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Abuso de derecho y fraude de ley
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Cierto amigo Dick,, hemos tomado café juntos en la misma mesa que por cierto pagué yo, fuistes de gorra ese día, pero de esto hace tiempo.
También rubrico lo que dices, que echamos a nuestro administrador gracias a tus recomendaciones u opiniones. Yo nunca he dudado de tu profesionalidad como abogado pero si he censurado algunas de tus opiniones cuando has defendido a ese colectivo opaco (por no decir otra cosa y que el, educado, me censure) cuando lo has defendido de forma desproporcionada.
Un saludo y recuerda que el último café lo pagué yo.
También rubrico lo que dices, que echamos a nuestro administrador gracias a tus recomendaciones u opiniones. Yo nunca he dudado de tu profesionalidad como abogado pero si he censurado algunas de tus opiniones cuando has defendido a ese colectivo opaco (por no decir otra cosa y que el, educado, me censure) cuando lo has defendido de forma desproporcionada.
Un saludo y recuerda que el último café lo pagué yo.
Amigo Fontanero.
No he pasado del tema. He explicado lo que es Abuso de Derecho y he dado un ejemplo y de forma separada he hecho lo mismo respecto al Fraude de Ley con ejemplo incluido.
Y no es que hayamos tomado café muy cerca uno de otro (que es una forma de decirlo), sino que has tomado café compartiendo la mesa conmigo y es que yo también te conozco más de lo que imaginas.
Desconozco si existen diferencias en lo que nuestra forma de ver la Ley de Propiedad Horizontal se refiere.
En cuanto a los administradores, no es que sea defensor a ultranza del colectivo (sin ir más lejos la semana pasada puse contra las cuerdas a uno en un juicio), pero siempre he mantenido dos cosas:
1.- Los Administradores (incluso los malos), no son el verdadero problema en los conflictos comunales. Las comunidades, POR REGLA GENERAL, suelen estar controladas por un pequeño grupo de PROPIETARIOS, que son los que realmente hacen, deshacen y dan instrucciones al Administrador de turno, que, o pasa por el aro, o se va a la calle (en esto tú tienes experiencia ¿no?).
2.- Creo que es una profesión que debería estar mejor regulada y a la que habría que exigir mayor formación y preparación.
Saludos.
No he pasado del tema. He explicado lo que es Abuso de Derecho y he dado un ejemplo y de forma separada he hecho lo mismo respecto al Fraude de Ley con ejemplo incluido.
Y no es que hayamos tomado café muy cerca uno de otro (que es una forma de decirlo), sino que has tomado café compartiendo la mesa conmigo y es que yo también te conozco más de lo que imaginas.
Desconozco si existen diferencias en lo que nuestra forma de ver la Ley de Propiedad Horizontal se refiere.
En cuanto a los administradores, no es que sea defensor a ultranza del colectivo (sin ir más lejos la semana pasada puse contra las cuerdas a uno en un juicio), pero siempre he mantenido dos cosas:
1.- Los Administradores (incluso los malos), no son el verdadero problema en los conflictos comunales. Las comunidades, POR REGLA GENERAL, suelen estar controladas por un pequeño grupo de PROPIETARIOS, que son los que realmente hacen, deshacen y dan instrucciones al Administrador de turno, que, o pasa por el aro, o se va a la calle (en esto tú tienes experiencia ¿no?).
2.- Creo que es una profesión que debería estar mejor regulada y a la que habría que exigir mayor formación y preparación.
Saludos.
Amigo Dick, yo esperaba que me contestadas a la pregunta del hilo, pero has pasado del tema, no te interesa aclarar ni ayudar, no a mí, Dios me libre, yo no me dedico a esto aunque te conozco más de lo que imaginas, incluso hemos estado tomando café muy cerca uno de otro. También te digo que, eres una persona que pese a nuestras diferencias en ver la lph, tu en la defensa de los administradores y yo en la defensa de los pobres propietarios te respeto, siempre lo he hecho.
Y al de las chuches, el educado, debería hacérselo mirar no vaya a que un chicle se le atragante.
Y al de las chuches, el educado, debería hacérselo mirar no vaya a que un chicle se le atragante.
EL FRAUDE DE LEY.
Por el contrario, existe fraude de Ley cuando se realizan actos al amparo del texto de una norma jurídica que persiguen un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico, o contrario a él.
Un ejemplo sería, para eludir los impuestos que gravan una donación, los sujetos realizan una compraventa (con el mismo resultado que en una donación, ya que finalmente es uno de ellos el que recibe el inmueble sin que el dinero permanezca en el patrimonio del otro, pero pagando menos impuestos).
En Propiedad Horizontal, el ejemplo más claro es aquel en el que en junta se propone un acuerdo, estableciendo un quórum determinado para su aprobación, cuando el quórum a aplicar debe de ser otro, lo que obliga a impugnar al comunero que no esté de acuerdo y quiera que se aplique la normativa que realmente debe ser de aplicación.
En el ejemplo expuesto el fraude de ley implica un acto contrario a ley por eludir las reglas de derecho buscando unas aparentes normas de cobertura o una cobertura indirecta, EN LA QUE SE RESPETA LA LETRA DE LA NORMA PERO SE INFRINGE SU ESPÍRITU.
“Acuerdo adoptado por mayoría de 3/5 en el que se aprueba instalación de nuevo ascensor y se exonera de contribuir al coste de dicha instalación a los propietarios de los locales del edificio”. En el ejemplo, el acuerdo de exoneración sería adoptado en fraude de ley, ya que el quórum exigible es el de unanimidad y no el de 3/5 partes.
Por el contrario, existe fraude de Ley cuando se realizan actos al amparo del texto de una norma jurídica que persiguen un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico, o contrario a él.
Un ejemplo sería, para eludir los impuestos que gravan una donación, los sujetos realizan una compraventa (con el mismo resultado que en una donación, ya que finalmente es uno de ellos el que recibe el inmueble sin que el dinero permanezca en el patrimonio del otro, pero pagando menos impuestos).
En Propiedad Horizontal, el ejemplo más claro es aquel en el que en junta se propone un acuerdo, estableciendo un quórum determinado para su aprobación, cuando el quórum a aplicar debe de ser otro, lo que obliga a impugnar al comunero que no esté de acuerdo y quiera que se aplique la normativa que realmente debe ser de aplicación.
En el ejemplo expuesto el fraude de ley implica un acto contrario a ley por eludir las reglas de derecho buscando unas aparentes normas de cobertura o una cobertura indirecta, EN LA QUE SE RESPETA LA LETRA DE LA NORMA PERO SE INFRINGE SU ESPÍRITU.
“Acuerdo adoptado por mayoría de 3/5 en el que se aprueba instalación de nuevo ascensor y se exonera de contribuir al coste de dicha instalación a los propietarios de los locales del edificio”. En el ejemplo, el acuerdo de exoneración sería adoptado en fraude de ley, ya que el quórum exigible es el de unanimidad y no el de 3/5 partes.
ABUSO DE DERECHO.
La doctrina del abuso de derecho exige, para ser apreciada, una actuación aparentemente correcta que, no obstante, representa, en realidad, una extralimitación a la que la Ley no concede protección alguna, generando efectos negativos al resultar patente la circunstancia subjetiva de ausencia de finalidad seria y legítima.
En el abuso de derecho no es necesario que el comportamiento se ampare en una norma de cobertura.
El Tribunal Supremo ha declarado reietaradamente que el abuso de derecho viene determinado por la circunstancia subjetiva de ausencia de finalidad seria y legítima y la OBJETIVA DE EXCESO EN EL EJERCICIO DEL DERECHO.
Ejemplo de abuso de derecho es la apertura de ventanas en la fachada de un local perteneciente a un edificio, cuya comunidad exige judicialmente que se exija el cierre del hueco y reposición de la fachada a su estado original.
En este caso, a pesar de que es indiscutible que es plenamente legítimo el interés de la Comunidad de que no se alteren los elementos comunes en beneficio exclusivo de uno de los comuneros, haciendo uso del derecho que le concede la normativa de la Propiedad Horizontal para impedirlo, cabe decir que "el abuso de derecho se traduce en el uso de una norma por parte de la Comunidad, con mala fe en perjuicio de otro u otros copropietarios sin que por ello se obtenga un beneficio amparado con la norma y en consecuencia la Comunidad estaría actuando con abuso de derecho.
La doctrina del abuso de derecho exige, para ser apreciada, una actuación aparentemente correcta que, no obstante, representa, en realidad, una extralimitación a la que la Ley no concede protección alguna, generando efectos negativos al resultar patente la circunstancia subjetiva de ausencia de finalidad seria y legítima.
En el abuso de derecho no es necesario que el comportamiento se ampare en una norma de cobertura.
El Tribunal Supremo ha declarado reietaradamente que el abuso de derecho viene determinado por la circunstancia subjetiva de ausencia de finalidad seria y legítima y la OBJETIVA DE EXCESO EN EL EJERCICIO DEL DERECHO.
Ejemplo de abuso de derecho es la apertura de ventanas en la fachada de un local perteneciente a un edificio, cuya comunidad exige judicialmente que se exija el cierre del hueco y reposición de la fachada a su estado original.
En este caso, a pesar de que es indiscutible que es plenamente legítimo el interés de la Comunidad de que no se alteren los elementos comunes en beneficio exclusivo de uno de los comuneros, haciendo uso del derecho que le concede la normativa de la Propiedad Horizontal para impedirlo, cabe decir que "el abuso de derecho se traduce en el uso de una norma por parte de la Comunidad, con mala fe en perjuicio de otro u otros copropietarios sin que por ello se obtenga un beneficio amparado con la norma y en consecuencia la Comunidad estaría actuando con abuso de derecho.
Yo no soy Dick (soy yo) pero me ha picado el "gusanillo"... y esto es lo que he encontrado:
Copio y Pego
"Fraude de Ley y el Abuso del Derecho según el Código Civil Español vigente (1889)
El Fraude de Ley (artículo 6.4 del Código Civil) y el Abuso del Derecho (artículo 7.2 del Código Civil) son dos figuras recogidas en nuestro Derecho Común (Derecho Civil) con el fin de regular (y evitar) que se produzcan en la práctica o, de que en caso de que se produzcan, quede claro cómo deben resolverse.
Nunca está de más conocer qué es el Fraude de Ley y qué es el Abuso del Derecho; unas nociones básicas pueden evitarnos disgustos en asuntos en los que "a priori" tenemos la razón y la justicia de nuestro lado...
En el caso del FRAUDE DE LEY, éste consiste en realizar aparentemente un acto aparentemente legal cuando en el fondo se está vulnerando indirectamente una ley o realizando un acto prohibido por nuestra legislación; en este caso, la regulación nos dice que se considerarán fraude de ley y, por ello, se aplicará obligatoriamente la norma que ha intentado esquivar. En este sentido, el artículo 6.4 C.c. nos lo dice claro:
Artículo 6.
1. La ignorancia de las Leyes no excusa de su cumplimiento.
El error de derecho producirá únicamente aquellos efectos que las Leyes determinen.
2. La exclusión voluntaria de la Ley aplicable y la renuncia a los derechos en ella reconocidos sólo serán válidas cuando no contraríen el interés o el orden público ni perjudiquen a terceros.
3. Los actos contrarios a las normas imperativas y a las prohibitivas son nulos de pleno derecho, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención.
4. Los actos realizados al amparo del texto de una norma que persigan un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico, o contrario a él, se considerarán ejecutados en fraude de Ley y no impedirán la debida aplicación de la norma que se hubiere tratado de eludir.
P.e. en una Comunidad de Vecinos (propiedad horizontal) quien ostenta la Presidencia o cualquier otro vecino al que le incomoda el más mínimo sonido que hacen sus vecinos colindante o sus hijos pequeños (y amparándose para hacer el FRAUDE DE LEY en el artículo 6º de la Ley de Propiedad Horizontal 49/1960) presenta a Junta de Vecinos el que se apruebe una normativa de Regulación de Convivencia por la cual no sólo prohibe el que se haga ruido en las zonas comunes sino que además se extralimita prohibiendo que hasta los hijos pequeños de sus vecinos puedan reír o jugar en sus propias viviendas privadas (con lo cual se produce una vulneración de derechos fundamentales de la Constitución; infracción sobre la propiedad privada ajena en virtud a lo dispuesto en el Código Civil; Convención sobre los Derechos de los Niños 1989 de UNICEF; Ley 37/2003 del Ruido; etc). Queda claro que el Presidente/vecino que buscaba hacer algo prohibido o contrario a la legalidad, trata de "maquillarlo" dándole la apariencia legal de estar al amparo de una norma legal (la Ley de Propiedad Horizontal) cuando en realidad está cometiendo un Fraude de Ley.
En lo que al ABUSO DEL DERECHO se refiere, éste viene contemplado en el artículo 7.2 C.c. y deja bien claro que nuestro Derecho no permite que se cometa; con esto se viene a impedir que una persona o incluso una Administración Pública, extralimitándose con intencionalidad en el ejercicio de un derecho suyo, pueda dañar o perjudicar a otra persona. Veámoslo:
Artículo 7.
1. Los derechos deberán ejercitarse conforme a las exigencias de la buena fe.
2. La Ley no ampara el abuso del derecho o el ejercicio antisocial del mismo. Todo acto u omisión que por la intención de su autor, por su objeto o por las circunstancias en que se realice sobrepase manifiestamente los límites normales del ejercicio de un derecho, con daño para tercero, dará lugar a la correspondiente indemnización y a la adopción de las medidas judiciales o administrativas que impidan la persistencia en el abuso.
P.e. la dueña de una finca que rellena con varios camiones de tierra sus campos y que debido al volumen del relleno, a la forma de hacerlo o incluso a su intencionalidad (recordemos que la intención puede ser tanto por acción como por omisión) invade la línea divisoria o de deslinde medianera existente entre su campo y la de su vecino cuando en realidad no le pertenece a ella.
Publicado por Fran Martínez Araujo en martes, enero 31, 2012"
Copio y Pego
"Fraude de Ley y el Abuso del Derecho según el Código Civil Español vigente (1889)
El Fraude de Ley (artículo 6.4 del Código Civil) y el Abuso del Derecho (artículo 7.2 del Código Civil) son dos figuras recogidas en nuestro Derecho Común (Derecho Civil) con el fin de regular (y evitar) que se produzcan en la práctica o, de que en caso de que se produzcan, quede claro cómo deben resolverse.
Nunca está de más conocer qué es el Fraude de Ley y qué es el Abuso del Derecho; unas nociones básicas pueden evitarnos disgustos en asuntos en los que "a priori" tenemos la razón y la justicia de nuestro lado...
En el caso del FRAUDE DE LEY, éste consiste en realizar aparentemente un acto aparentemente legal cuando en el fondo se está vulnerando indirectamente una ley o realizando un acto prohibido por nuestra legislación; en este caso, la regulación nos dice que se considerarán fraude de ley y, por ello, se aplicará obligatoriamente la norma que ha intentado esquivar. En este sentido, el artículo 6.4 C.c. nos lo dice claro:
Artículo 6.
1. La ignorancia de las Leyes no excusa de su cumplimiento.
El error de derecho producirá únicamente aquellos efectos que las Leyes determinen.
2. La exclusión voluntaria de la Ley aplicable y la renuncia a los derechos en ella reconocidos sólo serán válidas cuando no contraríen el interés o el orden público ni perjudiquen a terceros.
3. Los actos contrarios a las normas imperativas y a las prohibitivas son nulos de pleno derecho, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención.
4. Los actos realizados al amparo del texto de una norma que persigan un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico, o contrario a él, se considerarán ejecutados en fraude de Ley y no impedirán la debida aplicación de la norma que se hubiere tratado de eludir.
P.e. en una Comunidad de Vecinos (propiedad horizontal) quien ostenta la Presidencia o cualquier otro vecino al que le incomoda el más mínimo sonido que hacen sus vecinos colindante o sus hijos pequeños (y amparándose para hacer el FRAUDE DE LEY en el artículo 6º de la Ley de Propiedad Horizontal 49/1960) presenta a Junta de Vecinos el que se apruebe una normativa de Regulación de Convivencia por la cual no sólo prohibe el que se haga ruido en las zonas comunes sino que además se extralimita prohibiendo que hasta los hijos pequeños de sus vecinos puedan reír o jugar en sus propias viviendas privadas (con lo cual se produce una vulneración de derechos fundamentales de la Constitución; infracción sobre la propiedad privada ajena en virtud a lo dispuesto en el Código Civil; Convención sobre los Derechos de los Niños 1989 de UNICEF; Ley 37/2003 del Ruido; etc). Queda claro que el Presidente/vecino que buscaba hacer algo prohibido o contrario a la legalidad, trata de "maquillarlo" dándole la apariencia legal de estar al amparo de una norma legal (la Ley de Propiedad Horizontal) cuando en realidad está cometiendo un Fraude de Ley.
En lo que al ABUSO DEL DERECHO se refiere, éste viene contemplado en el artículo 7.2 C.c. y deja bien claro que nuestro Derecho no permite que se cometa; con esto se viene a impedir que una persona o incluso una Administración Pública, extralimitándose con intencionalidad en el ejercicio de un derecho suyo, pueda dañar o perjudicar a otra persona. Veámoslo:
Artículo 7.
1. Los derechos deberán ejercitarse conforme a las exigencias de la buena fe.
2. La Ley no ampara el abuso del derecho o el ejercicio antisocial del mismo. Todo acto u omisión que por la intención de su autor, por su objeto o por las circunstancias en que se realice sobrepase manifiestamente los límites normales del ejercicio de un derecho, con daño para tercero, dará lugar a la correspondiente indemnización y a la adopción de las medidas judiciales o administrativas que impidan la persistencia en el abuso.
P.e. la dueña de una finca que rellena con varios camiones de tierra sus campos y que debido al volumen del relleno, a la forma de hacerlo o incluso a su intencionalidad (recordemos que la intención puede ser tanto por acción como por omisión) invade la línea divisoria o de deslinde medianera existente entre su campo y la de su vecino cuando en realidad no le pertenece a ella.
Publicado por Fran Martínez Araujo en martes, enero 31, 2012"
Así que usted, Fontanero, sabe que me dedico a administrar fincas, y además, LE CONSTA que no soy malo en mi profesión (Administración de Fincas) -de ser cierto, sería un honor viniendo de usted-.
¿Y cómo lo sabe?
¿Y cómo le consta? ¿Me conoce personalmente? ¿Tiene conocidos que me conocen?
Vaya pareja.
¿Y cómo lo sabe?
¿Y cómo le consta? ¿Me conoce personalmente? ¿Tiene conocidos que me conocen?
Vaya pareja.
El abuso de derecho, tiene sus orígenes, si bien no como tal, en el derecho romano, cuya figura era el ius abutendi, donde se podía usar de cualquier derecho, siendo el único limite el que daba el pretor, que solía equiparar con la equidad, evitando el derecho abusivo. En la época medieval aparece la teoría de la emulación, es la forma de que un derecho subjetivo en forma disimulada tenia la intención no de hacer derecho sino de dañar a otro, si bien no se aprecia la vigencia del abuso de derecho, si existía al menos la idea primigenia del mismo, ya que era un derecho subjetivo aplicado con la disimulada intención de causar un perjuicio sobre una persona o bien ajeno, estas intenciones estaban generalmente asociadas con problemas de vecindad. Otra teoría medieval antecedente del abuso del derecho fue la teoría de la inmisiones, acá ya no tenia en cuenta la intención sino el resultado de la acción. En esta el carácter no era subjetivo sino objetivo. Esta teoría tenia que ver también con problemas de vecindad, uso de la propiedad y los problemas que acarrea al vecino, teniendo el mayor resultado en el campo legal en la época de la revolución industrial. Si bien todos estos son antecedentes del abuso de derecho, ninguno se encuadraría en el abuso de derecho en si. Por primera vez la figura del abuso de derecho aparece en la jurisprudencia francesa, si bien el código napoleónico de 1804 no lo recepta, la misma jurisprudencia francesa con el transcurso del tiempo comienza a tener en cuenta esta figura. La primera conocida fue la del tribunal de colmar en 1855, la cual dice así: Si bien es cierto que el derecho de propiedad es un derecho de algún modo absoluto, autorizando el uso de este derecho el uso y abuso de la cosa, hay que tener en cuenta que este derecho debe tener como limite la satisfacción de un interés serio y legitimo. El tribunal se expedía así frente al conflicto entre dos vecinos, uno de ellos haciendo uso de su propiedad construyo una chimenea (sin uso) que bloqueaba la ventana del vecino. La sentencia fue derruir la chimenea. La segunda fue la llamada sentencia de Lyon del año 1856: Un vecino instalo una bomba de succión en su terreno para vaciar un estanque de agua de su vecino donde abrevaban los animales del mismo, el agua que sacaba la derramaba libremente en el campo sin ningún uso en particular, el tribunal entendió que esto era un abuso de un derecho subjetivo y obligo a retirar la bomba extractora e indemnizar al vecino por los daños producidos. Por lo cual a fines del siglo XIX se produjeron las primeras sentencias (no aun teorizadas) del abuso de derecho. La teoría del abuso del derecho, como tal, fue formulada al inicio del siglo XX. Su principal impulsor fue el francés Josserand. A su juicio, ningún derecho era absoluto y el ejercicio de las facultades otorgadas por la ley, debía ser conforme al espíritu que impulsó su sanción. La teoria del abuso del derecho, sostiene que los derechos subjetivos no son absolutos, sino relativos, es decir que se deben ejercer dentro de determinados limites, como ser el fin que la ley tuvo en mira al reconocer ese derecho subjetivo, o los limites impuestos por la buena fe. Contrario a esta teoría, encontramos a Planiol. Planiol sostenía que si hay abuso, no hay derecho. A su juicio, un acto abusivo sería al mismo tiempo conforme y contrario al derecho, y esto era imposible.
Se denomina fraude de ley o fraude a la ley al método de incumplimiento indirecto del Derecho (objetivo) en el sentido de que supone la obtención de un resultado contrario al conjunto del orden jurídico determinado alcanzado a través de la puntual observancia de los dispuesto en la norma jurídica.
Este fraude no sólo puede recaer respecto a la ley misma, sino que sobre todo el Derecho. El fraude de ley es un miembro de la clase de los fraudes normativos. De ahí que podamos observar y tener ejemplos de fraude a la Constitución[¿cuál?], con mucha mayor facilidad, dada la amplitud y abstracción de dicho lenguaje, como, por ejemplo, los casos de ciertas leyes penales en blanco, que cumplen con la enunciación típica de un verbo rector, cuando la Constitución así lo exige, pero éste es tan amplio que no logra dar cumplimiento a la lex certa.
Una de las primeras formulaciones al fraude a la ley la encontramos en un libro de Paulus, comentando la Ley Cinciam (al parecer en una obra pequeña, pues no cuenta con división de libros). En ella se recoge que: «Obra contra la ley el que hace lo que la ley prohíbe; y en fraude, el que salvadas las palabras de la ley elude su sentido» (Digesto 1, 3, 29). Sobre este escueto comentario es que se han venido dando los sucesivos trabajos, en diversas direcciones, tanto para aceptarlo como figura autónoma, como para rechazarlo.
En razón del principio codificador de «prohibición del odia restringi», que señala que no se tomará como razón el resultado favorable u odioso de una interpretación para establecerla como correcta, sino sólo las reglas legales de determinación del tenor literal, unido a ello el principio de que cuando el sentido de la ley es claro no se apartará de su tenor literal, se fue limitando o derechamente excluyendo, la aplicación del fraude de ley. Precisamente, en ello radica el problema, pues el fraude a la ley para su determinación mira inextricablemente hacia la ratio iuris o valor jurídico protegido por la norma; que es precisamente lo que estuvo por excluirse por parte del movimiento codificador, dado que dejaba entregado al juez, en el último término, la determinación de qué era el Derecho del caso, y no sólo su aplicación. Es el tenor literal lo importante y su ratio termina parcialmente excluida, sino es con la remisión a la voluntad legislativa. Así por ejemplo el Código Civil Federal de México dice en su artículo 6: "La voluntad de los particulares no puede eximir de la observancia de la ley, ni alterarla o modificarla. Sólo pueden renunciarse los derechos privados que no afecten directamente al interés público, cuando la renuncia no perjudique derechos de tercero" y su Artículo 8 "Los actos ejecutados contra el tenor de las leyes prohibitivas o de interés público serán nulos, excepto en los casos en que la ley ordene lo contrario". El artículo 11 del Código de El Salvador: "Cuando la ley declara nulo algún acto, con el fin expreso o tácito de precaver un fraude, o de proveer a algún objeto de conveniencia pública o privada, no se dejará de aplicar la ley, aunque se pruebe que el acto que ella anula no ha sido fraudulento o contrario al fin de la ley", y el artículo 23 del Código Civil chileno, "Art. 23. Lo favorable u odioso de una disposición no se tomará en cuenta para ampliar o restringir su interpretación. La extensión que deba darse a toda ley, se determinará por su genuino sentido y según las reglas de interpretación precedentes" (normas que, en general, se repiten en los códigos estadounidenses).
Este fraude no sólo puede recaer respecto a la ley misma, sino que sobre todo el Derecho. El fraude de ley es un miembro de la clase de los fraudes normativos. De ahí que podamos observar y tener ejemplos de fraude a la Constitución[¿cuál?], con mucha mayor facilidad, dada la amplitud y abstracción de dicho lenguaje, como, por ejemplo, los casos de ciertas leyes penales en blanco, que cumplen con la enunciación típica de un verbo rector, cuando la Constitución así lo exige, pero éste es tan amplio que no logra dar cumplimiento a la lex certa.
Una de las primeras formulaciones al fraude a la ley la encontramos en un libro de Paulus, comentando la Ley Cinciam (al parecer en una obra pequeña, pues no cuenta con división de libros). En ella se recoge que: «Obra contra la ley el que hace lo que la ley prohíbe; y en fraude, el que salvadas las palabras de la ley elude su sentido» (Digesto 1, 3, 29). Sobre este escueto comentario es que se han venido dando los sucesivos trabajos, en diversas direcciones, tanto para aceptarlo como figura autónoma, como para rechazarlo.
En razón del principio codificador de «prohibición del odia restringi», que señala que no se tomará como razón el resultado favorable u odioso de una interpretación para establecerla como correcta, sino sólo las reglas legales de determinación del tenor literal, unido a ello el principio de que cuando el sentido de la ley es claro no se apartará de su tenor literal, se fue limitando o derechamente excluyendo, la aplicación del fraude de ley. Precisamente, en ello radica el problema, pues el fraude a la ley para su determinación mira inextricablemente hacia la ratio iuris o valor jurídico protegido por la norma; que es precisamente lo que estuvo por excluirse por parte del movimiento codificador, dado que dejaba entregado al juez, en el último término, la determinación de qué era el Derecho del caso, y no sólo su aplicación. Es el tenor literal lo importante y su ratio termina parcialmente excluida, sino es con la remisión a la voluntad legislativa. Así por ejemplo el Código Civil Federal de México dice en su artículo 6: "La voluntad de los particulares no puede eximir de la observancia de la ley, ni alterarla o modificarla. Sólo pueden renunciarse los derechos privados que no afecten directamente al interés público, cuando la renuncia no perjudique derechos de tercero" y su Artículo 8 "Los actos ejecutados contra el tenor de las leyes prohibitivas o de interés público serán nulos, excepto en los casos en que la ley ordene lo contrario". El artículo 11 del Código de El Salvador: "Cuando la ley declara nulo algún acto, con el fin expreso o tácito de precaver un fraude, o de proveer a algún objeto de conveniencia pública o privada, no se dejará de aplicar la ley, aunque se pruebe que el acto que ella anula no ha sido fraudulento o contrario al fin de la ley", y el artículo 23 del Código Civil chileno, "Art. 23. Lo favorable u odioso de una disposición no se tomará en cuenta para ampliar o restringir su interpretación. La extensión que deba darse a toda ley, se determinará por su genuino sentido y según las reglas de interpretación precedentes" (normas que, en general, se repiten en los códigos estadounidenses).
Abuso de derecho y fraude de ley
