Tengo ciertas dudas sobre si orientar este asunto por vía civil o por vía penal.
Os cuento:
Mi cliente acude a una Inmobiliaria para comprar un piso en la playa. Le enseñan uno que le gusta y sobre la marcha lo señala con 1000 euros. El precio es de 183.000 euros. Firman un documento con el membrete de la inmobiliaria comprador (proponiendo la compra) y vendedor (aceptando la venta). Esto sucede en junio de 2.006.
La inmobiliaria se ofrece para tramitar la financiación, y al pedir documentación a mi cliente, observan que tenía en cuenta más de 80.000 euros.
Durante el verano el señor de la inmobiliaria le pide a mi cliente 12.000 euros más de señal para atar la operación, ya que aún no se puede formalizar la operación ante notario, puesto que el banco aún no da la financiación.
Mi cliente acude, y firma un nuevo documento (lo llaman propuesta de contrato de compraventa) idéntico al anterior, en donde en lugar de 1.000 euros, aparecen 13.000 euros entregados.
Según este documento, que como dije solo firman comprador y vendedor, si el vendedor no firma la propuesta de compra en el plazo de 15 días, se procederá a la devolución del dinero entregado (entiendo que la Inmobiliaria, constituida en depositaria de la señal, es la que devuelve el dinero, a pesar de no firmar recibo alguno).
Pasa un mes y el señor de la inmobiliaria le vuelve a pedir más dinero a mi cliente, que accede a entregar 15.000 euros más. Rompen la anterior propuesta (sin firmar, por cierto, por el vendedor) y firman una nueva propuesta en el mes de septiembre, con una entrega de 28.000 euros (la suma de las 3 entregas).
Esto último sucede en septiembre de 2.006.
Le dicen al cliente, una vez entregadas las cantidades, que el piso es VPO (por supuesto con un valor legal menor al estipulado) y hay que tramitar una autorización de venta ante la Junta de Andalucía.
Esto hace que el tema se vaya retrasando hasta que este mes de mayo el cliente se pone en contacto conmigo porque quiere cancelar la compra puesto que, con razón, cree que le están mareando.
Nos presentamos en la inmobiliaria y el propietario nos sorprende diciendo que los vendedores han rescindido la venta. Hablamos varias veces de la devolución de los 28.000 euros, pero cuando se entera de que lo que queremos es recuperar el dinero, primero dice que lo tiene el vendedor, para finalmente decir que sólo entregó mi cliente los primeros 1.000 euros.
Mi duda: ¿Vía civil para reclamar unas cantidades de las que se constituyó la inmobiliaria como depositaria? ¿Vía penal por apropiación indebida?
Yo más me inclinaria por la vía penal ( al estar esta conducta penada en el articulo 252 del código penal) - los que en perjuicio de otro se apropiaren o distrajeren dinero, efectos o valores... - APROPIACION INDEBIDA.-
Delito típico de constructores ficticios a los que se les entregan grandes cantidades de dinero y luego desaparecen, por lo que si perseguimos estas conductas por vía penal, estos desalmados tendrán su merecido castigo.-
No hay que olvidarse de la diferencia que existe entre un hecho civil, como puede ser un imcumplimiento de contrato y un hecho penal; en el primer caso por parte de la persona no existe voluntad de apropiación sino solamente, se retrasan un tiempo en devolver la cantidad y en el segundo que es de apropiación ; de hacer la cosa propia incorporándola el constructor a su patrimonio.-
Para que se integre la figura de este delito, es importante que las cantidades que han sido pagadas, hayan sido desviadas de su destino, es decir que el constructor todavía no las tenga en depósito, ya que si las tiene en depósito puede alegar una retención momentánea ya que no han sido destinadas a otros usos.-
Para finalizar yo te aconsejo via penal, salvo mejor opinión de otros foreros y superior supervisión por MAICAVASCO.-
Yo, que como ya dije tengo especial manía a las actividades de ciertas inmobiliarias, tiraría también por la estafa; Hay engaño, puesto que la finca no se puede vender por el precio indicado sin desafectación de la VPO, y eso se oculta en todo momento hasta que se consigue el desplazamiento patrimonial; además, posteriormente se niega haber recibido más que mil euros, faltando a la verdad y procurando un beneficio injusto.
Además, teniendo en cuenta que la estafa recae sobre la vivienda y que se abusa de la credibilidad profesional de la inmobiliaria, yo iría a por el tipo agravado del 250.2 (de 4 a 8 años). Sin mirarlo, pero ya supongo que la interpretación jurisprudencial de este artículo no debe ir por ahí, pero de momento vamos a poner un poco de miedo al sinvergüenza.
Creo que para que haya estafa, deberíamos tomar como seguro que la Inmobiliaria nunca quiso mediar en la venta, y lo cierto es que no fue así. Incluso llegaron los papeles a la Notaría (enviados por la Inmobiliaria o por el banco). Lo que no sé es cómo ajustaría las cuentas una vez en la firma.
Mi duda de ir por lo penal es si seré o no capaz de demostrar que la Inmobiliaria tiene el dinero, porque lo único que hay es una "propuesta de compraventa" rellenada por la inmobiliaria y con su membrete, por el cual mi cliente firma y propone una oferta de compra, y según una de las cláusulas si en 15 días el vendedor no acepta, se le devolvería a mi cliente la cantidad entregada.
El sujeto dice que sólo se entregaron los primeros 1.000, y razona que mi cliente tenga otro contrato firmado por 28.000 euros diciendo que se lo llevó de vuelta para que lo firmara su esposa y al devolverlo traería el dinero, y que finalmente nunca volvió.
Esto se cae por su propio peso, porque la Inmobiliaria tramitó ante la Junta la autorización de venta de VPO para mi cliente, y siguió tramitando la compra. Sospecho que los papeles de la financiera o del banco aparecerán las cuentas bien, pero sólo sospecho.
De todos modos, pretender sostener que una oferta de compra se mantenga un año con sólo 1.000 euros de señal es ilógico, ¿no creéis?
A ver. Estafa o apropiación indebida? This is the question? Pues depende. Si los de la inmobiliaria tenían desde el principio un dolo de, mediante engaño, conseguir que el sujeto pasivo entregara una cantidad, no existiendo desde el principio ningún interés ni intención de culminar ese negocio, sino sólo de conseguir el acto de disposición patrimonial = ESTAFA COMO UNA CATEDRAL.
Si desde el principio la inmobialiaria tenía la intención de culminar el negocio, pero luego sobrevinieron complicaciones, y es en un momento posterior cuando deciden apropiarse del dinero recibido, es decir, no devolverlo = APROPIACIÓN INDEBIDA.
Así lo pienso yo y, según parece, el Tribunal Supremo en Sentencia de 16 de Junio 1992 y 2 de Noviembre de 1993. Y también la Audiencia Provincial de San Sebastián, Sección 1ª, Sentencia 21 Enero 1999.
DICE ASÍ: En el caso, resulta de aplicación la figura delictiva de la estafa y no la de la apropiación indebida, y ello, por cuanto lo que concurre desde el inicio es un dolo preexistente y un engaño previo, pues de la prueba obrante en autos se desprende que el acusado, guiado por el propósito de obtener un enriquecimiento ilícito, y desde una apariencia de solvencia y credibilidad en el tráfico mercantil, propició la realización de actos de disposición por parte de las víctimas, actos que consistieron en unas ocasiones en la entrega de sus vehículos para ser reparados o vendidos, y otras en la entrega de dinero como anticipo de la compra de automóviles que había de gestionar el acusado en el extranjero, todo ello, siempre con la intención de disponer de los vehículos y del dinero como propios. Y así, en contraposición con la estafa, que precisa un dolo previo, en la apropiación indebida, según doctrina jurisprudencial cronológicamente existen dos momentos distintos en el desarrollo del iter criminis: a) inicial, consistente en la recepción válida de ciertos bienes, de modo que el futuro perjudicado hace entrega de dinero, efectos o alguna cosa mueble para que se le dé una determinada aplicación o destino según lo pactado entre el tradens y el accipiens; b) y subsiguiente, que consiste en la indebida apropiación de los mismos en perjuicio de otro, de forma que contraviniendo las obligaciones asumidas en el pacto, y quebrantando la confianza del que hizo la entrega de los bienes, el que los recibió deja de darles la aplicación y destino.
El asunto es interesante. Hace poco me han pasado por fax el auto de sobreseimiento libre para un cliente de un asunto casi idéntico. El único dato diferencial es que el de la inmobiliaria, mi cliente, no negaba haber recibido el dinero. El juez lo ha considerado un asunto civil, tal y como "argumentamos" en la declaracion, tras ver el juez la documental acreditativa de la relación jurídica contractual.
Yo casi que, antes de emprender cualquier acción , requeriría por burofax al de la inmobiliaria, a ver qué dice para poderlo acreditar fehacientemente. Y, a partir de entonces, empezaría a plantearme la viabilidad de una u otra jurisdicción.
Ah, si: Es importante poder acreditar que se ha entregado el dinero y que no se ha devuelto pese a haber concluido la relacion contractual y habérsele requerido fehacientemente para ello.
El auto es muy sencillito. Simplemente dice que de lo actuado se desprende que los hechos investigados no son constitutivos de infraccion penal, por lo que se decreta el sobreseimiento libre y el archivo de las actuaciones.
Por otro lado, cabe cualquier interpretación de los hechos descritos por el consultante. Dependerá, y mucho, no de un debate aqui si no de la instruccion que se realice.
Por lo tanto, cualquier postura, sea optativa de la via civil o de la penal, tiene cabida. Cada caso es un mundo.
Se presentó la denuncia a finales de junio, y hasta hoy no me han notificado nada, a pesar de continuas visitas de la procuradora al juzgado.
Y para mi sorpresa, a pesar de tener documentado todo lo que cuento en la denuncia, ARCHIVO PROVISIONAL POR NO RESULTAR DEBIDAMENTE JUSTIFICADA LA PERPETRACION DEL DELITO.
Ahora no sé si recurrir o ya irme del tirón a la vía civil.