El supuesto es el siguiente: Un extranjero que reside ilegalmente en nuestro país es condenado por un delito de hurto a la pena de un año y seis meses de prisión. La sentencia acuerda sustituir la citada pena por la expulsión del acusado del territorio nacional por 10 años. Adopta esta medida sustitutoria en virtud de lo establecido en el art. 89 CP. para lo cual efectúa una interpretación literal del precepto que parece disponer que esa sustitución (expulsión por prisión) es imperativa.
Nuestra idea es apelar la sentencia para que se revoque la medida de expulsión, para lo cual invocaría una importantísima sentencia del TS de fecha 8 de julio de 2004 (Aranzadi 2004/4291) que hace una interesante interpretación del art. 89 CP a la luz no sólo de la CE, sino también de la jurisprudencia emanada del TEDH, y viene a concluir que antes de acordar la expulsión se le debe dar audiencia al penado y deben estudiarse sus concretas circunstancias personales, arraigo y situación familiar, de modo y forma que la decisión de expulsión conste debidamente motivada (lo cual no acontece en el caso expuesto) y esté claro que con ella no se vulneran derechos fundamentales superiores de la persona. En definitiva, el TS viene a matizar el rigor que, de entrada, parece desprenderse de la redacción actual del art. 89 CP.
El acusado en cuestión tiene arraigo en España, y está acreditado en autos, convive con su pareja y próximamente va a ser padre. En estas circunstancias su expulsión por 10 años sería tanto como arruinarle la vida.
Pero mis dudas, y por más que he buscado no he encontrado respuesta, surgen cuando me planteo que efectivamente el Tribunal de apelación nos dé la razón y acuerde revocar la medida de expulsión, porque en tal caso ¿debería el acusado cumplir la pena privativa de libertad o por el contrario podría gozar de los beneficios de la suspensión de la ejecución de la pena según lo establecido en el art. 80 CP?
Y es que si se tratara de un nacional o siendo extranjero estuviera legalmente en España, no cabe duda que con la pena impuesta y teniendo en cuenta que no tiene antecedentes y demás, se le concedería esa suspensión de la ejecución. Pero en este caso concreto y a la luz de la redacción del art. 89 se me plantean serias dudas acerca de si ese beneficio le podría ser aplicado.
¿Cómo lo veis? Me disculpo por la extensión del mensaje y agradeceré cualquier comentario o sugerencia.
Muchos saludos !!