiso parental, los Estados miembros y/o los interlocutores sociales adoptarán las medidas necesarias para proteger a los trabajadores contra el despido por haber solicitado la solicitud o cogido un permiso parental, conforme a la legislación, a los convenios colectivos y a los usos nacionales.
Directiva 2002/73/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de septiembre de 2002, que modifica la Directiva 76/207/CEE del Consejo relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en lo que se refiere al acceso al empleo, a la formación y a la promoción profesionales, y a las condiciones de trabajo (Texto pertinente a efectos del EEE) Diario Oficial n° L 269 de 05/10/2002 p. 0015 - 0020
La presente Directiva tampoco afectará al derecho de los Estados miembros a reconocer derechos específicos al permiso de paternidad y/o de adopción.
“tomarán las medidas necesarias para proteger a los trabajadores --hombres y mujeres-- del despido motivado por el ejercicio de dichos derechos y garantizarán que, al término de dicho permiso, tengan derecho a reintegrarse a su puesto de trabajo o a uno equivalente, en condiciones que no les resulten menos favorables, y a beneficiarse de cualquier mejora en las condiciones de trabajo a las que hubieran podido tener derecho durante su ausencia.”
SENTENCIA TRIBUNAL EUROPEO.
Sentencia del Tribunal de Justicia (Sala Cuarta) de 26 de septiembre de 1996. - Procedimento penal entablado contra Luciano Arcaro. - Petición de decisión prejudicial: Pretura circondariale di Vicenza - Italia. - Vertidos de cadmio - Interpretación de las Directivas 76/464/CEE y 83/513/CEE del Consejo - Efecto directo - Posibilidad de invocar una Directiva frente a un particular. - Asunto C-168/95.
41. Es preciso añadir que la obligación de los Estados miembros, dimanante de una Directiva, de alcanzar el resultado que la misma prevé, así como su deber, conforme al artículo 5 del Tratado, de adoptar todas las medidas generales o particulares apropiadas para asegurar el cumplimiento de dicha obligación, se imponen a todas las autoridades de los Estados miembros, con inclusión, en el marco de sus competencias, de las autoridades judiciales. De ello se desprende que, al aplicar el Derecho nacional, ya sea disposiciones anteriores o posteriores a la Directiva, el órgano jurisdiccional nacional que debe interpretarla está obligado a hacer todo lo posible, a la luz de la letra y de la finalidad de la Directiva, para, al efectuar dicha interpretación, alcanzar el resultado a que se refiere la Directiva y de esta forma atenerse al párrafo tercero del artículo 189 del Tratado (véanse las sentencias de 13 de noviembre de 1990, Marleasing, C-106/89, Rec. p. I-4135, apartado 8, y de 16 de diciembre de 1993, Wagner Miret, C-334/92, Rec. p. I-6911, apartado 20).
«Directiva 96/34/CE – Acuerdo marco sobre el permiso parental – Derechos adquiridos o en curso de adquisición al inicio del permiso – Continuidad en la percepción de prestaciones de seguridad social durante el permiso – Directiva 79/7/CEE – Principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en materia de seguridad social – Adquisición de derechos a una pensión de incapacidad permanente durante el permiso parental»
En el asunto C 537/07,
36. La mencionada cláusula 2, apartado 6, que pretende evitar que se vean menoscabados los derechos de los trabajadores que hayan optado por disfrutar de un permiso parental, obliga, de modo general y en términos inequívocos, tanto a las autoridades nacionales como a los empleadores a reconocer los derechos ya adquiridos o en curso de adquisición al inicio del permiso y a garantizar que, al finalizar éste, los trabajadores puedan seguir adquiriendo derechos como si el permiso no hubiera tenido lugar. Por lo tanto, el contenido de la cláusula 2, apartado 6, del Acuerdo marco sobre el permiso parental es lo suficientemente preciso para que dicha disposición pueda ser invocada por un justiciable y aplicada por el juez (véase, por analogía, la sentencia Marshall, antes citada, apartado 52).
4. Con el fin de garantizar que los trabajadores puedan ejercer su derecho al permiso parental, los Estados miembros y/o los interlocutores sociales adoptarán las medidas necesarias para proteger a los trabajadores contra el despido por haber solicitado la solicitud o cogido un permiso parental, conforme a la legislación, a los convenios colectivos y a los usos nacionales.
Directiva 2002/73/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de septiembre de 2002, que modifica la Directiva 76/207/CEE del Consejo relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en lo que se refiere al acceso al empleo, a la formación y a la promoción profesionales, y a las condiciones de trabajo (Texto pertinente a efectos del EEE) Diario Oficial n° L 269 de 05/10/2002 p. 0015 - 0020
La presente Directiva tampoco afectará al derecho de los Estados miembros a reconocer derechos específicos al permiso de paternidad y/o de adopción.
“tomarán las medidas necesarias para proteger a los trabajadores --hombres y mujeres-- del despido motivado por el ejercicio de dichos derechos y garantizarán que, al término de dicho permiso, tengan derecho a reintegrarse a su puesto de trabajo o a uno equivalente, en condiciones que no les resulten menos favorables, y a beneficiarse de cualquier mejora en las condiciones de trabajo a las que hubieran podido tener derecho durante su ausencia.”
SENTENCIA TRIBUNAL EUROPEO.
Sentencia del Tribunal de Justicia (Sala Cuarta) de 26 de septiembre de 1996. - Procedimento penal entablado contra Luciano Arcaro. - Petición de decisión prejudicial: Pretura circondariale di Vicenza - Italia. - Vertidos de cadmio - Interpretación de las Directivas 76/464/CEE y 83/513/CEE del Consejo - Efecto directo - Posibilidad de invocar una Directiva frente a un particular. - Asunto C-168/95.
41. Es preciso añadir que la obligación de los Estados miembros, dimanante de una Directiva, de alcanzar el resultado que la misma prevé, así como su deber, conforme al artículo 5 del Tratado, de adoptar todas las medidas generales o particulares apropiadas para asegurar el cumplimiento de dicha obligación, se imponen a todas las autoridades de los Estados miembros, con inclusión, en el marco de sus competencias, de las autoridades judiciales. De ello se desprende que, al aplicar el Derecho nacional, ya sea disposiciones anteriores o posteriores a la Directiva, el órgano jurisdiccional nacional que debe interpretarla está obligado a hacer todo lo posible, a la luz de la letra y de la finalidad de la Directiva, para, al efectuar dicha interpretación, alcanzar el resultado a que se refiere la Directiva y de esta forma atenerse al párrafo tercero del artículo 189 del Tratado (véanse las sentencias de 13 de noviembre de 1990, Marleasing, C-106/89, Rec. p. I-4135, apartado 8, y de 16 de diciembre de 1993, Wagner Miret, C-334/92, Rec. p. I-6911, apartado 20).
«Directiva 96/34/CE – Acuerdo marco sobre el permiso parental – Derechos adquiridos o en curso de adquisición al inicio del permiso – Continuidad en la percepción de prestaciones de seguridad social durante el permiso – Directiva 79/7/CEE – Principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en materia de seguridad social – Adquisición de derechos a una pensión de incapacidad permanente durante el permiso parental»
En el asunto C 537/07,
36. La mencionada cláusula 2, apartado 6, que pretende evitar que se vean menoscabados los derechos de los trabajadores que hayan optado por disfrutar de un permiso parental, obliga, de modo general y en términos inequívocos, tanto a las autoridades nacionales como a los empleadores a reconocer los derechos ya adquiridos o en curso de adquisición al inicio del permiso y a garantizar que, al finalizar éste, los trabajadores puedan seguir adquiriendo derechos como si el permiso no hubiera tenido lugar. Por lo tanto, el contenido de la cláusula 2, apartado 6, del Acuerdo marco sobre el permiso parental es lo suficientemente preciso para que dicha disposición pueda ser invocada por un justiciable y aplicada por el juez (véase, por analogía, la sentencia Marshall, antes citada, apartado 52).
Que yo sepa los dos dias por nacimiento de hijo regulados en el articulo 37 del ET, REGULADO BAJO EL TITULO DE "Artículo 37. Descanso semanal, fiestas y permisos"
Habla de un permiso por cuidado de hijo de dos dias, o sea que el permiso parental de los 13 dias establecido en españa no es el unico, tambien esta el del ar 37.3 b) del ET, que es tan permiso como el de los 13 dias, y esto se deduce del titulo del articulo, ya que esta claro que no son vacaciones, ni descanso semanal.
Como lo ves Shughart .
Habla de un permiso por cuidado de hijo de dos dias, o sea que el permiso parental de los 13 dias establecido en españa no es el unico, tambien esta el del ar 37.3 b) del ET, que es tan permiso como el de los 13 dias, y esto se deduce del titulo del articulo, ya que esta claro que no son vacaciones, ni descanso semanal.
Como lo ves Shughart .
Si a todo esto le unes, primero que el despido se produce cuando se esta disfrutando de los dos dias de permiso establecidos en el 37.3 b9 del ET, y despues que la empresa reconoce la improcedencia, pues si el juez hace un esfuerzo y se lee la directivas comunitarias, no creo que sea descabellado obtener la nulidad.
No lo veo, en mi opinión, son 2 permisos totalmente distintos (aunque habría que ver la fundamentación que realiza el abogado en cuestión).
Las causas del art. 55 ET son tasadas (son las que son), y el permiso del art. 37.3.b ET no es un permiso de paternidad más, con la misma consideración que lo dispuesto en el art. 48bis ET. Básicamente, porque el art. 37.3.b ET se refiere al nacimiento de hijo, mientras que el permiso del art. 48bis ET, no sólo se refiere al nacimiento de hijo biológico, sino a la adopción o acogimiento.
Las causas del art. 55 ET son tasadas (son las que son), y el permiso del art. 37.3.b ET no es un permiso de paternidad más, con la misma consideración que lo dispuesto en el art. 48bis ET. Básicamente, porque el art. 37.3.b ET se refiere al nacimiento de hijo, mientras que el permiso del art. 48bis ET, no sólo se refiere al nacimiento de hijo biológico, sino a la adopción o acogimiento.
