A tales efectos cada progenitor vendrá obligado a poner en conocimiento del otro y del Juzgado los eventuales cambios de domicilio.
SEGUNDO Se establece el siguiente régimen de visitas. Cada progenitor tendrá consigo a la menor la mitad de las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y Verano, correspondiendo los años pares elegir a la madre la mitad en que haya de estar en su compañía y los impares al padre.
Ambos progenitores vienen obligados a facilitar las comunicaciones por otros medios como el postal o telefónico o cualquier otro análogo, de Pilar, con aquel de los dos en cuya compañía no esté en un momento dado, en cumplimiento de lo aquí dispuesto.
Se confirman los restantes pronunciamientos de la sentencia.
Todo ello sin hacer especial imposición de las costas de este recurso.
De acuerdo con lo que disponen la Disposición final 16 y la Disposición transitoria 3ª de la LECiv 1/2000 (RCL 2000, 34 y 962), contra esta sentencia cabe recurso de casación ante el Tribunal Superior de Justicia de Catalunya (Sala Civil y Penal) si concurre la causa prevista en el ap. 3º núm. 2 del art. 477; y recurso extraordinario por infracción procesal ante el mismo Tribunal, previsto en los arts. 468 y ss., siempre que concurra aquel interés casacional exigido para el recurso de casación y se formule de forma conjunta con aquél.
El recurso se preparará en el plazo de cinco días ante esta Sala.
Líbrense testimonios de la presente resolución para su unión al Rollo de su razón y remisión al Juzgado de procedencia, junto con las actuaciones originales.
Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente D. José Isidro Rey Huidobro, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que todo certifico.
Si el padre ha venido cumpliendo favorablemente su «rol» como progenitor, aunque la madre también lo haya hecho, y la hija ha tenido una respuesta favorable y positiva a la guarda compartida, no se advierten motivos para modificar el ejercicio de la autoridad parental, cuando la menor es receptiva a la misma y al hacerse más mayor es capaz de asumir con mayor claridad la realidad del conflicto y lo factible de que se respete su derecho fundamental de seguir contando de forma real y afectivamente con un padre y una madre, cuando esa guarda conjunta ha venido demostrando que la prioridad en la vida de sus padres viene siendo la hija.
De lo expuesto ha de concluirse, que la conservación del espacio hogareño, donde se ha desarrollado la vida de Pilar, ha comportado en ella una concentración afectiva en ambos progenitores, con ausencia de sentimientos de abandono o indiferencia que se traducen en una personalidad alegre y tranquila, con reflejo en sus logros escolares y de relación, síntomas de un alto índice de autoestima que en su propio interés no justifican una guarda y custodia individualizada, sino el mantenimiento de la tenencia compartida, aunque en los términos propuestos por el Equipo Técnico, de una semana con cada progenitor, que permitirá continuar con los positivos efectos contrastados, sin la complicación de la alternancia excesiva (cada dos días) que se venía efectuando hasta ahora.
Lo aquí decidido no es contrario a las previsiones de los arts. 76.1 y 82.2 del Codi de Familia, aprobado por Llei 9/1998, de 15 de juliol (RCL 1998, 2135 y LCAT 1998, 422), del Parlament de Catalunya, ni de los arts. 90.A) en relación con los arts. 81 y 86, 92 y 103, todos ellos del Código Civil, y obedece a las circunstancias precedentes y concurrentes, apreciadas en orden al favorecimiento del interés de la menor, sin olvidar la realidad social, que en casos concretos como el presente presenta posibilidades favorables al mantenimiento de esa custodia compartida en tanto no resulta perjudicial sino enriquecedora para el desarrollo íntegro de la menor. Por eso ha de ser estimado el recurso y revocada la sentencia apelada en este extremo.
QUINTO En cuanto al segundo motivo del recurso, en el que se peticiona la disminución de la cantidad fijada en concepto de cargas y de alimentos para la hija, que en realidad se refieren sólo a alimentos, pues no se constatan cargas del matrimonio, no hay motivo para acceder a ello, pues las posibilidades económicas del padre, que se desprenden del extracto de cuenta obrante a los folios 149 a 182 y del patrimonio inmobiliario (folio 192), le permiten hacer frente sobradamente a las 40.000 pesetas mensuales fijadas, sin que se haya alegado nada en cuanto a las verdaderas necesidades de la hija, que permitan deducir el exceso de la pensión alimenticia, ni se acredite una situación económica de la madre que le permita colaborar en mayor medida a los alimentos de la hija común, por lo que de acuerdo con los arts. 267 Compilación del Derecho Civil de Cataluña y 146 y 147 CC, han de permanecer inmodificados incluso con el cambio a la guarda y. custodia compartida que se establece en esta alzada.
SEXTO La parcial estimación del recurso y la naturaleza de las relaciones jurídicas subyacentes en este pleito, ajenas a la libre autonomía de la voluntad, al existir un claro interés público en ellas, hacen que no proceda imposición alguna de las costas de esta alzada.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.
FALLAMOS:
Que estimando en parte el recurso interpuesto por el Procurador don Carlos S. C. en nombre y representación de don Josep F. C. contra la sentencia de 3 de noviembre de 1998, del Juzgado de 1ª instancia núm. 2 de Blanes, dictada en los autos de divorcio núm. 268/1997, de los que el presente rollo dimana, revocamos parcialmente dicha resolución en cuanto a los efectos 1º y 2º que se establecen en el fallo de dicha sentencia, que quedarán como sigue:
PRIMERO La guarda y custodia de la hija menor del matrimonio, Pilar F. R., se desarrollará de forma compartida por ambos progenitores, por semanas alternas, que comenzarán y terminarán el domingo a las 20.00 horas, en que cada progenitor deberá dejar a la menor en el domicilio del otro.
a) Que la niña ha venido asumiendo la guarda compartida sin traumas ni desequilibrios de ningún tipo.
b) Que dicho régimen ha sido valorado como de resultados positivos por el Equipo de Asesoramiento Técnico.
c) Que los resultados académicos y de desarrollo integral de Pilar no han acusado deterioro alguno, sino más bien al contrarío, pueden calificarse buenos e incluso de excelentes.
d) Que el hecho de tener ambos progenitores el domicilio en la misma localidad y en relativa proximidad, facilita los eventuales cambios domiciliarios y no afecta a las relaciones sociales de la menor (escolares, de amigas, actividades extraacadémicas, etc.) que pueden seguir manteniéndose sin cambio alguno.
e) Que dispone en ambos domicilios de su propia habitación.
f) Que tanto el padre como la madre reúnen condiciones para asumir la guarda y custodia a satisfacción de la hija, y así lo han venido haciendo sin reproche alguno de ésta.
g) Que los especialistas del Equipo de Asesoramiento Técnico, valoran la guarda y custodia compartida como la mejor opción actual para la hija, la cual, ante ellos, y en fecha bastante posterior a la de exploración judicial, manifiesta su deseo de mantener la compañía de los dos progenitores, aunque querría modificar la distribución del tiempo que comparte con cada uno, proponiendo el de una semana entera en cada domicilio para organizar mejor sus actividades.
CUARTO Ante esta situación y sus beneficiosos resultados, no considera este Tribunal necesario ni conveniente romper con el estado actual en que, por lo que se constata, se ha venido manteniendo una continuidad de la maternidad y paternidad responsables, satisfactorias desde el punto de vista de la relación con la hija, aun cuando la relación de los progenitores entre sí, haya sido conflictiva y complicada.
SEGUNDO La relacionada sentencia de fecha 3-11-1998, se recurrió en apelación por la parte apelante, por cuyo motivo se elevaron los autos a esta Audiencia, ante la que se personaron dentro del término del emplazamiento y en legal forma, las partes litigantes y seguidos de los demás trámites, se señaló día para la vista alzada, que tuvo lugar el día 26 de febrero de dos mil uno, con asistencia de los Letrados y Procuradores de las partes personadas, quienes hicieron las alegaciones que a su derecho estimaron convenientes, en apoyo de sus respectivos intereses.
TERCERO En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.
Visto siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. José Isidro Rey Huidobro.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO La discrepancia del demandado don Josep F. C. con lo decidido en la sentencia que declara disuelto por causa de divorcio, el matrimonio formado por el mencionado apelante y doña Lucy M. R. F., se circunscribe a la guarda y custodia atribuida a la madre, de la hija común Pilar F. R., de diez años de edad, modificando así el sistema de guarda compartida que se venía manteniendo al haberse acordado en la sentencia de separación de mutuo acuerdo precedente, y a la cantidad establecida en concepto de contribución a las cargas del matrimonio y alimentos en favor de la hija, que considera debe ser menor.
SEGUNDO Respecto a la guarda y custodia, la sentencia le atribuye a la madre en un deseo loable de proteger el interés de la hija, y en base a una exploración judicial de la menor, en que la niña, que contaba ocho años de edad al llevarse a cabo, manifiesta que se encuentra bien atendida tanto cuando está con su padre como con su madre, en referencia al desarrollo de la guarda y custodia compartida que hasta el momento había dado resultados positivos.
No obstante, la menor, en un alarde de madurez, para su corta edad, manifiesta que entiende que su actual ritmo de vida y régimen de convivencia con sus padres, es demasiado complicado, y acaba consignándose en el Acta, como contenido total de sus manifestaciones en el Juzgado «un claro deseo de que su vida cotidiana presente una mayor estabilidad, prefiriendo a tal efecto la convivencia con la madre, pero sin que ello suponga en ningún caso un deseo o intención de no ver a su padre, por cuanto ambos hasta el momento han ido satisfaciendo adecuadamente sus necesidades tanto físicamente como materialmente».
El «Informe d'Assessorament Psicosocial», emitido por el «Equip d'Assessorament Técnic», y dotado de presumible objetividad, tras efectuar un examen de los antecedentes familiares y constatar la situación actual de los diferente miembros de la familia, acaba valorando la guarda y custodia compartida, que en su momento se acordó y que se ha venido aplicando, como positiva, y consideran que ésta es la mejor opción para la hija menor, ya que reúne más aspectos positivos que negativos para el correcto desarrollo de la misma, si bien, se constata que tanto los padres como la hija coinciden a la hora de plantear modificaciones en la distribución del tiempo compartido, que hasta entonces era de dos días con cada progenitor y fines de semana alternos con cada uno, para proponer que fuese de una semana con cada uno, llevándose a cabo el cambio el domingo a las 20 horas.
TERCERO El Juzgador «a quo», argumenta la necesidad de estabilidad de la menor, acabando con el peregrinaje permanente del domicilio de un progenitor a otro, tiene en cuenta la exploración de la menor y considera oportuno optar por la guarda y custodia de la niña a cargo de la señora R., estableciendo un amplio régimen de visitas a favor del padre.
Ciertamente, éste ha sido el criterio mantenido por este mismo Tribunal en algunas resoluciones, destacando la conveniencia de una referencia del menor con un domicilio que identifique como base de su actividad diaria y desarrollo integral.
Pero también es cierto que en otras ocasiones se ha establecido la guarda y custodia compartida, atendiendo a las circunstancias concurrentes que por regla general son diferentes en cada caso; y precisamente este es uno en el que las circunstancias han de ser particularmente analizadas, porque de ellas se desprende la conveniencia, en propio interés de la hija menor, de mantener la guarda y custodia compartida, aunque con una modificación del régimen de estancia con cada progenitor, para evitar la confusión o dispersión vivencial de la hija común.
Audiencia Provincial de Girona - Sentencia núm. 108/2001 (Sección 2ª), de 25 febrero de 2001
Recurso de Apelación núm. 488/2000.
Girona, veintiocho de febrero de dos mil uno.
Visto, ante esta Sala el Rollo de apelación núm. 488/2000, en el que ha sido parte apelante don José F. C., representada ésta por el Procurador don Carlos Javier S. C., y dirigida por la Letrada doña Carmen M. A.; y como parte apelada doña Lucy Mirian R. F., representada por la Procuradora doña Rosa María T. V., y dirigida por el Letrado don Vicente L. F.; e interviniendo el Ministerio Fiscal.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO Por el Juzgado Primera de Instancia e Instrucción núm. 2 Blanes, en los autos de divorcio núm. 268/1997, seguidos a instancias de doña Lucy Mirian R. F., representada por el Procurador don S. R. y bajo la dirección del Letrado don V. L., contra don Josep F. C., representado por el Procurador don Janssen C., bajo la dirección del Letrado doña Remei B. V., se dictó sentencia cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: Fallo: «Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda interpuesta por doña Lucy M. R. F., representada por la procuradora de los Tribunales, doña Dolors S. R., y asistida por el Letrado señor V. L., contra don Josep F. C., representado por el Procurador de los Tribunales, don Ferrán J. C., y asistido por la señora Letrado don Remei B. V., habiendo intervenido el Ministerio Fiscal, y en consecuencia debo declarar y declaro disuelto».
SEGUNDO.- Para abordar la controversia sometida al conocimiento de esta Sala, es oportuno recordar que el artículo 92 del Código Civil preceptúa en su párrafo segundo que "las medidas judiciales sobre el cuidado y educación de los hijos serán adoptadas en beneficio de ellos. .", de modo que el interés de los menores debe presidir toda decisión que se tome al respecto, primando sobre cualquier otra consideración y constituyéndose en elemento determinante en esta materia. Pues bien, desde esa perspectiva ha de ser analizado el pedimento principal de los deducidos por la parte recurrente, en orden a que se conceda la guarda y custodia exclusiva de los menores a su madre, en sustitución del régimen vigente hasta ahora, de guarda y custodia compartida. Este Tribunal comparte el criterio expuesto por el Magistrado "a quo" en el fundamento jurídico segundo de su resolución respecto a que aun cuando el sistema de guarda y custodia compartida no se estima, con carácter general, favorecedor para el adecuado desarrollo de los menores, en este particular supuesto resulta el más conveniente y beneficioso para los niños, dadas las específicas circunstancias concurrentes. Entre estas últimas, cabe destacar que los propios cónyuges acordaron la guarda y custodia compartida en el convenio regulador suscrito el 21 de septiembre de 1998, que los peculiares horarios laborales de los progenitores (con turnos variables, días libres en datas laborables y jornadas de trabajo en festivos, eventual desarrollo de sus ocupaciones en horas nocturnas, etcétera) también aconsejan el régimen vigente hasta la actualidad, que los niños quieres relacionarse con su padre y con su madre, así como que en el informe pericial psicosocial emitido por la psicóloga doña Begoña Rodríguez y por la diplomada en trabajo social doña Catalina Marqués -ambas adscritas al Juzgado de Familia "a quo"- se recomendó mantener la guarda y custodia compartida. De dicho informe pericial se pueden resaltar concretamente los pasajes en que se indicó que el sistema seguido desde la separación de los progenitores "se ha llevado bastante bien en cuanto a la organización de los menores", los cuales "sienten que no tiene que elegir entre uno y otro y eso les proporciona cierta tranquilidad y les ha ayudado a afrontar mejor la separación", que los dos hijos "manifiestan desear que las cosas continúen como hasta ahora", salvo en que no quieren quedarse con su abuela cuando su madre tiene turno nocturno, que los menores no quieren restringir su contacto con uno u otro de sus padres, pues "desean estar el máximo posible de tiempo con cada uno de ellos" pero "quieren tiempo real de estancia con uno y otra", que "tanto el padre como la madre han demostrado durante todo este tiempo que están capacitados para hacerse cargo de sus hijos", y que "a pesar de los inconvenientes que han ido surgiendo consideramos que los menores están muy bien adaptados a la actual situación por lo que recomendamos que la guarda y custodia siga siendo compartida por ambos progenitores". Por todo ello, procede rechazar el pedimento principal de los articulados por la parte apelante.
TERCERO.- La solicitud deducida por la recurrente con carácter subsidiario no fue formulada en el primer grado jurisdiccional, pero ello no representa ningún inconveniente, dada la especial naturaleza de la materia controvertida, en la cual no rigen los principios dispositivo, de justicia rogada y de congruencia, sino que el órgano jurisdiccional puede adoptar, incluso de oficio, las decisiones que estime más beneficiosas para los menores, con independencia de que aquéllas se correspondan o no con las pretensiones de cada uno de sus progenitores.
Ello sentado, considera esta Sala que ha de accederse a la petición formulada por la representación procesal de doña María Luisa N. S. en el sentido de que se le permita a ésta comer con sus hijos en los días lectivos, en vez de que lo hagan en el colegio, por cuanto dicha medida resulta beneficiosa para los menores -quienes han expresado su voluntad de relacionarse lo máximo que sea posible tanto con su padre como con su madre-, así como para la propia señora N., la cual pretende disfrutar de la compañía de sus hijos tanto cuanto sea factible, sin que con ello se cause perjuicio alguno a don Mariano S., pues hasta ahora los niños no comían con él sino que lo hacían en el centro escolar donde estudian. Ha de recalcarse, en ese contexto, que en el dictamen psicosocial obrante en autos se señaló que "la madre recientemente ha cambiado el turno laboral con la intención del poder pasar más tiempo con sus hijos" (lo que revela la seriedad y persistencia en esa voluntad de la señora N.), que los niños "desean estar con ambos progenitores el máximo de tiempo posible pero quieren tiempo real de estancia con uno y otro", y que "tanto el padre como la madre han demostrado durante todo este tiempo que están capacitados para hacerse cargo de sus hijos". Por lo demás, al concederse a la recurrente esa posibilidad se viene a compensar un cierto desequilibrio existente hasta ahora en su contra, en lo que concierne al tiempo que cada progenitor pasa con sus hijos, por cuanto, según consta en el propio informe psicosocial, el padre disfruta de más días libres que la madre y, por ello aquél goza en más fechas de la compañía de los menores. Finalmente, al haberse comprobado que el horario escolar de los niños finaliza a las 14 horas, que las actividades extraescolares que practican dos días a la semana se desarrollan desde las 16'30 hasta las 17'30 horas, y que la jornada de la madre se prolonga desde las 22 horas a las 8 horas, no se aprecia el inconveniente señalado en el hecho cuarto del escrito de demanda presentado por la representación procesal del señor S. M., con referencia a un anterior horario de trabajo de la señora N., cuando esta tenía que recoger a sus hijos a las 14 horas y comenzaba su jornada laboral a las 15 horas.
CUARTO.- Al estimarse parcialmente el recurso y en atención a la especial naturaleza de la materia controvertida, no ha de hacerse pronunciamiento expreso en cuanto a las costas de esta alzada.
PARTE DISPOSITIVA
En atención a todo lo expuesto, la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, HA DECIDIDO:
Desestimando el pedimento principal y estimando el subsidiario de los formulados en el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de doña María Luisa N. S. contra los autos dictados por el Juzgado de Primera Instancia n° 12 de Palma en fechas 19 de abril y 2 de mayo de 2000, en los autos n° 1203/1999, debemos revocar y revocamos parcialmente las resoluciones recurridas, en el sólo extremo de añadir a sus partes dispositivas que los días lectivos doña María Luisa N. S. recogerá a sus hijos en el colegio a las 14 horas y estará en su compañía en los términos ya acordados en las fechas en que le corresponda tenerlos consigo, mientras que en los días en que deban los menores estar con su padre, la madre los acompañará a casa de éste último a las 16'30 horas o, alternativamente, los llevará al lugar donde desarrollen sus actividades extraescolares, de donde serán recogidos por el señor S. M..
Así, por este auto, lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados arriba referenciados.
Audiencia Provincial Baleares - Auto núm. 42/2001 (Sección 5ª), de 27 febrero de 2001
Recurso de Apelación núm. 445/2000.
En PALMA DE MALLORCA, a veintisiete de Febrero de dos mil uno.
Por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación los presentes autos, juicio de Modificación Guarda y Custodia, seguidos ante el Juzgado de 1ª Instancia n° 12 de Palma, bajo el n° 1203/99, Rollo de Sala n° 445/00, entre partes, de una como demandada apelante Dª. MARÍA LUISA N. S., representado/a por el/la Procurador/a Sr./Sra. ANA G. M., y defendido/a por el/la Letrado/a Sr./Sra. DOLORES V. F.; y de otra como demandante apelado D. MARIANO S. M. representado por el/la Procurador/a Sr./Sra. MARIA F. J. y defendido/a por el/la Letrado/a Sr./Sra. GABRIEL M. S. Siendo parte el Ministerio Fiscal.
ES PONENTE el Ilmo. Sr. D. MARIANO ZAFORTEZA FORTUNY.
HECHOS
PRIMERO.- Por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de 1ª Instancia n° 12 de Palma, en fecha 19 de abril y 2 de mayo de 2000, se dictaron dos autos cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que desestimando la solicitud formulada por el Procurador de los Tribunales Sra. F. J., en nombre y representación de D. Mariano S. M., y desestimando igualmente la solicitud que por vía reconvencional formulaba el Procurador de los Tribunales Sra. G. M., en nombre y representación de Dª. María Luisa N. S., debo absolver y absuelvo a ambos litigantes de cuantas pretensiones se les efectuaban en este expediente, manteniéndose en consecuencia el tenor de los pactos suscritos por los hoy litigantes en fecha 21 de septiembre de 1998, sin perjuicio de la modificación que respecto del pacto segundo del indicado Convenio se efectúa a continuación. SEGUNDO.- Para el caso de que no llegasen a un acuerdo el tiempo que los menores deben estar con cada uno de sus padres se deja establecido el siguiente régimen de visitas y comunicación del padre para con sus hijos: a) Mediante conferencia telefónica, correspondencia postal y/o telegráfica sin limitación alguna, cuya intimidad se comprometen a respetar tanto la Sra. N. S. como el Sr. S. M., b) Dado que los padres trabajan en el aeropuerto, y atendidos los horarios laborales de los mismos, la madre tendrá consigo a los menores las tardes de los días que ésta tenga libres, pernoctando incluso con ella en tales ocasiones, y encargándose de llevarlos al Centro escolar al día siguiente, estando las restantes tardes con el padre con quien pernoctarán en tales ocasiones, siendo éste entonces quien los llevará al Centro escolar. Los fines de semana se mantendrá el señalado régimen sin particularidades c) Cada progenitor tendrá en su compañía a sus hijos la mitad de los períodos vacacionales de Semana Santa, verano y Navidad. Divididos dichos períodos vacacionales de los hijos comunes en dos mitades, los progenitores irán rotando en el disfrute de los mismos, de tal forma que cada año le corresponda a uno el disfrutado el año anterior por el otro, eligiendo el padre los años impares y la madre los años pares el disfrute de los indicados períodos. Sin expreso pronunciamiento en costas". "Aclara el auto de fecha 19 de abril de 2000 en el sentido expuesto en el razonamiento jurídico único de esta resolución, único compatible con el régimen de guarda y custodia compartida que se predica en el mismo".
SEGUNDO.- Que contra los anteriores autos y por la representación de la parte demandada, se interpuso recurso de apelación que fue admitido en un solo efecto, y mejorado en tiempo y forma y seguido el recurso por sus trámites, se celebró vista en fecha 20 de febrero, con asistencia de los letrados de las partes, informando en voz en dicho acto en apoyo de sus respectivas pretensiones, quedando el presente recurso concluso para resolución.
TERCERO.- Que en la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.
RAZONAMIENTOS JURIDICOS
PRIMERO.- La representación procesal de doña María Luisa N. S. ha impetrado en esta alzada la revocación de la sentencia recurrida, pidiendo con carácter principal que se conceda a la señora N. la guarda y custodia exclusiva de los hijos menores habidos en el matrimonio con don Mariano S. M., y solicitando subsidiariamente que, si se mantiene la guarda y custodia compartidas por ambos progenitores, se le otorgue a la madre la posibilidad que los niños coman en su casa, en vez de hacerlo en el colegio donde estudian. Tanto la representación procesal del señor S., como el Ministerio Fiscal se han opuesto a los mencionados pedimentos revocatorios y han interesado la plena confirmación de la sentencia dictada en primera instancia.
miembro de SOS PAPA y de la Plataforma por la Custodia Compartida, consiguió la sentencia firme del Juzgado numero 10 de Granada para tener la custodia compartida de su hijo. Despues de haber puesto 55 denuncias contra su ex y haber denunciado a un fiscal, al organismo andaluz de las víctimas de la violencia domestica y a un juez. La sentencia que ratifica el convenio de custodia compartida le permite tener con él al hijo menor de edad todos los días la mitad del tiempo, la mitad de los fines de semana y fiestas y la mitad de las vacaciones. Con esta sentencia se convierte en el padre más joven (31 años) de la provincia de Granada con una sentencia de custodia compartida y en el padre que tiene el niño de menor edad (1 año y dos meses) en régimen de custodia compartida en esa provincia.
Sala Segunda. Sentencia 4/2001 de 15 de Enero de 2001. Recurso de amparo 3966/97. Promovido por Dª M. G. M. frente a la Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia que, en un litigio de separación matrimonial, dispuso la guarda y custodia compartida
Ponente: Chamorro Valdés, JA..-
MADRID AP/24
Procedimiento: SEPARACION
Nº Rollo: 1067/98
Autos Nº:451/96
Procedencia: JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 2 DE MAJADAHONDA
--- Magistrados:
Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández
Ilmo. Sr. D. José Angel Chamorro Valdes
Ilma. Sra. Doña Carmen Neira Vázquez
En Madrid, a 25 de Octubre de dos mil dos
La Sección Vigésimo Segunda de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación, los autos de separación nº 451/96 procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Majadahonda, seguidos entre partes: ...
1º) La separación de los litigantes, pudiendo señalar libremente su domicilio.
2º) LOS HIJOS MENORES DE EDAD QUEDARÁN BAJO LA GUARDA Y CUSTODIA DE AMBOS PROGENITORES, POR PERIODOS DE 3 MESES PARA CADA UNO DE ELLOS, DE FORMA COMPARTIDA, MANTENIÉNDOSE LAS VISITAS DE FINES DE SEMANA ALTERNOS con el progenitor que en ese momento no tenga la custodia así como un día entre semana de la que no le corresponda visitas que en defecto de acuerdo, será el miércoles desde la salida del colegio hasta las 20 horas; la mitad de las vacaciones de Navidad, Semana Santa y Verano, eligiendo los periodos en los años pares la madre y en los impares el padre.
3º) Nada se establece respecto a la vivienda con las salvedades en cuanto a comunicación de los cambios de residencia que se fijaba en el Auto de medidas provisionales.
4º) Cada uno de los progenitores correrá con todos los gastos correspondientes a los hijos durante el trimestre que ostente la guarda y custodia, sin que ninguno debe satisfacer al otro pensión alimenticia.
5º) Se acuerda la disolución del régimen económico matrimonial y de la sociedad de gananciales, cuya liquidación podrá llevarse a cabo en ejecución de Sentencia, si así lo solicita alguna de las partes; quedando suspendida la sociedad de gananciales hasta que se produzca la firmeza de esta Sentencia o se liquide voluntariamente por las partes.
Siguiendo con la cuestión de la custodia compartida, me reitero íntegramente en los argumentos que ya ofrecí en otro apartado de este foro (una encuesta: guarda y custodia compartida o exclusiva) y que ya advertían: 1º.- Que la custodia compartida era la solución idílica o perfecta, pero que en caso de desacuerdo o desavenencias en la pareja es utópica y además nefasta al interés de los hijos que es el que hay que cuidar y velar por él. 2º.- Que la decisión judicial de atribución de la custodia exclusiva a un progenitor o a otro no vulnera el art. 14 de la Constitución Española.
Ahora bien, dicho lo anterior, es cierto que en materia de separaciones y divorcios (y todo lo que el mismo conlleva) la regulación legal española se ha quedado estancada y debe adaptarse a los nuevos tiempos que corren donde la liberalización de la mujer y su acceso al mercado labora y el principio de compartir tareas domésticas es, afortunadamente, una realidad para los matrimonios y parejas jóvenes. Aspectos tales como el divorcio directo y rápido, la trascendencia de la culpabilidad de la ruptura en aspectos patrimoniales de la pareja; una nueva regulación de la atribución del uso de la vivienda famliar en consonancia con la liquidación de bienes y el principio de corresponsabilidad en la alimentación de los hijos; una nueva regulación de la llamada pensión compensatoria (siempre excepcional y estableciéndose el pago a tanto alzado como norma general); el establecimiento de un sistema de visitas adecuado a cada caso concreto (y no esteriotipado) y dispuesto de los debidos controles y garantías jurídicas; la fomentación de los puntos de encuentro en casos controvertidos habilitándose medios para ello; la restricción de cambio de residencia para el cónyuge custodio (sometimiento en su caso a consenso o autorización judicial, con posibiidad de adaptación inmediata de las medidas familiares), la fomentación de la mediación familiar y el establecimiento de sanciones para aquel miembro de la pareja que muestre posturas intransigentes o de dominancia; el control de las pensiones alimenticias que no siempre han de resultar en la modalidad de dinero estableciéndose no solo garantías de cumplimiento y controles de afectación a los fines concretos por los que viene estipulada; la especialización judicial tanto para la primera instancia, como para la segunda instancia familiar con posibiliidad de unificar doctrina jurisprudencial; el fomentar planes de ayuda pública para familias con problemas económicos graves tras la crisis familiar; el abogar por el principio de injerencia mínima del derecho penal en aspectos familiares bajo sanción civil del que utiliza el mismo con fines que no le son propios; el subvencionar públicamente la solución de los problemas familiares en general sin tratar las cuestión desde una versión meramente sexista de los mismos (ej.-Instituto de la Mujer) que si bien pudiera ser políticamente correcta, nos aboca de lleno en una absurda guerra de sexos que habrá que desterrar de la conciencia española; la regulación legal única bajo la idea de familia actual (tanto matrimonio como parejas de hecho) y donde tienen cabida indudablemente las relaciones de parejas homosexuales, en fin, etc, etc, etc,
A ver para maria g, el que haya pocas sentencias de custodia compartida demuestra claramente que a los hombres se les discrimina por razón de sexo, también el siglo pasado no habia mujeres que votasen porque les estaba prohibido, lo cual obviamente no queria decir que las mujeres no debieran votar, el que no existan esas sentencias nos reafirman en que hay que cambiar esas leyes y los privilegios sexistas-machistas-hembristas que conllevan al no aplicar las mismas en la proporción adecuada..
Usted habla de aplicar forzosamente la custodia..¿ y porque aplicar forzosamente la custodia a la mujer es mas justo?¿?
¿ no deseabais la igualdad con tanta vehemencia las mujeres?.. pues adelante..
de todos modos maria g le quiero preguntar a usted si le pareceria bien que a usted le echaran de su casa, fuera directamente a la calle, expoliado, en muchos casos sin tener adonde ir y manteniendo a quién ha sido el causante de su ruina economica y moral...
¿ le gustaria a usted? ¿ le gustaria como pasa en muchos casos tener que acudir a comer a caritas?
no es justo en los tiempos que corren que al hombre se le deje en la indigencia en muchos casos y sin recursos sociales a los que acudir, porque como bien sabeis aqui los recursos sociales son todos para las organizaciones feministas-hembristas que ya sabemos que solo se ocupan de atender mujeres
He transcrito las anteriores resoluciones judiciales dado que entiendo que las mismas, a modo de generalidad y sin miedo a equivocarme, plasman el sentir jurisprudencial sobre esta cuestión que en este apartado y en otro anterior se ha tratado de polemizar.
Son muchas las cosas que se han dicho por los contertulios (todas ellas interesantes, salvo las que se sacan de contexto o de tono). Con respecto a la posición que mantienen los defensores de la custodia compartida como norma general, sus argumentos, están asentados en un concreto trabajo que se denomina "Informe Reencuentro" que se encuentra en la red y que fue publicado por diferentes Asociaciones de PAdres Separados. He leido con detenimiento tal informe y si bien entiendo que se dicen cosas interesantes (alguna de ellas muy bien expresadas), la verdad, es que no me ha convencido en absoluto con respecto a su finalidad: Instaurar en España la custodia compartida como norma general en igualdad de derechos.
Además, entiendo que la lucha de los padres separados va por mal camino cuando choca con la realidad social actual y hubiera sido más conveniente su atención con respecto a otros aspectos de la Ley del Divorcio Española que, hoy en día, han quedado obsoletos y que a mi juicio son injustos y generan un alto grado de conflictividad y desasosiego.
Se nos ha vendido también una gran mentira: La experiencia francesa. Para alguien que conozca la legislación francesa en materia de divorcio (respecto de la cual en muchos aspectos tendríamos que aprender), EN NINGUN MOMENTO, se instaura la custodia compartida como norma general y la exclusiva como excepción. Concluir lo anterior es engañar a la gente. La Ley francesa nº 302/2002, de 4 de marzo, relativa a la patria potestad deroga algunos artículos del Code Civil francés y, en concreto, da nueva redacción a las medidas provisionales estableciendo que en este ámbito y no en otro (es decir, mientras se adopta la decisión definitiva), el JUEZ PODRÁ ordenar con carácter provisional una residencia alterna del menor durante un plazo determinado. Transcurrido dicho plazo el juez podrá confirmar esta medida o atribuir la custodia exclusiva a uno de ellos.
Concluir que tras esta modificación, en FRANCIA se ha instaurado la custodia compartida como norma es una gran mentira y, a mayor abundamiento, la situación en Francia con respecto a España en este concreto apartado no varía en absoluto cuando se dice que para decidir sobre las modalidades de ejercicio de la patria potestad el juez necesariamente tendrá en cuenta: 1º.- La práctica seguida anteriormente por los padres. 2º.- La opinión del menor. 3º.- La capacidad y aptitud de los progenitores para asumir deberes y respetar los derechos del otro. 4º.- Los resultados de las exploraciones periciales y los resultados de los informes psico-asistenciales.
Tales principios ya están instaurados en nuestro derecho patrio (arts. 90 y ss CC).
La resolución anteriormente transcrita es literalmente copiada en numerosas sentencias de otras Audiencias Provinciales cuando se discute judicialmente el tema de la custodia compartida.
La Sentencia de la A. P Huelva (Secc. 1ª) de fecha 16 de septiembre del 2.002 se esgrimen otros postulados en contra de la custodia compartida:
"..... Es preciso recordar, porque a menudo se olvida, que los pronunciamientos judiciales sobre medidas reguladoras de las relaciones paterno-filiales tienen el carácter de reglas de conflicto, conforme a los arts. 154 y ss. Cc, para regulación del desencuentro familiar cuando los progenitores que comparten la patria potestad, se muestran incapaces por si mismos para autorregularse en su relación y para mostrarse corresponsables en la función paternofilial, de cara a una formación integral del hijo menor, y frente a cuantas vicisitudes se presenten.
El sistema tiene como pilares que uno de ellos asume su cuidado cotidiano, ostentando la guarda y custodia y el otro puede tenerlo en su compañía circunstancialmente, compartiendo obligación de alimentos y participando en las líneas maestras de su desarrollo. En esto se cifra que el padre que no convive con los hijos menores que la pareja tiene en común, no tiene la custodia aunque comparte la patria potestad (art. 156 Cc). Una afirmación en sentido contrario, contenida en el convenio regulador, da pie al presente motivo de recurso, porque es evidente que la realidad existe con independencia del nombre que se le quiera dar. La hija común convive con la madre, y el padre la tiene en su compañía esporádicamente, es lo que acordaron y lo que se advierte como realidad familiar, por lo que el padre no comparte la custodia, aunque así lo hayan expresado en el convenio, como declaración formal que no tiene contenido real. Aunque sea partícipe de la patria potestad, que si comparte como corresponsable de su cuidado y formación.
Participación en la dirección superior de su formación que en el caso que se debate no puede referirse a una sistemática presencia en la custodia del progenitor que no convive con la hija menor, que ve peligrar su estabilidad emocional --Lucía tiene solo cuatro años de edad-- con cuantos enfrentamientos puedan mantener padre y madre sobre la custodia y estancia de uno u otro con la niña, en gran medida provocados por este obligado compartir unas atenciones diarias hacia la niña por parte de quienes ya no conviven. Y menos aún imponer a la menor una continua y constante mudanza de un domicilio a otro, nociva y fuente de perturbación en la estabilidad y formación de la pequeña. Es cierto que está comúnmente admitido por terapeutas y psicólogos familiares que es de suma importancia para garantizar un desarrollo armónico en el crecimiento del menor sometido a las tensiones propias del distanciamiento de sus padres que aquel que no tiene la suerte de quedar en su compañía pueda al menos tenerlo en ocasiones, periódicamente, en comunicación y compañía directa, mejor que de visita. En tanto sea posible, mejor unir que separar. Pero ostentar la custodia es un valor en si mismo, y supone la responsabilidad de evitar al menor el desasosiego que el eterno desacuerdo con el otro progenitor representa, y que de eternizarse presenta como única solución jurídica la de la privación de la patria potestad al progenitor causante de la perturbación, conforme al párrafo segundo del art. 156 Cc.
Dando respuestas concretas a las pretensiones del recurso, con los parámetros expuestos, bastará decir que no puede accederse por ahora a mantener la custodia compartida que pretende el padre, y que se deberá modificar este extremo del convenio regulador que sirvió para regir la separación matrimonial. Al evaluar lo mas conveniente para la menor, la mejor solución es otorgar a la madre, como poseedora de su custodia, la dirección principal en el cuidado cotidiano de la misma, sin continuas injerencias del padre en el desarrollo y sosiego de la vida diaria de la pequeña, que se vería frecuentemente perturbada por las disensiones entre los padres, lo que precisamente se trata de evitar con el cese de la convivencia entre ellos..... "
Para los defensores de la custodia compartida a ultranza, me voy a permitir trasladar a este foro algún que otro pronunciamiento judicial existente sobre la materia:
Auto A.P. Cadiz (Sección 8ª) de fecha 18 de Enero del 2.001:
"....En lo que respecta al tema de la guarda y custodia <>, es criterio de esta Sala, salvo supuestos puntuales que pudieran presentarse y que pudieran aconsejarla, la no concesión a los padres en situaciones de separación o divorcio, de la guardia y <> <> de los hijos, tal y como aquí se pretende, con una semana alternativamente para cada cónyuge este criterio es coincidente con el de la generalidad de las otras Audiencias Provinciales, cabiendo citar a título de ejemplo, la Sentencia de la A.P. de Madrid de 31 Oct. 1995, que considera: "Se plantea por la parte recurrente una solución de guarda compartida, medida que dentro del Derecho de Familia español podría calificarse de excepcional; tanto es así que el propio legislador, sin prohibirla expresamente, no ha contemplado tal posibilidad, y así el artículo 92 del Código Civil, concretamente en su párrafo tercero, alude a la decisión que tomará el Juez acerca de cual de los progenitores tendrá a su cuidado los hijos menores, sin que esto sea óbice para que el ejercicio de la patria potestad sea compartida en orden a tomar decisiones de cierta transcendencia que, afectando a los hijos puedan adoptarse de común acuerdo, sin que el progenitor que no convive con los hijos se vea privado del conocimiento de aquellas, debiendo valorarse en igual medida sus opiniones que la de aquel que les tenga en su compañía."
Es evidente que las decisiones que engloba el ejercicio de la patria potestad son las verdaderamente importantes y trascendentales para el buen desarrollo del menor, y en estas decisiones ambos cónyuges se encuentran en plano de igualdad y su ejercicio debe ser compartido por ambos. Mas la guarda y <> no tiene en su contenido la adopción de medidas de tanta transcendencia, sin que ello suponga restarle valor a tan importante función, sino que la misma se desenvuelve en un quehacer más cotidiano y doméstico, que sin lugar a dudas también contribuiría a la formación integral del hijo y que difícilmente podrían compartirse por quienes no viven juntos, lo que supondría de admitirse otra tesis, una invasión de la esfera privada de un progenitor en la del otro, o en otro caso un continúo peregrinaje de los hijos de un hogar al otro.
No encuentra, en consecuencia, esta Sala motivos de entidad jurídica suficiente que permitan amparar la pretensión formulada, ni a declarar, en modo alguno, la vulneración, con el pronunciamiento impugnado, del artículo 14 de la Constitución Española, pues tal y como estableció la Audiencia Provincial de Madrid, llevada la tesis del recurrente a sus últimas consecuencias la mayoría de las decisiones judiciales sobre guarda infringirían dicho principio constitucional, al ser inviables soluciones de guarda <
Por otro lado la única razón que se da para la medida propuesta es el hecho de que la Sra. F. trabaja en horario nocturno y no puede atender en tales ocasiones a su hijo, pero ello en todo caso sería aplicable siempre e incluso las semanas que le tocase la guarda y custodia. De todos modos, las buenas relaciones existentes entre los cónyuges posibilitará que en cumplimiento de la guarda y custodia atribuida a la mujer, cualquier problema que se presente pueda ser solucionado entre ellos y sin necesidad de acudir a terceras personas. Lo que no puede esta Sala hacer es conceder una medida que está mas pensada para la satisfacción de los padres que para el mejor desarrollo y educación del menor, quien con el transcurso de los años de admitirse la medida propuesta no tendría idea clara de un hogar fijo y determinado y dificultaría además su arraigo en un circulo determinado de amigos y de ambiente.
En base, pues, a las razones apuntadas estimamos que la resolución de instancia debe mantenerse, con desestimación del recurso de apelación formulado ......"
¿Donde están las sentencias que otorgaron la custodia compartida? Esa es la pregunta que hacía Luis y todavía no tiene respuesta....
Me parece que no hay muchas a pesar de luchadores como Iñaki y otros defensores de la custodia compartida forzosa...
¿Vale la pena luchar por algo utópico y sin posibilidades de éxito? ¿No es más lógico luchar por un adecuado régimen de visitas y que se cumpla a rajatabla, como dice Antonio?
A ver Iñaki, esas sentencias: ahora tienes la oportunidad de demostrar que vale la pena luchar por la custodia compartida forzosa, impuesta judicialmente. Esa es la primera fase. La segunda, es la de su 'ejecución', todavía más dificil entre dos progenitores que se llevan 'a matar'.
El movimiento se demuestra andando. Las posibilidades de triunfo en via judicial, con sentencias. A ver donde están....
tengo un estudio que hice (más o menos de 70 folios) basándome en un par de informes y en un estudio comparado de la jurisprudencia: hay sentencias para todos los gustos... quien lo quiera, por favor que me lo pida y se lo hago llegar ibzlex@telefonica.net
Discrepo que seamos padres frustrados los defensores de la guarda y custodia compartida, aunque es cierto que es una reivindicación de las asociaciones de padres separados.
Pero la mayoría de los que transitamos por las familias ajenas y hemos llegado a esta conclusión, la hacemos desde los postulados de la mediación familiar, por eso me extraña la actitud de esa mediadorta que citas. Mi mujer es psicóloga y yo abogado y hacemos siempre las mediaciones conjuntas, con lo que neutralizamos posibles alianzas de género; nos gusta que estén los hijos delante, jugando o participando, salvo en las primeras sesiones en que se manejan los conflictos emocionales (pasar de las posiciones a los intereses)... y desde ahí, sin resentimientos, es desde donde no concibo otro régimen posible que no sea la guarda y custodia compartida.
Lluis, si puedo dar un consejo en tu situación (como mediador nunca lo haría) es que lo intentes con y por amor a tu hija... que salga o no es algo que ya no depende de tí. Los padres separados en guarda exclusiva sólo nos queda estar ahí SIEMPRE para lo que haga falta y el tiempo es algo que juega a nuestro favor, porque tarde o temprano nuestros hijos tendrán la curiosidad de conocer más de nosotros (es una necesidad de todo hijo) y cuando llegue ese momento tenemos que estar serenos y tranquilos, sabiendo que nunca hicimos nada intencionadamente que pudiera hacerles daño.
Suerte y seguro que un día podrás disfrutar de la más hermosa relación con tu hija.
Que yo sepa la custodia compartida no existe en España pero en Francia la aprobaron el año pasado,,¿quiere decirse que los franceses estan locos o son utopicos?, mas bien me inclinaria a pensar que tienen mas tradicion divorcista que nosotros y han encontrado antes una solucion a este conflicto
Iñaki, explícale a LLUIS que a pesar de todas las luchas de los defensores a ultranza de la custodia compartida NO HAY sentencias favorables a dicho regimen, salvo alguna de caracter residual y excepcional. Y si ello es así (y así es), que interés tienes en montar LLUIS en el caballo perdedor?
Partiendo de la base de que la custodia compartida es un regimen utópico e 'imposible' cuando se quiere imponer (por lo que sea, por la fuerza, por la Ley o incluso por los Tribunales, pues es imposible hacer un seguimiento de todas las incidencias que indefectiblemente surgirán a diario entre dos progenitores mal avenidos), no será mucho más racional y beneficioso para LLUIS, para su 'ex' y, sobre todo, para su hijo, establecer un régimen de visitas amplio y hacer que se cumpla?
LLUIS, no te embarques en misiones imposibles: mira como están los que lo hicieron antes que tú...: sin custodia compartida, con un mal régimen de visitas, defrectuosamente ejecutado, enconados, para nada..., y los menores en medio...
El hecho de que en la mayor parte de los casos se atribuya la custodia a la madre, puede ser injusto en algunos casos, pero los Juzgados, ante la obvia inviabilidad práctica de un regimen forzoso de custodia compartida, no tienen más remedio que optar entre el padre y la madre, y parece ser que, por lo que sea, optan por la madre en la mayor parte de los casos, y esto es así y continuará siendo así, aunque es posible que vaya aumentando poco a poco el número de custodias atribuidas a los hombres, pero nunca se equipará con el número de custodias atribuidas a las mujeres.
Eso es lo que se puede discutir, pero no con 'generalidades' sino caso por caso. La alternativa al otorgamiento de custodias a las madres no es la custodia compartida, sino más custodias a los padres (cuando las circunstancias así lo aconsejen) y, sobre todo, mejores regimenes de visitas y HACER QUE SE CUMPLAN A RAJATABLA.