La necesidad de una Ley de Distribución para el sector de la Automoción

May, 2010. Alfredo Briganty - Publicado en el libro: «Los Contratos de Distribución Comercial»

LA NECESIDAD DE UNA LEY DE DISTRIBUCIÓN PARA
EL SECTOR DE LA DISTRIBUCIÓN
Alfredo Briganty Arencibia
Abogado
2
ÍNDICE
I.- Introducción. .............................................................................................................. 3
II.- Razones que justifican la promulgación de una Ley de Distribución que
especialmente atienda la problemática del Sector de la Automoción. ....................... 6
1º.- El desequilibrio contractual entre las partes. ......................................................... 6
2º.- La inquietud de los grupos políticos. ..................................................................... 7
3º.- La delicada situación por la que atraviesa el Sector. ............................................. 8
4º.- La expiración del Reglamento de Exención aplicable al sector de la automoción y
su incidencia en las relaciones bilaterales. ................................................................... 9
5º.- Las perspectivas de futuro. .................................................................................. 11
6º.- Los postulados del Tribunal de Justicia de la Unión Europea. ............................ 12
III.- Breve referencia el estado de la cuestión en las legislaciones europeas más
significativas:................................................................................................................. 15
A) La legislación belga............................................................................................... 15
B) En la legislación francesa. ..................................................................................... 17
C) En Portugal. ........................................................................................................... 20
D) En Alemania. ......................................................................................................... 22
E) En el Reino Unido. ................................................................................................ 22
F) En Italia. ................................................................................................................. 22
G) En Austria.............................................................................................................. 23
H) En Finlandia. ......................................................................................................... 24
I) En Suecia. ............................................................................................................... 24
J) En Noruega ............................................................................................................. 24
K) Dinamarca ............................................................................................................. 25
L) En Grecia ............................................................................................................... 25
IV.- Examen de las principales cláusulas contractuales que determinan una
asimetría en las relaciones de las partes contratantes............................................... 25
1º.- La eliminación en los contratos de un derecho adquirido tan relevante como la
exclusividad territorial................................................................................................ 26
2º.- La transformación de contratos de duración indefinida en contratos de duración
determinada. ............................................................................................................... 27
3º.- La obligación de realizar inversiones................................................................... 28
4º.- La limitación de la aparente independencia de los distribuidores. ...................... 30
5º.- La novación de los sistemas de remuneración. .................................................... 34
6º.- La imposición de los objetivos de ventas. ........................................................... 36
7º.- La reserva de “ventas directas” a un número cada vez más extenso de clientes.39
8º.- La inducción al uso y promoción de productos y servicios financieros a través de
empresas filiales del fabricante: Las “Financieras de Marca” ................................. 41
9º.- La modificación unilateral de las condiciones comerciales................................. 44
10º.- La exigencia de la “renuncia” de derechos de indemnización.......................... 46
11º.- La fijación de una extensa relación de causas de incumplimiento contractual que
facultan al fabricante a la resolución “ipso iure” de las relaciones mercantiles. ....... 50
12º.- La cláusula de “sumisión expresa” y la renuncia a cualquier otro fuero que
pudiera corresponder al distribuidor........................................................................... 55
V.- Modificaciones pertinentes para la adaptación del Anteproyecto de Ley a las
necesidades del sector de la automoción..................................................................... 57
3
LA NECESIDAD DE UNA LEY DE DISTRIBUCIÓN PARA EL SECTOR DE
LA AUTOMOCIÓN
I.- Introducción.
La realidad económica y operativa del sector de la automoción invita a la
búsqueda de razones que justifican la adaptación de la propuesta de Anteproyecto de
Ley de Contratos de Distribución1 a las peculiaridades de los distribuidores de
vehículos, porque hace casi diez años que el Tribunal Supremo viene denunciando la
urgencia de una normativa conveniente para precisar la naturaleza, alcance y contenido
obligacional de los especiales contratos de concesión mercantil en este Sector. En 1999,
con motivo de un recurso de casación interpuesto por la mercantil “Peugeot España
S.A.”, la Sala 1º ya urgía a “que los legisladores atiendan y provean la normativa
conveniente”2.
La urgencia reclamada se ha convertido en una exigencia ineludible para dar
seguridad jurídica a las miles de pequeñas y medianas empresas que en España se
dedican a revender y reparar vehículos automóviles, a la vista de la disparidad de
criterios constatados en la misma Sala de lo Civil del Alto Tribunal. 3
1 Anteproyecto de Ley de Contratos de Distribución, Boletín Oficial del Ministerio de Justicia nº 2006, de
1 de Febrero de 2006, páginas 216 a 227.
2 La Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 12 de Junio de 1999, nº 538/1999 (Repertorio de
Jurisprudencia 1999/4292) expresamente la reclamaba:“…Ha sido esta Sala de Casación Civil la que ha
ido precisando la naturaleza, alcance y contenido obligacional de estos especiales contratos, y urge que
los legisladores atiendan y provean de la normativa conveniente. No incurrió en esta omisión la CEE,
pues los atendió y así, respecto al servicio de venta y posventa de vehículos automóviles, promulgó el
Reglamento 123/1985 (LCEur 1985/44) al que sustituyó el 1475/1995 de la Comisión, de 28 de Junio de
1995 (LCEur 1995/1325), con vigor desde el primero de julio siguiente y aplicable desde el 1 de octubre
de 1995 al 30 de Septiembre del 2002”…[Fundamento de Derecho Segundo en la meritada Sentencia].
Para evitar confusiones es preciso resaltar que la Normativa Comunitaria a que alude el Alto Tribunal ha
sido promulgada en el ámbito del derecho de la competencia y no para regular el alcance y contenido
obligacional de los Contratos de Concesión mercantil.
3Paradigma de su dispar criterio son algunas Sentencias dictadas por esta misma Sala del Tribunal
Supremo siendo una de las partes la mercantil “Iveco Pegaso S.A.”, que fue demandada por distintos
distribuidores cesados tras la fusión de la “Empresa Nacional de Autocamiones S.A.” (ENASA) con
“IVECO ESPAÑA S.A.” (del Grupo FIAT). Sirvan a modo de ejemplo dos Sentencias contradictorias
por hechos casi idénticos, surgidas de la reclamación de las compañías mercantiles “Concesionarios del
Sur S.A.” (En acrónimo CONCESUR) y “Jaén Distribuidora S.A.” (JADISA), del mismo “Grupo
CONCESUR”. Me refiero a las SSTS (Sala de lo Civil) nº 360/2000 de 26 de Abril [RJ 2002/5244] y a la
nº 63/2001 de 1 de Febrero [RJ 2001/2231].
La primera de ellas ha sido muy controvertida por la cuantía indemnizatoria que concedió al
Concesionario.
4
El vacío legal existente se ha pretendido cubrir por la jurisprudencia aplicando
por analogía los preceptos de la Ley 12/1992, de 27 de Mayo, sobre Contrato de
Agencia, circunstancia que ha dado pie a distintas corrientes doctrinales y
jurisprudenciales4.
Para contextualizar la problemática es preciso destacar que afecta a la seguridad
jurídica de más de tres mil distribuidores de turismos y más de trescientos de vehículos
industriales, que realizan simultáneamente la actividad de promoción de ventas y
servicios posventa de las distintas marcas de automoción en el mercado español. 5
Me estoy refiriendo a pequeñas y medianas empresas formalmente
independientes, de carácter familiar en su mayoría, que emplean a más de ciento
cincuenta mil trabajadores, sin contar las empleadas en las redes secundarias
dependientes de los distribuidores.6
Para valorar la importancia del sector de la automoción sirva como referencia
que en España factura anualmente ochenta mil millones de euros (unos trece billones de
pesetas) y que ejerce de eficiente recaudador de impuestos y tasas. En el ejercicio 2007
colaboró en la gestión de veintisiete mil millones de euros para la Agencia Tributaria.
Se trata de un sector económico tan relevante y atomizado que está públicamente
representado a través de “patronales” y/o “asociaciones profesionales”, según la distinta
condición de los operadores económicos: Los fabricantes aglutinan sus intereses
colectivos a través de “ANFAC” (Asociación Nacional de Fabricantes de Automóviles
y Camiones), los importadores por medio de “ANIACAM” (Asociación Nacional de
Importadores de Automóviles, Camiones y Motocicletas), los distribuidores a través de
4 La Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Civil, Sección 1ª), número 697/2007 de 22 de Junio, [RJ
2007/5427] recoge las distintas posiciones existentes sobre el particular, que pueden resumirse en el
siguiente párrafo: “…En el sentir mayoritario de la Doctrina, con autorizadas excepciones, se admite la
aplicación por analogía de las reglas que se manifiestan en los artículos 28 (Indemnización por
clientela) y 30 (Supuestos de inexistencia del derecho a la indemnización) de la Ley sobre Contratos de
Agencia a las relaciones de distribución. En la Jurisprudencia se encuentran, en efecto, decisiones en las
que se formula una posición contraria, si bien hay que señalar que, prácticamente en todas ellas, el
argumento de inaplicabilidad por analogía es superfluo, puesto que no se dan los presupuestos fácticos
necesarios, o bien se trata de un mero obiter dictum”… En este sentido la Sentencia del Tribunal
Supremo (Sala de lo Civil) número 538/1999 de 12 de Junio [RJ 1999/4292] dice con inusitada claridad
que “…ante la falta de regulación específica de estos contratos mercantiles especiales, si bien la Ley de
Contrato de Agencia no es aplicable directamente, cabe ser considerada y atender a dicha normativa en
cuanto resulte inspiradora de criterios interpretativos…”
5 Sin perjuicio de algún olvido, podemos encontrar en el mercado nacional distribuidores de las siguientes
marcas: Alfa Romeo, Aston Martin, Audi, Avia Trucks, Bentley, BMC, BMW, Cadillac, Citroën,
Chevrolet, Corvette, Dacia, DAF, Daihatsu, Ferrari, Fiat, Ford, Galloper, GM, Honda, Hummer, Hyundai,
Infiniti, Isuzu, Iveco, Jaguar, KIA, Lada, Lancia, Land Rover, LDV, Lexus, Mahindra, MAN, Maserati,
Mazda, Mercedes, Mini, Mitsubishi, Opel, Peugeot, Piaggio, Porsche, Renault, Rolls Royce, Rover,
Santana, Scania, SEAT, Skoda, Smart, Subaru, Ssanyong, Suzuki, Tata, Toyota, VDL, Van Hooll,
Volkswagen, Volvo, Volvo Trucks.
6 Entre estas destacan las redes de agencias y de servicios oficiales.
5
“FACONAUTO” (Federación de Asociaciones de Concesionarios de Automoción) que,
como su nombre indica, engloba a las distintas asociaciones constituidas por marcas.
Importa también por su repercusión social, al prestar servicios de calidad a más
de veinte millones de usuarios de turismos y a cuatro millones de conductores
profesionales de vehículos industriales. Me estoy refiriendo al segundo sector de
actividad más importante en la economía de nuestro país, después del inmobiliario.
A nadie se esconde que, dentro del amplio mundo de la distribución comercial,
la apertura de una concesión de automóviles y/o de vehículos industriales requiere de
cuantiosas inversiones en instalaciones localizadas estratégicamente, con un diseño
concreto, generalmente descomunal, con campas accesorias, talleres equipados,
personal especialmente cualificado, equipos de toda clase y herramental específico,
entre otras. Se trata de una actividad estratégica desde el punto de vista social7,
tecnológico8 y económico. 9
Un sector que, por las imperfecciones propias del sistema económico, sigue
padeciendo desequilibrios que conviene atemperar para evitar que se vuelvan a repetir
“cismas” como el que se está padeciendo en estos precisos momentos, por culpa de
imposiciones comerciales y financieras incomprensibles a la vista de la rentabilidad del
negocio, imposiciones que ponen en entredicho la teórica independencia de los
distribuidores.
Como tendremos ocasión de detallar más adelante, los contratos en este sector
están repletos de criterios, directrices y/o estándares de obligado cumplimiento que
constriñen y mediatizan la actividad y el margen de maniobra comercial de los
distribuidores.
A unos se les denomina “estándares de calidad” y de su cumplimiento depende
la rentabilidad del negocio. Alcanzan al tamaño del establecimiento, a los horarios de
apertura, a la selección y planificación del personal, a las descripciones de funciones y
puestos de trabajo, a la formación, perfeccionamiento e instrucción de los trabajadores,
a la remuneración del personal, a los sistemas de “reporting”, al plan de negocio, a la
gestión de calidad y auditorías de calidad, a los estudios de satisfacción del cliente, a la
7 El sector de la automoción supone la expectativa laboral de la gran mayoría de los alumnos que han
optado por cursar estudios de “Formación Profesional”: mecánicos, electricistas, chapistas, pintores etc.
8 Igualmente destaca por su determinante su participación en proyectos de innovación, desarrollo e
investigación tecnológica (I + D + i).
9 El primero de los Reglamentos de Exención por categorías promulgado por la Comisión Europea
[Reglamento CEE nº 123/85 de la Comisión, de 12 de Diciembre de 1984, relativo a la aplicación del
apartado 3 del artículo 85 del Tratado CEE a determinadas categorías de acuerdos de distribución y de
servicio de venta y de posventa de vehículos automóviles] ya lo ponía de manifiesto en su Considerando
…”(4)…en el sector de los vehículos automóviles, que son bienes muebles de consumo de una cierta
duración que necesitan a intervalos regulares, así como en momentos imprevisibles y en lugares
variables, operaciones de mantenimiento y reparación especializadas. Los fabricantes de automóviles
cooperan con los distribuidores y talleres especializados para asegurar un servicio de venta y de
posventa especialmente adaptado al producto…”
6
participación en programas de gestión de calidad (“mystery shopping”), a los análisis de
mercados, a los procesos de ventas e inspección de entregas, al trabajo en el mercado
(análisis, división de zonas, bases de datos, cualificación de los vendedores, control de
actividades, reuniones regulares etc.), a la gestión de relaciones con clientes (CRM),
gestión de consultas, reclamaciones y encuestas, comunicación integrada con el cliente,
intercambio de datos, integración de procesos y sistemas, presupuesto de marketing y
comunicación, conferencias y actos, comunicación y diseño corporativo, stock de
vehículos nuevos, vehículos en exposición, vehículos de demostración, arquitectura y
diseño corporativo, señalización de las instalaciones, sistemas de información, sistemas
de gestión de existencias y desarrollo de vehículos, sistema de configuración e
información sobre vehículos, sistemas para grandes clientes, servicios de Internet para
los productos del proveedor.
A otros, “directrices de ventas” y alcanzan a los sistemas de pedidos, a los
precios, a las condiciones de pago, a las entregas, a las recogidas de producto, a las
condiciones de garantía, a los márgenes y bonificaciones, a los clientes reservados o
directos etc. Es recomendable la lectura de uno cualquiera de los contratos de
distribución porque serviría para disipar cualquier duda respecto a la dependencia
empresarial de los distribuidores.
Es evidente que esta realidad, repleta de exigencias de una sola parte, no puede
ignorarse desde el punto de vista legislativo y mucho menos permitirse su orfandad
después de los bandazos y reivindicaciones del propio Tribunal Supremo.
II.- Razones que justifican la promulgación de una Ley de Distribución que
especialmente atienda la problemática del Sector de la Automoción.
1º.- El desequilibrio contractual entre las partes.
La necesidad de una Ley de Distribución, a ser posible específica para el sector
de la automoción, surge de la cultura empresarial imperante, de la experiencia
acumulada en años y de las arbitrarias decisiones de los fabricantes, que han dado pie,
sin duda, a la configuración de un “negocio de adhesión”: “en el que la parte
concedente elabora y redacta el contrato e impone sus condiciones al concesionario,
que ha de someterse si quiere conservar la actividad”10
10 El Tribunal Supremo (Sala 1ª) en sentencia número 360/2000 de 26 de Abril [RJ 2002/5244] ha
denunciado esta circunstancia: “…Esta Sala ha tenido ocasión de declarar en supuesto análogo al
presente y por Sentencia de 12 de Junio de 1999 [RJ 1999,4292], que el referido clausulado constituye
un supuesto de negocio de adhesión, pues la desigualdad contractual de las partes resulta notoria, dada
la posición prevalente de la parte concedente que elabora y redacta el contrato e impone sus condiciones
frente a la del concesionario, que ha de acatarla y someterse. De este modo la sentencia casacional de
referencia puntualizaba que se trata de relación contractual no debidamente negociada, en forma
particularizada y en el ámbito de la plena libertad de instaurar obligaciones y contratos, aplicándose la
doctrina reiterada de la Sala al respecto (SSTS de 20-7-1994 [RJ 1994/6518], 14-4-1996 [RJ
1996/6518], 12-7-1996 [RJ 1996/6715], 14 [RJ 1996/6715] y 23-9-1996 [RJ 1996/6721] y 27-4-1998
[RJ 1998/2933]…”. (El subrayado es nuestro)
7
2º.- La inquietud de los grupos políticos.
Tanto es así que a finales de la pasada legislatura el Grupo Parlamentario
Catalán (CIU) puso de manifiesto su inquietud ante el problema, presentando en las
Cortes una “Proposición no de ley” para impulsar la normativa adecuada.11
En sede parlamentaria, al defender su propuesta, el mismo Grupo se refirió sin
ambages a la necesidad de una ley específica para el sector de la automoción y más
concretamente a las reivindicaciones de FACONAUTO (la “Federación de
Asociaciones de Concesionarios de la Automoción”)12, que no encontró el eco
necesario.13
Finalmente, la Comisión de Industria, Turismo y Comercio, en la sesión del día
20 de marzo de 2007, acordó aprobar con modificaciones la “Proposición no de Ley”
relativa al impulso por parte del Gobierno de una Ley de Contratos de Distribución, con
carácter general.14
11 El 15 de Enero de 2007 el referido Grupo Parlamentario, a instancias de Don Josep Antoni Durán i
Lleida presentó a la Mesa del Congreso la siguiente propuesta: “El Congreso de los Diputados insta al
Gobierno a presentar ante las Cámaras un Proyecto de Ley de Contratos de Distribución que defina y
regule las distintas modalidades de contratos de distribución comercial, con el fin de evitar situaciones
contractuales de abuso y de promover la seguridad jurídica de los operadores económicos en el mercado
de la distribución de bienes y servicios, con especial atención a la naturaleza del tejido de pequeñas y
medianas empresas que intervienen en el mismo”. (Proposición no de ley publicada en el Boletín Oficial
de las Cortes Generales, Congreso de los Diputados, Serie D, número 502, de 12 de Febrero de 2007).
12 “…Nos gustaría que esta proposición no de Ley se circunscribiera básicamente a un Sector muy
específico, que ha sido el motivo de nuestra iniciativa, como es el de la distribución de automóviles en
toda España…” [Diario de Sesiones del Congreso de los Diputados nº 793, de fecha 20 de Marzo de
2007, páginas 17 a 20] (El subrayado es nuestro)
13 En el mismo Diario de Sesiones del Congreso correspondiente al 20 de Marzo de 2007, se puede leer la
intervención íntegra de los tres Grupos más representativos en la Cámara, destacando junto a la postura
de “Convergencia i Unió”, la del Grupo Parlamentario Socialista: “Nuestra propuesta sustituye el texto de
presentar a las Cámaras un proyecto de ley de contratos de distribución e instamos al Gobierno a
analizar la problemática existente en los contratos de distribución comercial hoy en día y proponer
aquellas modificaciones legislativas –he nombrado un conjunto de leyes que afectan a este tema, ya
veremos si hay que cambiar estas u otras leyes- pertinentes a los efectos de corregir las disfunciones que
se pueden dar en este tipo de contratos. El Grupo Popular concluyó estar “en desacuerdo con la
iniciativa, pero nos mostramos favorables a que se analice la problemática de aquellos contratos de
distribución comercial que realmente estén hoy con problemas y que merezcan una mejora.”
14 “El Congreso de los Diputados insta al Gobierno a analizar con audiencia de los sectores interesados
la problemática de los contratos de distribución comercial y a proponer en su caso las modificaciones
legislativas pertinentes, con el fin de evitar situaciones contractuales de abuso y de promover la
seguridad jurídica de los operadores económicos en el mercado de la distribución de bienes y servicios,
con especial atención a la naturaleza del tejido de pequeñas y medianas empresas que intervienen en el
mismo. [Publicado en el Boletín Oficial de las Cortes Generales, Congreso de los Diputados, Serie D,
número 533 de 29 de Marzo de 2007].
8
A mayor abundamiento, el gobierno del Reino de España, a través de la
Secretaría de Estado de Justicia ha manifestado la necesidad de revisar el
“Anteproyecto” existente para “corregir las situaciones de desequilibrio, impedir los
comportamientos abusivos de los proveedores y mejorar la seguridad jurídica de la
parte más débil, el distribuidor”15.
3º.- La delicada situación por la que atraviesa el Sector.
La existencia de una norma específica capaz de poner coto a algunas
extravagancias propias del sector de la automoción, hubiera atemperado la catastrófica
situación por la que atraviesa en la actualidad, con los garajes y las campas de los
distribuidores abarrotadas de unidades sin posibilidad de venta, devengándose
impagables intereses a las financieras de marca, y con los concesionarios al borde de la
desaparición.
Algo parecido a lo ocurrido en el mundo financiero se ha revelado también en
este sector, acaso para satisfacer las expectativas de “bonus” del staff directivo de los
fabricantes, que han potenciado - a través de sus propias “financieras” - estrategias
comerciales tendentes a facilitar créditos para el suministro de unidades no demandadas
por el mercado, con el reclamo de ayudas comerciales en favor de los distribuidores
que, finalmente, se han visto atrapados por enormes deudas y el pago de intereses por
un exceso de stock imposible de trasladar al consumidor final. Pensemos en la
“subprime de las ruedas”…
Una Ley específica para este sector hubiera permitido a los distribuidores decir
“no” a muchas de las exigencias de los fabricantes, ensimismados -de siempre- en
mantener las fábricas en producción y vaciarlas a través de sus distribuidores (clientes
cautivos), previo cargo del precio de los productos en pólizas de crédito, a sabiendas de
la falta de demanda y lo que es más grave, aún siendo conscientes de sus
consecuencias16.
Podrían haberlo advertido en su día y hubiera servido para la prevención del
cierre de cientos de empresas, de la pérdida de miles de puestos de trabajo, de la
reducción del mercado a la mitad y de la imperdonable desprotección jurídica que
padecen los distribuidores. Lamentablemente, algunos llevamos años denunciando esta
problemática, las arbitrariedades y los abusos de los fabricantes, sin receptividad por
parte de los estamentos políticos. 17
15 Ver comunicado de la Secretaría de Estado de Justicia de 17 de Diciembre de 2008 en la página Web
de “Moncloa”.
16 Me aturde con frecuencia pensar en una conversación mantenida hace un lustro con el presidente de
una “patronal” del sector, que me confió su personal preocupación por lo que años más tarde está
sucediendo.
17 Conviene recordar la celebración de dos foros organizados por FACONAUTO el 16 Noviembre de
2004 (XIV Congreso) y el 6 de Noviembre de 2007 (XVII Congreso), en los que se abordaba la necesidad
9
A pesar de la inquietud de muchos desde hace años, es elocuente la falta de
interés de los fabricantes/importadores y de algunos “grupos políticos”. Sirvan las
conclusiones de las Jornadas celebradas por la Universidad Rey Juan Carlos de Madrid
como exponente de una necesidad ineludible18.
4º.- La expiración del Reglamento de Exención aplicable al sector de la
automoción y su incidencia en las relaciones bilaterales.
Otra circunstancia que aconseja la promulgación de una Ley cuanto antes es la
expiración el 31 Mayo de 2010 del Reglamento (CE) nº 1400/2002 de la Comisión, de
31 de Julio de 2002, relativo a la aplicación del apartado 3 del artículo 81 del Tratado de
la Unión a determinadas categorías de acuerdos verticales y prácticas concertadas en el
sector de vehículos de motor. 19
Se trata de un reglamento de exención por categorías, específico para el sector
de la automoción, que ampara, desde la perspectiva del libre comercio, los acuerdos
sobre distribución de vehículos de motor nuevos y de recambios, así como los acuerdos
de distribución que regulan la prestación de servicios de reparación y mantenimiento
por talleres autorizados.
En tanto protege un sistema de distribución selectiva, en el que cabe “numerus
clausus,” representa una limitación a la libre competencia, al vedar el acceso a la
actividad de otros empresarios interesados en la reventa de los mismos productos; al
propio tiempo obliga al usuario a abastecerse a través de un “distribuidor oficial”. Por
ello, la legislación europea en la materia, a la vez que ha autorizado esta práctica, por su
arraigo y ventajas colaterales, ha establecido un riguroso sistema normativo que se
contiene en sucesivos reglamentos de exención que tienen su origen en el año 1985, de
observancia en todos los países de la Unión.
Dispensa además a los operadores económicos de tener que demostrar, en un
contexto económico y jurídico específico, que sus acuerdos cumplen las condiciones
de una Ley de Contratos de la Distribución. En el primero de ellos fueron ponentes, entre otros, Don
Alberto Alonso Ureba, Catedrático de Derecho Mercantil y Don Arístides Jorge Viera González, Profesor
Titular de esta misma materia en la Universidad Rey Juan Carlos de Madrid.
Tampoco conviene olvidar la fracasada “Iniciativa Popular Legislativa” auspiciada por FACONAUTO el
15 de Febrero de 2007 [Expediente 400769, Núm. de Reg. 7.751], al amparo de la Ley Orgánica 3/1984
de 26 de Marzo, modificada por la Ley Orgánica 4/2006, con la misma finalidad que nos ocupa. El 7 de
Abril de 2008 se declaró la caducidad de esta Iniciativa por falta de apoyo popular, a tenor de la
publicación que consta en el Boletín Oficial de las Cortes Generales el 11 del mismo mes.
18 I Congreso Nacional de Distribución Comercial, celebrado los días 11 y 12 de Diciembre de 2008 en el
Campus de Vicálvaro (Madrid).
19 DO L 203/30 de 1.8.2002.
10
establecidas en el apartado 3 del artículo 81 del Tratado Constitutivo de la Comunidad
Europea.
El Reglamento, que es obligatorio y directamente aplicable en cada Estado
miembro, garantiza en toda la Unión Europea que dichos acuerdos no podrán
considerarse nulos con arreglo al apartado 2 del artículo 81. Por virtud del principio de
primacía del derecho comunitario, las medidas que tomen las autoridades o tribunales
nacionales en aplicación de la legislación nacional sobre competencia no deben
menoscabar la aplicación uniforme del Reglamento en todo el mercado común.
Coincide que expira el mismo día 31 de Mayo de 2010 el “Reglamento General”
de restricciones verticales nº 2790/99, de la Comisión, que afecta al resto de los sectores
de la distribución. 20
Insisto pues en la oportunidad e importancia del momento, toda vez que, como
se ha puesto ya de manifiesto, en poco tiempo podrían reproducirse los padecimientos y
los abusos detectados en el año 2002, cuando expiró el Reglamento de Exención nº
1475/1995 de la Comisión, con el agravante de que, al coincidir que fenecen tanto el
“Reglamento General” como el específico del sector de la automoción, la problemática
podría agudizarse.
Tanto más cuanto, desde la propia Comisión se viene anunciando la
desaparición en el futuro de cualquier indicación a la protección de las relaciones entre
concesionarios y fabricantes21, hasta el punto de haber manifestado que no se
justificaría que cualquier régimen futuro contenga disposiciones específicas análogas a
las contenidas en el artículo 3 del Reglamento 1400/2002, porque un reglamento de
exención no es el instrumento apropiado para proteger a los distribuidores22.
Esperemos que el legislador comunitario esté auspiciando las posibles
soluciones antes de la precitada fecha, pues tienen evidencias, a través de distintas
denuncias presentadas en la Comisión, de que los fabricantes suelen aprovechar
cualquier ocasión para imponer sus criterios en las redes de distribución. La expiración
de las “Normas Paraguas” o “Reglamentos de Exención por categorías”, han
20 DO L 336/21 de 29.12.99. Reglamento (CE)nº 2790/99 de 22 de Diciembre de 1999, relativo a la
aplicación del apartado 3 del artículo 81 del Tratado CE a determinadas categorías de acuerdos verticales
y prácticas concertadas. El apartado 5 del artículo 2 del Reglamento 2790/99 relativo a los acuerdos
verticales establece que no es aplicable a los acuerdos verticales cuyo objeto entre en el ámbito de
aplicación de cualquier otro Reglamento de Exención por categorías, como el 1400/2002.
21 En el estudio de valoración del Impacto del Reglamento todavía vigente, publicado por la Comisión el
28 de Mayo de 2008, se dice que: “En este contexto resulta dudoso que los artículos 3.4 y 3.5 hayan
contribuido de forma efectiva a fortalecer la protección de las inversiones de los concesionarios a través
de una duración mínima garantizada de los contratos o a evitar que fabricantes terminaren un contrato
como medio para sancionar las conductas pro – competitivas del concesionario en cuestión.” (sic)
(página 36 del estudio de valoración).
22 En la página 36 del mismo “estudio de valoración”.
11
desembocado en decisiones unilaterales tan abusivas como la resolución de los
contratos existentes y su sustitución por otros de nuevo cuño, en los que se trata
siempre de mitigar las razonables reivindicaciones de los distribuidores.
5º.- Las perspectivas de futuro.
Por experiencia puedo corroborar que en los días previos a la expiración del
Reglamento (CE) nº 1475/1999, casi todas las redes de distribución en España
recibieron cartas de preaviso de resolución de sus contratos. Por su elocuencia
transcribo la literalidad de una de ellas:
“...dada la próxima entrada en vigor del nuevo Reglamento de Exención por
Categoría que regula la venta y distribución de vehículos automóviles en la Unión
Europea, prevista para el día 1 de Octubre de 2002, en el plazo de un año deberemos
reestructurar nuestra distribución y adaptar los Contratos de Concesión a la nueva
normativa. En consecuencia, por medio de la presente le comunicamos que, por
razones estructurales y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 19 del Contrato
de Concesión suscrito con su Compañía, éste quedará resuelto a todos los efectos desde
el día 30 de septiembre de 2003. Asimismo, les recordamos que por su parte deberán
resolver, en el plazo que corresponda, aquellas relaciones comerciales y/o
contractuales que mantengan con cualquier tercero y que pudieran verse afectadas por
el contenido de la presente.”23
Quienes causaron baja por motivos tan arbitrarios fueron “avisados”24 con el
precitado texto, y quienes fueron llamados a la continuidad recibieron otro mucho más
extenso, aunque con idéntica finalidad resolutoria respecto al contrato. En el otro
modelo se introdujeron párrafos como el que sigue:
“…Como asimismo conocen, el nuevo reglamento introduce cambios
sustanciales con respecto al escenario actual, tanto en la distribución de vehículos
nuevos como en la prestación del correspondiente servicio posventa. Lo anterior nos
obliga a modificar igualmente de forma sustancial los Contratos de Concesión. Nuestro
objetivo es crear una base sólida que satisfaga las demandas crecientes del mercado y
a la vez reforzar la posición de nuestros concesionarios”… 25
23 Carta fechada el 6 de septiembre de 2002, suscrita por “VOLKSWAGEN AUDI ESPAÑA S.A.
(VAESA)” y enviada a la Red de Concesionarios en España.
24 Entrecomillo el término porque es de destacar la actitud excepcional del “Grupo VOKSWAGEN
AUDI” al negociar una compensación económica con los referidos distribuidores.
25 Párrafo inserto en una carta de 10 de septiembre de 2002, suscrita por “VOLKSWAGEN AUDI
ESPAÑA S.A. (VAESA)” y enviada a algunos miembros de la Red de Concesionarios en España.
12
Lo previsible es que, con motivo de la expiración del presente Reglamento, los
acontecimientos se repitan, tanto más en la época de crisis que estamos viviendo26. Con
esta perspectiva se hace todavía más urgente la promulgación de una Ley de la
Distribución capaz de dar cobertura a las relaciones mercantiles existentes, de manera
que se reconozcan las expectativas y derechos de los distribuidores, acabando con la
incertidumbre y los temores propios de su condición.
La Propuesta de Anteproyecto de la Comisión de Codificación pone el dedo en
la llaga al decir en su memoria que “…por las razones apuntadas son muchas las
instancias, dentro y fuera de nuestras fronteras, que han auspiciado el establecimiento
de una normativa reguladora de estas figuras vinculadas al fenómeno de la
distribución comercial que ponga coto a la autonomía de la voluntad, proclive a la
aparición de situaciones de abuso cuando no hay equilibrio entre los contratantes,
defina y discipline las distintas hipótesis, evite inseguridades y conflictos y, sobre todo,
descargue a los Tribunales de Justicia de la delicada tarea de ir marcando los límites
tipológicos y determinando los efectos esenciales y naturales de las relaciones sobre
las que deben pronunciarse27.
6º.- Los postulados del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.
El Tribunal de Justicia de la Unión Europea se ha referido en varias ocasiones a
la aplicación del derecho nacional en lo concerniente a las consecuencias que pudieran
derivarse de las distintas relaciones contractuales.28 En el Sector que nos ocupa ni
existe legislación específica para atender la problemática expuesta, ni se quiere que se
promulgue, por lo que la posición de este Tribunal puede seguir siendo un espejismo.
26 No se trata de una simple premonición. El pasado 13 de Junio de 2008 el mismo “Grupo Volkswagen
Audi” comunicó a toda la Red de Talleres Oficiales (la mayoría también distribuidores de sus productos)
que la marca Audi había decidido resolver todos los contratos de Taller Autorizado en Europa con fecha
30 de Junio de 2010, para introducir nuevos estándares encaminados a la satisfacción del cliente.
Al parecer la causa de esta medida no es otra que la necesidad de reorganizar la actividad de postventa en
el mercado alemán, si bien se ha dirigido a toda la Red Europea para evitar conflictos en el mismo país
donde se ubican las fábricas principales de esta Marca.
Dicho esto, sorprende la decisión del “Grupo Volkswagen”, porque, habiendo optado por un sistema de
distribución selectiva, cualquier Taller que desee pertenecer a la Red Oficial goza del privilegio de su
incorporación siempre que acredite cumplir con los criterios de selección o estándares establecidos por el
Fabricante. (Ver Pregunta 74 de la Guía Orientativa, DOL 203 de 1.8.2002, Pág., 30). En consecuencia,
AUDI no puede disponer a su antojo de los contratos existentes. De ser efectivamente necesario bastaría
con adaptar los contratos una vez haya notificado la conveniencia objetiva de modificar algún estándar,
confiriendo a los actuales Talleres Oficiales un preaviso razonable para su adaptación.
27 Véase la nota nº 1 a pié de página.
28 Sirva a estos efectos la STJCE (Sala Sexta) de 30 de Abril de 1998: …”Por lo tanto, corresponde
también al órgano jurisdiccional remitente apreciar, conforme al derecho nacional aplicable, el alcance
y las consecuencias, para la totalidad de las relaciones contractuales, de la nulidad de determinadas
cláusulas contractuales en virtud del apartado 2 del artículo 85 –hoy 81- del Tratado”…
13
A pesar de la referida consideración, la patronal de los fabricantes de
automóviles y camiones (ANFAC) manifiesta que no es necesaria una Ley sobre
Contratos de Distribución, por tres motivos:
a) Porque se produciría un exceso de regulación en el sector que ya cuenta con
reglamentos de exención.29
b) Porque la regulación corresponde a las partes en aplicación del artículo 1255 del
Código Civil, regulador de la autonomía de la voluntad.
c) Porque siempre se podría aplicar por analogía la Ley sobre Contratos de Agencia
(Ley 12/1992, de 27 de Mayo), sin perjuicio de la aplicación de los preceptos del
Código Civil y del Código de Comercio.
No deja de ser curioso este posicionamiento de ANFAC cuando es sabido que
los reglamentos de exención nacieron para delimitar aspectos propios del derecho de la
competencia y no suponen el cauce idóneo para regular las relaciones mercantiles entre
fabricantes y distribuidores; cuando la “autonomía de la voluntad” de un distribuidor
está mediatizada por la falta de alternativa para optar a otra marca y cuando, aparte de
los distintos reparos del Tribunal Supremo respecto a la posible aplicación analógica de
la Ley sobre el Contrato de Agencia, algunos fabricantes expresamente se obstinan en
evitar su posible aplicación:
“En lo no previsto expresamente por las partes en este Contrato, serán de
aplicación para su aplicación y cumplimiento las disposiciones del Derecho Común
español en materia mercantil y civil, con excepción de la Ley 12/1992, de 27 de mayo,
sobre Contrato de Agencia, que ambas Partes excluyen expresamente a todos los
efectos por tratarse, el presente, de un Contrato de Concesión y no de Agencia”.30 [El
subrayado es nuestro]
Con la misma finalidad es preciso destacar otra de las estipulaciones que
adornan alguno de los textos contractuales: “El presente contrato no atribuye en ningún
caso a ninguna de las partes la condición de agente o representante legal de la otra, ni
otorga a ninguna de las partes ninguna facultad para asumir o para crear ninguna
obligación en representación o en nombre de la otra parte”.31
Por lo que concierne a la Jurisprudencia, el propio Tribunal de Justicia de la
Unión Europea sigue poniendo en tela de juicio las decisiones y prácticas de algunos
29 Se olvida que el futuro Reglamento está en entredicho.
30 Contrato del Grupo “Daimler-Chrysler, cláusula 16.2, bajo la rúbrica “Legislación aplicable.”
31 Contrato de GENERAL MOTORS (OPEL), Cláusula 4.11, bajo el título NO OTORGAMIENTO DE
ESTATUS DE AGENTE O REPRESENTANTE LEGAL
14
fabricantes/importadores32 que, como hemos dicho, han aprovechado la renovación de
los reglamentos de exención para modificar a su antojo las “reglas del juego” e imponer
nuevos textos contractuales a sus distribuidores.
Es cuando menos censurable que en pleno Siglo XXI, a la vista de los esfuerzos
personales y financieros de los distribuidores para defender y consolidar una marca y su
imagen corporativa y velar por las expectativas de la clientela, los
fabricantes/proveedores aprovechen cualquier resquicio coyuntural, como la expiración
de un simple reglamento de exención por categorías, para soslayar los merecimientos,
la trayectoria y los derechos que pudieran corresponder a sus colaboradores
mercantiles.33
Por atrevido que pudiera parecer, dejo para la reflexión la capacidad de
influencia de los “lobbies” de los fabricantes en el mantenimiento de esta situación de
precariedad jurídica, precisamente porque sobran razones para promulgar de una vez
por todas la Ley que se reivindica.
32 STJCE de 18 de Diciembre de 1986, VAG France 10/86, Rec.p. 4071, apartados 12 y 16, así como la
STJCE (Sala Segunda) de 15 de Febrero de 1996, NISSAN France y otros. En éstas se puede leer que los
Reglamentos de Exención : “…no establecen prescripciones vinculantes que afecten directamente a la
validez o al contenido de las cláusulas contractuales o que obliguen a las partes a adaptar éstas al
contenido de su contrato, sino que se limita a dar a los operadores económicos del sector ciertas
posibilidades que les permitan, a pesar de la presencia de determinados tipos de cláusulas de exclusividad
y de no competencia en sus acuerdos de distribución y de servicio de venta y de posventa, que estos
queden eximidos de la prohibición del apartado 1 del art. 85 -hoy 81- del Tratado de Roma”. En otras,
STJCE (Sala Tercera) de 7 de Septiembre de 2006, C-125/05 contra Scandinavisk Motor Co (SMS),
importador de vehículos de la Marca AUDI en Dinamarca; STJCE (Sala Tercera) de 30 de Noviembre de
2006, C-376/05 y C-377/05 contra BMW, se aborda la necesidad de reorganizar una parte sustancial o la
totalidad de la red en el contexto de la entrada en vigor de un nuevo Reglamento de Exención.
33 Sirvan dos simples ejemplos para demostrar hasta dónde llega el alcance de la desproporción que se
denuncia. Las estipulaciones que se transcriben corresponden a los contratos de concesión del “Grupo
Volkswagen” y del “Grupo FIAT” vigentes desde el mes de Octubre de 2003 en España:
“V.- Condiciones Generales. Artículo 22.- Forma, relación con acuerdos anteriores. 1.- Toda enmienda y
añadidura al presente contrato deberá constar por escrito. No se ha acordado ningún pacto accesorio
verbal. Los anexos al presente contrato, así como la versión vigente en cada momento de las directrices
del proveedor, forman parte integrante del presente contrato. 2.- En el supuesto que para ejecutar el
presente contrato se requieran formalidades especiales, el concesionario realizará sin dilación las
gestiones que considere pertinentes con cargo a su propia cuenta. Lo mismo se aplicará para la
verificación del estándar de calidad de conformidad con lo establecido en el Anexo 2. 3.- Con la entrada
en vigor del presente contrato se anulan todos los eventuales acuerdos anteriores que se hayan celebrado
entre las partes relativos a las relaciones comerciales que aquí se regulan. Los créditos y obligaciones
posteriores al contrato, procedentes de antiguos contratos, y que aún no se hayan cumplido totalmente,
no se verán afectados”. (CONTRATO DE CONCESIÓN VIGENTE DE LA MARCA AUDI). (El
subrayado es nuestro)
“71.- Disposiciones varias. 71.1. El presente contrato resuelve y sustituye cualquier Contrato de
Concesión que puedan haber celebrado previamente Fiat y el Concesionario”. (CONTRATO DE
CONCESIÓN VIGENTE DE LA MARCA FIAT).
15
III.- Breve referencia el estado de la cuestión en las legislaciones europeas
más significativas:
La protección jurídica de los distribuidores adolece de la misma orfandad en el
resto de países europeos, salvo en Bélgica y en Francia.
A) La legislación belga trata de proteger a los distribuidores con la Ley de 27 de
julio de 196134 “sobre la rescisión unilateral de los contratos de concesión exclusiva de
tiempo indefinido” que regula las consecuencias, términos y condiciones de la
terminación de los contratos y, por tanto, contiene disposiciones que tratan las
relaciones contractuales en su conjunto.
Su ámbito de aplicación es muy limitado, toda vez que se aplica solamente a los
contratos de distribución en régimen de exclusividad o cuasi-exclusividad que
impongan importantes obligaciones al distribuidor o se celebren por tiempo indefinido.
Coexiste con una Ley sobre Contratos de Agencia35 específica para los
colaboradores mercantiles que promocionan productos de terceros sin necesidad de
adquirirlos para su reventa. Dicho esto y más concretamente en el sector de la
automoción, la expresión “agente” se utiliza erróneamente para protección de los “sub–
distribuidores”, que legalmente están cubiertos por la Ley de 27 de Julio de 1961
cuando compran y venden vehículos en su propio nombre y por su propia cuenta.
La Ley de 1961 atribuye naturaleza exclusiva al contrato ya sea por la concesión
de un territorio específico, de productos concretos o incluso de un tipo determinado de
clientes. Curiosamente, la jurisprudencia también acepta que los derechos de
exclusividad en un mismo territorio puedan ser compartidos por varios distribuidores.
La “cuasi–exclusividad” se sustenta en la tenencia de una parte considerable de
las ventas en un territorio determinado. Está sujeta a la apreciación de los tribunales,
que vienen declarando que la tenencia del 30% de las ventas de un territorio no es
suficiente para considerar exclusivo a un distribuidor.
Ha sido la jurisprudencia la encargada de precisar la “importancia de las
obligaciones”, a cuyo efecto considera relevante tener equipos o instalaciones
especiales, mantener un stock, tener empleados capacitados, otorgar garantías y prestar
servicio postventa, entre otros. Como va dicho, esta Ley solamente se aplica cuando el
contrato se ha celebrado por tiempo indefinido.
34 Ley de 27 de Julio 1961 sobre la rescisión unilateral del contrato de concesión en exclusiva de tiempo
indefinido (La loi du 27 juillet 1961 relative à la résiliation des concessions de vente exclusive à durée
indéterminée) que entró en vigor el 5 de Octubre de 1961 y ha sido modificado por la Ley 13 de Abril de
1971 para incluir un Artículo 3bis.
35 Ley 13 de Abril 1995 sobre Contratos de Agencia Comercial (Loi relative au contrat d´agence
commerciale) que entró en vigor el 12 de Junio de 1995.
16
Aunque los “contratos de duración determinada” no gozan de una regulación
específica y quedan sometidos a las disposiciones del derecho común, sin embargo, la
Ley de 27 de Julio de 1961 contiene dos especialidades que les afectan: De una parte,
exige un preaviso por correo certificado de tres a seis meses antes de la fecha acordada
de terminación, transformando en indefinida la relación cuando hubiera sido renovada
sin hacer uso del preaviso pertinente36 y de otra, si un contrato de duración determinada
hubiera sido renovado en dos ocasiones, cualquier otra extensión del plazo será
considerada por tiempo indefinido.
Es importante dejar claro que siempre que se haya respetado el periodo de
preaviso, el distribuidor cuyo contrato a término haya expirado, no podrá reclamar
indemnización. Por el contrario en el supuesto de “contratos de duración indefinida”, la
Ley prevé que, salvo en los casos de incumplimiento contractual, un contrato sólo podrá
resolverse si media “preaviso razonable” o “indemnización justa”.37 A falta de acuerdo
de las partes, el juez resolverá en equidad, y, llegado el caso, teniendo en cuenta los
usos.
La jurisprudencia dispone que el plazo de preaviso es razonable si es suficiente
para que el distribuidor pueda encontrar alternativa equivalente. Dependiendo de la
antigüedad de la relación mercantil, del alcance de los derechos de exclusividad, de la
notoriedad de la marca y del tamaño de la concesión, los tribunales han dispuesto plazos
de preaviso que oscilan entre 3 y 48 meses.
Si el contrato se resuelve sin preaviso o con un preaviso insuficiente, el
distribuidor tiene derecho a una indemnización por los daños y perjuicios ocasionados
por esta circunstancia, sobre la base del beneficio neto de la actividad más los gastos
generales que el distribuidor tenga que asumir tras la terminación del contrato (rentas,
costes fijos, etc.) o mediante el beneficio bruto de la actividad menos los gastos
inmediatos deducibles. Los tribunales normalmente designan a un experto para
determinar el criterio aplicable y el importe de esta indemnización.
36 Art. 3 Bis. Cuando un contrato de concesión que se rija por la presente ley se acuerde por un tiempo
determinado, se considerará que las partes han consentido una renovación del contrato, ya sea por
tiempo indefinido, o bien sea por la duración prevista en una posible cláusula de tácita reconducción,
salvo que notifiquen lo contrario mediante una carta certificada enviada por correo dentro de un plazo
mínimo de tres meses o máximo de seis meses antes del plazo de finalización convenido.
Cuando un contrato de concesión de duración determinada haya sido renovado dos veces, sin importar si
los términos del contrato original han sido modificados o no por las mismas partes, o cuando haya sido
tácitamente renovado dos veces debido a una cláusula del contrato, cualquier ampliación subsiguiente se
considerará por un período de duración indefinida.
37 Art. 2. (En el caso de que el contrato de concesión que se rige por la presente Ley se acuerde por
tiempo indefinido) podrá solamente resolverse, salvo que las partes incurran en un incumplimiento grave
de sus obligaciones, mediando un preaviso razonable o una indemnización justa a determinar por las
partes en el momento de la denuncia del contrato. A falta de acuerdo de las partes, el juez resolverá en
equidad, y, en su caso, teniendo en cuenta los usos.
17
A tenor de lo dispuesto en el artículo 3 de la ley de 27 de Julio de 196138, el
distribuidor también puede reclamar:
1º.- Una compensación por clientela, siempre que hubiera sido aportada por el
distribuidor y que el fabricante pueda beneficiarse de ella tras la resolución del contrato.
La Ley no contiene elementos objetivos para calcular esta indemnización y solamente
dispone que habrá de aplicarse el principio de equidad.
2º.- El reembolso de los costos incurridos por el distribuidor, siempre que
supongan beneficios para el proveedor tras la terminación del contrato (los gastos de
publicidad, por ejemplo).
3º.- Una compensación accesoria por el costo de los despidos laborales.
4º.- La recompra del stock, avalada por la jurisprudencia y no por la Ley que
comentamos.
Si la resolución es consecuencia de un incumplimiento grave, el distribuidor no
tiene derecho a reclamar indemnizaciones, ni a solicitar la recompra del stock.
B) En la legislación francesa encontramos dos disposiciones legales que
protegen al distribuidor: 1.- El artículo L–330–3 del Código de Comercio39,
38 Art. 3. Si el concedente resuelve el contrato de concesión mencionado en el artículo 2 por razones
distintas a un incumplimiento grave del concesionario, o si éste último pone fin al contrato a causa de un
incumplimiento grave del concedente, el concesionario podrá reclamar una indemnización
complementaria equivalente. Dicha indemnización se valorará, en su caso, en función los siguientes
elementos:
1º El aumento notable de clientela aportada por el concesionario y que pasará a ser propiedad del
concedente después de la resolución del contrato;
2º Los costes que el concesionario haya realizado para la explotación de la concesión y de los que
se aprovechará el concedente tras la terminación del contrato;
3º Las indemnizaciones que el concesionario deba abonar a los trabajadores que tenga que
despedir tras la terminación del contrato.
A falta de acuerdo entre las partes, el juez resolverá en equidad, y, en su caso, teniendo en cuenta los
usos.
39 Art. L330–3. (sobre información precontractual) Toda persona que ponga a disposición de otra un
nombre comercial, una marca o un signo distintivo, exigiendo de ella un compromiso de exclusividad o
de cuasi exclusividad para el ejercicio de su actividad, estará obligada, antes de firmar cualquier
contrato suscrito en interés común de ambas partes, a suministrar a la otra parte un documento que
facilite información exacta y fidedigna que le permita comprometerse con conocimiento de causa.
Este documento, cuyo contenido será establecido por decreto, precisará la antigüedad y la experiencia
de la empresa, el estado y las perspectivas de desarrollo del mercado en cuestión, la importancia de la
red comercial, la duración, las condiciones de renovación, de resolución y de cesión del contrato así
como el territorio de las exclusividades.
Cuando se exija el pago de una cantidad antes de la firma del contrato mencionado anteriormente, en
especial para obtener la reserva de una zona, las prestaciones aseguradas en contrapartida de esta
18
proveniente de una ley de diciembre de 198940, regulador de la obligatoriedad de la
“información precontractual”.
La parte que proponga un acuerdo que imponga una obligación de exclusividad
o cuasi-exclusividad a cambio del uso de una marca, debe facilitar, al menos 20 días
antes de la firma del acuerdo, un documento informando sobre su empresa, las
principales cláusulas del futuro acuerdo (exclusividad, duración, condiciones de
resolución), la composición de la red comercial (en particular, el número de
distribuidores que la abandonaron en los últimos 12 meses y las razones de su salida) y
la evolución prevista en el mercado nacional y local respecto a los productos y servicios
objeto del acuerdo.
Esta información precontractual se justifica “en interés de ambas partes”,
concepto bastante similar al del “mandato de interés común” en el que se basaba la
protección de los agentes antes de que se traspusiera la Directiva de Agentes
Comerciales.
No obstante, desde 1989 el Tribunal Supremo francés se ha negado a reconocer
a los distribuidores un derecho de indemnización análogo al derecho de indemnización
de los agentes comerciales. El Alto Tribunal francés considera que el artículo L-330 del
Código de Comercio se limita a la información precontractual y ha declarado en
diferentes sentencias que aunque los acuerdos en cuestión hubieran sido celebrados “en
interés de ambas partes” ello no tiene ningún efecto en caso de terminación contractual.
2.- El artículo L–442–6–I–5º del Código de Comercio francés41, en virtud de la
ley Nº 2008 – 776 del 4 de Agosto 2008, que prohíbe la ruptura repentina de las
relaciones comerciales42.
cantidad deberán ser precisadas por escrito, así como las obligaciones recíprocas de las partes en caso
de retracto.
El documento previsto en el primer párrafo, así como el proyecto de contrato serán comunicados como
mínimo veinte días antes de la firma del contrato o, en su caso, antes del pago de la cantidad
mencionada en el párrafo anterior.
[Código de Comercio francés de 1807, TÍTULO III – De las cláusulas de exclusividad, LIBRO III – De algunas
formas de venta y de las cláusulas de exclusividad.]
40 Este artículo, que proviene del Art. 1 de la Ley del 31 de diciembre de 1989 sobre el desarrollo de
empresas comerciales y artesanales y la mejora de su situación económica, jurídica y social, fue
derogado por la orden 2000-912 el 21 de Septiembre del 2000 para insertarse en el Código de Comercio.
41Art. L-442–6–I–5° (De las prácticas restrictivas de la competencia) I.- Comprometerá la
responsabilidad de su autor y obligará a reparar el daño causado todo fabricante, comerciante,
industrial o persona inscrita en el Registro Central de Artesanos que: (…) 5º.- Rompa bruscamente,
incluso parcialmente, una relación comercial establecida, sin aviso previo por escrito, teniendo en
cuenta la duración de la relación comercial y respetando el cumplimiento del período mínimo de
preaviso determinado, en lo que se refiere a los usos del comercio, por los acuerdos interprofesionales.
Cuando la relación comercial se refiere al suministro de productos de marca de distribuidor, el periodo
mínimo del preaviso será el doble del que sería aplicable si el producto no fuese proporcionado bajo la
marca de distribuidor. A falta de tales acuerdos, las órdenes del Ministro de Economía pueden fijar, por
19
En virtud de esta disposición debe mediar un “preaviso suficiente” en caso de
terminación de las relaciones mercantiles. La jurisprudencia considera que “el preaviso
suficiente” debe determinarse teniendo en cuenta dos elementos principales: la
importancia de la relación (ventas y/o beneficios) en el negocio general de la empresa y
la duración de la relación (desde el primer acuerdo si se han celebrado varios
sucesivos).
Por tanto, si las relaciones son muy antiguas, podría considerarse insuficiente el
preaviso, aunque se hubiera respetado el plazo pactado. En caso de insuficiencia, lo más
frecuente es que la compensación se calcule en base al beneficio bruto generado por la
actividad, menos los gastos inmediatos deducibles.
Hasta la fecha estas disposiciones no han sido utilizadas para contratos de
distribución de vehículos. La situación, probablemente, sería diferente si –como es
previsible- el artículo 3(5) del Reglamento 1400/200243 desapareciera. Aparte de estas
dos disposiciones legales, no existe una protección general para los distribuidores en los
casos de terminación del contrato.
cada categoría de productos y teniendo en cuenta los usos y costumbres del comercio, un plazo mínimo
de preaviso y especificar las condiciones de ruptura de las relaciones comerciales, especialmente en
función de su duración. Estas disposiciones impiden la facultad de resolver sin preaviso, en caso de
incumplimiento por la otra parte de sus obligaciones o en caso de fuerza mayor. Cuando la ruptura de la
relación comercial sea resultado de una subasta a distancia, el periodo mínimo de preaviso será el doble
del obtenido mediante la aplicación de las disposiciones de este párrafo en los casos en los que el
preaviso inicial se deba dar al menos seis meses antes, y al menos con 1 año de anticipación en los
demás casos.
[Código de Comercio francés de 1807, CAPÍTULO II – Prácticas restrictivas de la competencia, TÍTULO IV – De
la transparencia, prácticas restrictivas de competencia y de las otras prácticas prohibidas, LIBRO IV – De la
libertad de los precios y de la competencia.]
42 El artículo ha sido incorporado al Código de Comercio Francés por la Ley Nº 2008 – 776 del 4 de
Agosto 2008 (Loi n°2008-776 du 4 août 2008) y modificado por la Disposición nº 2008-1161 del 13 de
noviembre de 2008 (Ordonnance n°2008-1161 du 13 novembre 2008). Es importante resaltar que los
cambios introducidos por la Ley Nº 2008 – 776 del 4 de Agosto 2008 serán aplicables solo a los contratos
celebrados después del 1 de enero de 2009.
43 Artículo 3(5). La exención se aplicará a condición de que el acuerdo vertical celebrado por el
proveedor de vehículos de motor nuevos con un distribuidor o taller de reparación autorizado establezca
a) que el acuerdo se concluye para un período de al menos cinco años; en este caso, cada parte
tendrá que comprometerse a dar un preaviso de al menos seis meses a la otra parte cuando
pretenda no renovar el acuerdo;
b) o que el acuerdo se concluye para un período indefinido; en este caso, el plazo de preaviso para
la resolución ordinaria del acuerdo deberá ser al menos de dos años para ambas partes; este
período se reducirá a un año como mínimo cuando:
i) el proveedor esté obligado por ley o por un acuerdo especial a abonar una
compensación adecuada por la resolución del acuerdo, o
ii) el proveedor resuelva el acuerdo cuando sea necesario reorganizar el conjunto o una
parte sustancial de la red.
20
Para el supuesto de inversiones recientes, el Tribunal Supremo francés ha
exigido en varias sentencias la obligación general de buena fe en caso de terminación
contractual, dejando a la apreciación del caso la protección de las inversiones no
amortizadas44.
C) En Portugal no existe legislación específica aplicable a los contratos de
distribución. Por tanto son considerados contratos atípicos, que se regulan conforme al
principio general de libertad de pactos previsto en el artículo 40545 del Código Civil
portugués de 196646.
No obstante, para que dichos acuerdos sean considerados válidos, deben
cumplirse algunos requisitos legales (artículos 406 y 227 del Código Civil portugués47):
44 Sentencias CA de París del 27 de Mayo 1980, Casación Com. del 26 de Enero 1982 y la de la Corte de
Apelación de Burdeos, Sala II del 11 de Junio 1996.
45 Art. 405. (Libertad contractual)
1. Dentro de los límites de la ley, las partes tienen la facultad de fijar libremente el contenido de los
Contratos, celebrar contratos diferentes a los previstos en este código o incluir las cláusulas que les
complazca.
2. Las partes podrán reunir en un mismo contrato dos o más negocios total o parcialmente regulados
por ley.
[Código Civil portugués de 1966, SUBSECCIÓN I – Disposiciones Generales, SECCIÓN I - Contratos,
CAPÍTULO II – Fuentes de las obligaciones, TÍTULO I – Las obligaciones en general, LIBRO II – Derecho de las
Obligaciones.]
46 DL n. º 47344/66, de 25 de Noviembre de 1966.
47 Art. 406. (Eficacia contractual)
1. El contrato debe ser puntualmente cumplido, y solo puede modificarse o extinguirse por mutuo
acuerdo entre las partes o en los casos permitidos por ley.
2. Frente a terceros, el contrato solo surtirá efectos en los casos y condiciones previstos por la ley.
[Código Civil portugués de 1966, SUBSECCIÓN I – Disposiciones Generales, SECCIÓN I - Contratos,
CAPÍTULO II – Fuentes de las obligaciones, TÍTULO I – Las obligaciones en general, LIBRO II – Derecho de las
Obligaciones.]
Art. 227. (Culpa en la formación de los contratos)
Quien negoció con otro para otorgar un contrato, debe regirse tanto en la fase preliminar como en su
formalización por las normas de la buena fe, bajo pena de responsabilidad por los daños que
dolosamente pueda causar a la otra parte.
La responsabilidad se encuentra establecida en el Artículo 498.
[Código civil portugués de 1966, SUBSECCIÓN III – La perfección de la declaración a negociar, SECCIÓN I –
Declaración a negociar, CAPÍTULO I – Negocio jurídico, SUBTÍTULO III – Los hechos jurídicos, LIBRO I – Parte
general.]
Art. 498. (Prescripción)
1. El derecho a la indemnización prescribe en un plazo de tres años a contar desde la fecha en que el
perjudicado tiene conocimiento del derecho que le compete, aunque desconozca al autor del hecho o
la extensión del daño, sin perjuicio de la prescripción ordinaria que empieza a contar desde que se
produce el hecho dañoso.
21
El contrato debe ser negociado y sólo podrá ser modificado o resuelto de mutuo acuerdo
entre las partes o, en casos tasados, por causas previstas en la ley. Los contratantes
deben respetar el principio de buena fe en las negociaciones y durante la ejecución del
contrato. El incumplimiento de obligaciones da derecho a la reclamación de daños y
perjuicios.
Dado que no hay un régimen legal específico referido a los contratos de
distribución, se aplican analógicamente las disposiciones previstas en las Ley sobre
Contrato de Agencia, regulada por Decreto Ley 178/86 de 3 de Julio, posteriormente
modificado por Decreto Ley 118/93 de 13 de abril. Esta regulación contiene cláusulas
específicas que reconocen una compensación por clientela a la terminación del
contrato48.
Las disposiciones contenidas en esta Ley se aplican analógicamente a otros tipos
de contratos de colaboración mercantil que carecen de regulación específica, tales como
los contratos de franquicia y de suministro de bienes.
Por último, destacar la existencia en Portugal de una ley especial para la
interpretación de los contratos con cláusulas no negociadas (contratos de adhesión)49
2. Asimismo, prescribirá en un plazo de tres años a partir de la fecha de cumplimiento, el derecho de
retorno entre los responsables.
3. Si se trata de un delito para el cual la ley establece un plazo de prescripción más largo, éste será el
plazo aplicable.
4. La prescripción del derecho a la indemnización dependerá de si existe plazo establecido para
interponer una acción de restitución o una acción por enriquecimiento sin causa.
[Código Civil portugués de 1966, SUBSECCIÓN I – La responsabilidad por actos ilícitos, SECCIÓN V – La
responsabilidad, CAPÍTULO II – Fuentes de las obligaciones, TÍTULO I – Las obligaciones en General, LIBRO II
– Derecho de las obligaciones.]
48 Art. 33 (Indemnización por clientela)
1. Sin perjuicio de cualquier otra indemnización a que hubiera lugar en virtud de las disposiciones
anteriores, un agente tiene derecho, tras la terminación de su contrato, a una indemnización por
clientela siempre que se cumplan cumulativamente los siguientes requisitos:
a) El agente haya incrementado la clientela o haya aumentado sustancialmente el volumen de
negocios con la clientela ya existente;
b) Que la otra parte se haya beneficiado considerablemente, tras la terminación del contrato,
gracias a la actividad realizada por el agente;
c) Que el agente deje de percibir remuneración alguna en los contratos negociados o celebrados
después de la terminación del contrato con los clientes mencionados en el apartado a).
2. Podrán exigir la indemnización por clientela los herederos en caso de fallecimiento del agente.
3. No habrá lugar a una indemnización por clientela si el contrato ha terminado por causas imputables
al agente, o si por acuerdo con la otra parte, se ha cedido a un tercero la posición contractual.
4. Prescribirá el derecho de indemnización del agente o de sus herederos si éstos no comunican su
intención al principal en un plazo de un año a contar desde la terminación del contrato y si no se
inicia el procedimiento dentro del año siguiente a la comunicación.
[Decreto – Ley Nº 178/86 del 3 de Julio sobre el Contrato de Agencia Portugués (Decreto – Lei Nº 178/86 de 3 de
Julho relativo ao contrato de agência), modificado por el Decreto – Ley Nº 118/93 de 13 de Abril (Decreto – Lei Nº
118/93 de 13 de Abril).]
22
Esta Ley también es muy estricta e incluye la obligación de las partes a utilizar
cláusulas simples y claras en virtud de la buena fe contractual50.
D) En Alemania tampoco existe una protección legal para los distribuidores,
pero sí en la jurisprudencia.
Desde 1982, el Tribunal Supremo alemán (BGH) ha venido declarando la
aplicación analógica de la Ley sobre el Contrato de Agencia (artículos 84 y siguientes
del Código de Comercio alemán.) Los periodos de preaviso por terminación ordinaria
son de un año y dependiendo de las circunstancias, de hasta dos años. Asimismo, existe
una ley especial que regula las cláusulas de los contratos de adhesión (“Contratos
estándar”). Esta ley es muy estricta e incluye la obligación de utilizar solamente
cláusulas que sean transparentes y conformes a la buena fe. Hasta la fecha no existe
ninguna cobertura legal para las inversiones. La jurisprudencia es contradictoria en esta
materia.
E) En el Reino Unido tampoco existe protección específica para los
distribuidores en el ordenamiento jurídico. Por el contrario existen leyes51 que se
aplican a la venta y suministro de bienes y servicios, que tienen por objeto proteger a los
consumidores y que, en circunstancias específicas, podrían aplicarse a las relaciones
entre fabricante/importador y distribuidor. Del mismo modo sucede con la Ley que
regula las cláusulas contractuales abusivas52 que protege a los consumidores y que
podría aplicarse a empresarios, si se diesen ciertas condiciones, como por ejemplo,
reconocer que un distribuidor, en tanto que empresario, debería normalmente ser capaz
de salvaguardar su posición y no tener que estar presentando reclamaciones sobre
cláusulas abusivas o no razonables. No existen disposiciones para el pago de
indemnizaciones por inversiones a la terminación del contrato, salvo que se sustente la
reclamación en un incumplimiento contractual del fabricante.
F) En Italia no existe ninguna regulación concreta para los contratos de
distribución. Por tanto, las partes son libres para regular sus relaciones mercantiles,
debiendo respetar solamente dos principios generales: 1º las llamadas “cláusulas
abusivas” que deben acordarse por escrito (artículos 1341 y 1342 del Código Civil
49 Decreto – Ley Nº 446/85, de 25 de Octubre sobre Cláusulas Generales de la Contratación (Decreto –
Lei Nº 446/85, de 25 de Outubro, das Cláusulas Contratuais Gerais).
50 Art. 15. (Principio General) Estarán prohibidas las cláusulas contractuales contrarias a la buena fe.
51 Ley de venta de bienes de 1979 (Sales of Goods Act 1979). Ley sobre la competencia de 1998 o “Ley
de 1998” (Competition Act 1998).
52 Ley sobre cláusulas contractuales abusivas o “UCTA” de 1977 (Unfair Contract Terms Act 1977).
23
italiano53); 2º las partes deben comportarse de forma transparente, respetando las
normas de lealtad y buena fe (artículo 1375 del Código Civil54).
No obstante, los tribunales habitualmente aplican por analogía las disposiciones
expresamente contenidas en la legislación relativa a otro tipo de contratos: suministro de
bienes, contratos de compraventa y contratos de agencia. Sin embargo, por el momento,
no se otorgan indemnizaciones o compensaciones a los distribuidores con motivo de la
resolución de los vínculos comerciales.
G) En Austria la situación es la misma que en Alemania. Desde una sentencia
dictada en 1989, el Tribunal Supremo trata a los distribuidores como a los agentes
siempre y cuando formen parte de una red de distribución, especialmente en los
contratos con cláusulas de exclusividad. Desde Agosto de 2003, el artículo 454 del
Código de Comercio concede a los empresarios que forman parte de un sistema de
distribución selectiva una compensación por las inversiones no amortizadas que se
hayan visto obligados a realizar en virtud del contrato y en el supuesto de terminación
de éste.55
53 Art. 1341. Las condiciones generales del contrato generan eficacia entre los contratantes si en el
momento de la terminación contractual las partes conocían o podrían haberlas conocido usando una
diligencia ordinaria.
En cualquier caso, no tendrán efecto alguno a no ser que se acepten expresamente por escrito las
condiciones que establecen limitación de responsabilidad, de denuncia del contrato, la suspensión,
ejecución o sanción contra la otra parte, las limitaciones en la capacidad de oponer excepciones,
restricciones a la libertad de contrato, en las relaciones con terceros, la prórroga o tácita reconducción
del contrato, las cláusulas de arbitraje, o las excepciones a la jurisdicción de los tribunales.
Art. 1342. En los contratos celebrados mediante la firma de formularios, preparados para regular de
manera estándar determinadas relaciones contractuales, las cláusulas particulares añadidas al
formulario prevalecerán sobre éste si éstas son incompatibles con las del formulario, incluso si éstas se
suprimen. También habrá que atenerse a las disposiciones del segundo párrafo del artículo anterior.
[Código Civil Italiano de 1942, SECCIÓN I – De las partes, CAPÍTULO II – De los requisitos del contrato,
TÍTULO II - De los contratos en general, LIBRO IV - De las obligaciones.]
54 Art. 1375. El contrato debe ser ejecutado conforme a la buena fe.
[Código Civil Italiano de 1942, SECCIÓN I – Disposiciones generales, CAPÍTULO V – Los efectos del contrato,
TÍTULO II - De los contratos en general, LIBRO IV - De las obligaciones.]
55 Art. 454.
(1) Un empresario que participa en un sistema de distribución vertical como “empresario
dependiente“ según el Art. 30a KartG (se refiere a empresarios que reciben un contrato de
concesion/distribución/franquicia, etc. en el que las condiciones del contrato son fijadas por la
parte que otorga el contrato: (ej. en distribucion de automoción, el gebundener Unternehmer
sería el concesionario, el bindender Unternehmer sería el fabricante) o como representante
comercial independiente, tendrá a la terminación de la relación contractual con el “empresario
otorgante“ derecho a indemnización por aquellas inversiones realizadas y a las que estuviera
obligado por contrato para llevar a cabo de forma adecuada la distribución, y que en el
momento de la terminación del contrato no hubieran sido amortizadas.
(2) El derecho a reclamación no existe si
24
H) En Finlandia no existe en el ordenamiento jurídico una norma que proteja
legalmente a los distribuidores. Este País ha transpuesto la Directiva de Agentes
Comerciales. No existe jurisprudencia consolidada que defienda que las leyes
nacionales sobre agentes comerciales se pueden aplicar por analogía a los distribuidores.
No obstante, una sentencia del Tribunal Supremo apuntó esta posibilidad en 1987 (KKO
1987:42). Tampoco existe protección de las inversiones de los distribuidores, salvo que
se hubiera pactado en el contrato. La jurisprudencia y la doctrina se apoyan en el
principio de lealtad, que se traduce en el deber de buena fe. Por tanto, un distribuidor
que confíe en las propuestas y manifestaciones de su principal podría tener fundamentos
suficientes para reclamar daños y perjuicios ante una resolución contractual súbita e
imprevisible.
I) En Suecia tampoco existe una norma que proteja legalmente a los
distribuidores. También ha transpuesto la Directiva de Agentes Comerciales. No existe
jurisprudencia que defienda que las leyes nacionales sobre agentes comerciales se
pueden aplicar por analogía a los distribuidores. Están desprotegidas las inversiones de
los distribuidores, salvo que se hubiera pactado en el contrato. Su situación doctrinal y
jurisprudencial es como la de Finlandia.
J) En Noruega más de lo mismo. Sin embargo, podría encontrarse alguna
protección discrecional en circunstancias especiales, y a través del principio de lealtad y
la aplicación por analogía de la Ley sobre Contratos de Agencia, de 19 de junio de
1992.
a) El contrato ha sido denunciado o disuelto de forma anticipada por el “empresario
dependiente“, salvo cuando se produzca por incumplimiento grave imputable al “empresario
otorgante“ (se entiende que el contrato incluye causas de resolución por ambas partes que dan
derecho a denunciar anticipadamente el contrato).
b) El “empresario otorgante“ denuncia o disuelve el contrato de forma anticipada por
incumplimiento grave imputable al “empresario dependiente“.
c) El “empresario dependiente“ traspasa derechos y obligaciones del contrato a un tercero, de
acuerdo con el “empresario otorgante“.
(3) El “empresario dependiente“ pierde su derecho a reclamación si durante el periodo de un año
posterior a la fecha de terminación del contrato no comunica al “empresario otorgante“ su
intención de hacer valer sus derechos.
(4) El derecho a reclamación según el párrafo 1 no podrá ser ni limitado ni anulado por acuerdo
previo entre las partes. (Se refiere a cláusulas nulas que los otorgantes suelen incluir en los
contratos, en las que los dependientes renuncian a sus derechos de indemnización, etc)
(5) La reclamación por indemnización según el artículo 24 del HvetrG (ley de distribución) no se ve
afectada por esta disposición.
[Código de Comercio austríaco de 2007, SECCIÓN VIII, del LIBRO IV – De las empresas y las transacciones.]
25
K) Dinamarca está totalmente huérfana respecto a la protección de los
distribuidores.
L) En Grecia, el artículo 14.4 de la reciente Ley griega 3557/2007, dispone que
las disposiciones del Decreto Presidencial 219/1991 (que incorporó al ordenamiento
jurídico griego la Directiva de Agentes Comerciales 653/86/CEE) se aplicarán por
analogía a los contratos de representación de servicios y a los contratos “de distribución
exclusiva”, siempre que el distribuidor actúe, a consecuencia del vínculo, como parte de
la organización comercial de su principal56.
La pregunta que surge de la aplicación de esta ley es si la aplicación por analogía
puede concederse también a otras formas de distribución y, concretamente, a contratos
de distribución selectiva, tal y como sucedía hasta la fecha. La mayoría de la doctrina se
decanta por la aplicación analógica, si bien no existe jurisprudencia consolidada sobre
este asunto todavía57. La posición minoritaria entiende que, dado que la nueva ley
reconoce expresamente la aplicación por analogía en ciertas condiciones a contratos de
“distribución exclusiva”, no existe un vacío legal involuntario que deba o permita al
juez completarlo basándose en la analogía.
Analizadas las razones que justifican a nuestro criterio la promulgación de una
ley reguladora de los contratos de distribución, a la vista del estudio de la cuestión en
las legislaciones europeas más representativas y atendiendo a las inquietudes y
postulados de la Comisión Europea, no ofrece duda la necesidad de abordar la tarea
legislativa a la mayor brevedad.
IV.- Examen de las principales cláusulas contractuales que determinan una
asimetría en las relaciones de las partes contratantes.
Una actitud meramente conformista podría, en mérito al adagio “mal de muchos,
consuelo de tontos”, llevarnos a concluir la falta de necesidad de una Ley de
56 Art. 14.4. Las disposiciones del Decreto Presidencial 219/1991, modificado, se aplicarán mutatis
mutandis a los contratos:
a) de representación de servicios,
b) de distribución exclusiva, siempre que el distribuidor esté actuando como parte de la organización
comercial del proveedor comercial.
57 La jurisprudencia solía aplicar el Decreto Presidencial 219/1991 por analogía a los contratos de
distribución. Sin embargo el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas falló en el caso C-
85/2003 (MAVRONAS v. DELTA) que la directiva 86/653/EEC acerca de los Agentes Comerciales no
se podía aplicar al resto de tipos contractuales. Durante un período de tiempo los tribunales griegos
negaban la aplicación analógica de los contratos de distribución al Decreto Presidencial 219/1991.
No obstante, es conveniente destacar que la Corte Suprema griega en su decisión Nº 139/2006 declaró,
aún con magistrados en contra, que se debería usar la regulación de los contratos de agencia en analogía a
los contratos de distribución ya que existe un vacío legal en el ámbito jurídico de la legislación aplicable,
y esta aplicación analógica no vulnera ni es contraria a la decisión del Tribunal de Justicia de las
Comunidades Europeas, pues es competencia de los tribunales griegos el desarrollo de las directivas y
fallos comunitarios.
26
distribución para el Sector, si no fuera porque esta realidad tiene un significado
concreto y porque el simple análisis de algunas decisiones impuestas por los fabricantes
invitan a zanjar la problemática.
1º.- La eliminación en los contratos de un derecho adquirido tan relevante como
la exclusividad territorial.
Todavía hay quienes piensan que la “exclusividad” territorial se perdió en el
año 2002 por exigencias del Reglamento Comunitario. ¡En absoluto! Tanto es así que
las marcas SUZUKI y PORSCHE han mantenido la exclusividad a pesar de los
distintos cambios reglamentarios. La desaparición en el resto de casos ha obedecido
simplemente a una estrategia de los fabricantes, en interés propio, para no perder el
máximo control posible sobre la actividad de sus colaboradores y, sobre todo, ante el
temor que generaron ciertas prácticas de ventas a través de grandes centros comerciales.
Proliferaron a partir del año 2000 algunas compañías mediadoras en la venta de
vehículos a través de hipermercados y centros comerciales y comoquiera que en un
sistema exclusivo los distribuidores pueden decidir cómo organizar la promoción de los
productos y servicios en su territorio, los fabricantes decidieron aprovechar el cambio
reglamentario para optar por el sistema de distribución “selectiva”. 58
58 Por lo que concierne a la pérdida de la “exclusividad” sirva de simple ejemplo el cambio sufrido en el
Contrato de Concesión del “Grupo RENAULT”. El Contrato redactado en 1996 se sustentaba en la
exclusividad territorial. El artículo 2, expresamente concedía este derecho con el siguiente tenor: “2.1.- El
Concedente confiere con carácter de exclusiva al Concesionario, para el período de duración del
presente contrato y en el territorio determinado en las Condiciones Particulares, el derecho: -de
distribuir los vehículos nuevos RENAULT y Correspondientes identificados en las Condiciones
Particulares. El Concedente podrá suprimir o modificar en cualquier momento uno o varios modelos o
dejar de comercializarlos, sin más requisitos que informar de ello previamente al Concesionario; - de
distribuir las Piezas de Recambio Contractuales RENAULT y Correspondientes; - de proponer los
servicios concebidos por el Concedente relativos a dichos productos; - de organizar en el territorio
concedido la comercialización de los Productos Contractuales, de los Productos Correspondientes y de
los servicios vinculados, y el de llevar a cabo en dicho territorio acciones comerciales en relación con
tales Productos y servicios, en las condiciones que se establezcan en las Condiciones Particulares; - de
utilizar el título de Concesionario RENAULT, al igual que los rótulos y emblemas de la Marca, para la
distribución de los Productos y servicios indicados. 2.2.- El Concesionario se compromete a no vender,
en el marco de la Sociedad mencionada y en los locales de venta dependientes de dicha Sociedad, nada
más que vehículos nuevos RENAULT y Correspondientes…”
En Octubre de 2003 fue sustituido, a criterio del “Grupo RENAULT”, por otro que excluyó la
exclusividad territorial: “2.2.- El Concedente concede al Concesionario, en el ámbito del Espacio
Económico Europeo, durante la vigencia del presente Contrato, el derecho a: -distribuir los modelos de
la gama de Vehículos Nuevos RENAULT designados en las Cláusulas Particulares anuales. El
Concedente podrá suprimir o modificar en cualquier momento uno o más modelos o suspender su
comercialización, después de informar previamente de ello; - distribuir las Piezas de Recambio
suministradas y distribuidas por RENAULT; - proponer las Prestaciones de servicios concebidos por el
Concedente relativos a estos Productos; - llevar a cabo los Servicios de reparación y mantenimiento de
los Productos Contractuales, incluyendo la garantía, el servicio gratuito y los servicios de llamada a
revisión, sin perjuicio de la capacidad del Concesionario para subcontratar estos Servicios a otros
miembros de la Red RENAULT en las condiciones definidas en el artículo 5.6 siguiente; - organizar y
llevar a cabo acciones comerciales relativas a la venta de los Productos Contractuales, a las
27
El Reglamento (CE) nº 1400/2002 permite a los fabricantes optar para la
distribución de productos y servicios entre un sistema exclusivo u otro selectivo, ya
cuantitativo ya cualitativo, pero el cambio de un sistema convenido entre las partes -
como lo era el exclusivo en el sector de la automoción- hubiera requerido del
consentimiento de los distribuidores que tuvieron siempre en la exclusividad la
cobertura necesaria para tratar de amortizar sus continuas y cuantiosas inversiones59.
Un derecho tan relevante como la exclusividad en el mundo del comercio no
puede dejarse al arbitrio de una sola parte.
2º.- La transformación de contratos de duración indefinida en contratos de
duración determinada.
Por mucho que cueste creerlo, en octubre de 2003 y con motivo de la entrada en
vigor del Reglamento (CE) 1400/2002, algunos fabricantes decidieron unilateralmente
transformar la cláusula de duración de sus contratos, pactada por tiempo indefinido, en
cláusulas de vigencia temporal por plazo de 5 años. Esta imposición, tan controvertida
Prestaciones de servicios asociadas, así como a la prestación de los Servicios de reparación y de
mantenimiento; - utilizar el título de Concesionario RENAULT, así como los rótulos y emblemas de la
marca, para la distribución de los Productos, de los Servicios y de las Prestaciones descritas
anteriormente. 2.3.- El Concesionario ejercerá los derechos concedidos en los establecimientos
autorizados, de conformidad con los criterios de selección aplicables al lugar de implantación. Las
direcciones de los establecimientos autorizados y la naturaleza de las actividades que se llevan a cabo se
indican en las cláusulas particulares anuales.”… (CONTRATO DE CONCESIÓN VIGENTE DE LA
MARCA RENAULT).
59 El vigente Reglamento de Exención, REC nº 1400/2002, distingue entre dos Sistemas de Distribución:
“Exclusivo” o “Selectivo”, que a su vez puede ser “cuantitativo” y/o “cualitativo”. El “Sistema de
Distribución Selectivo” se define en el artículo 1, f) del REC como aquel por el cual “ el proveedor se
compromete a vender los bienes o los servicios contractuales, directa o indirectamente, solo a
distribuidores o talleres de reparación seleccionados a partir de criterios definidos, y en el cual estos
distribuidores o talleres de reparación se comprometen a no vender estos bienes o servicios a
distribuidores o talleres de reparación independientes, sin perjuicio de la posibilidad de vender
recambios a talleres de reparación independientes y de la obligación de facilitar a los reparadores
independientes toda la información técnica, todos los sistemas de diagnóstico, todas las herramientas y
toda la formación necesaria para la reparación y el mantenimiento de los vehículos de motor o para la
aplicación de medidas de protección del medio ambiente.”. En el Sistema de Distribución “Selectiva
Cuantitativa” , “el proveedor aplica, para seleccionar a los distribuidores o talleres de reparación,
criterios que limitan directamente su número” (artículo 1.g del REC). En el Sistema de Distribución
“Selectiva Cualitativa”, “el proveedor aplica, para seleccionar a los distribuidores o a los talleres de
reparación, criterios de carácter puramente cualitativo, que son necesarios por la naturaleza de los
bienes o servicios contractuales, que se han establecido uniformemente para todos los distribuidores o
talleres de reparación que soliciten su inclusión en el sistema de distribución, que no se aplican de
manera discriminatoria y que no limitan directamente el número de distribuidores o talleres de
reparación” (Artículo 1.h del REC). Por lo que concierne al “Sistema Exclusivo”, se caracteriza por el
hecho de que un fabricante asigna a cada distribuidor o taller de reparación un territorio de ventas
exclusivo o un grupo de clientes exclusivo. De optar por este sistema, en el territorio asignado no puede
nombrarse ningún otro distribuidor. Conviene dejar claro que en el sistema exclusivo el fabricante podría
exigir a sus colaboradores un nivel mínimo de calidad.
28
como abusiva, ha dado pié a que empresarios con una vida dedicada a una sola marca
se encuentren ahora en la tesitura de perder su actividad por el transcurso del plazo
impuesto en el último de los textos contractuales.60
Conviene destacar que algunos distribuidores que entonces se negaron a aceptar
tamaño abuso se encuentran todavía exigiendo sus derechos ante los tribunales de
justicia.
3º.- La obligación de realizar inversiones.
A causa del establecimiento de novedosos criterios de selección o “estándares”
de obligado cumplimiento y al amparo de la elección de un sistema de distribución
“Selectivo”, los fabricantes han obligado a sus distribuidores a realizar inversiones
cuantiosas e imposibles de amortizar durante la vigencia del contrato. ¡No hay más que
fijarse en las características de las instalaciones que distinguen marcas tan relevantes
como Audi y Volkswagen (conocidas como “Light Houses” o Hangares), o Peugeot
(“Blue Boxes”)61, entre otras!62
60 El Contrato de Concesión de “PEUGEOT ESPAÑA S.A.” (anteriormente “Peugeot Talbot España
S.A.”) suscrito en Octubre de 1996, literalmente decía en su “ARTÍCULO XII – DURACIÓN DEL
CONTRATO: 1.- El presente contrato se firma por una duración indeterminada comenzando a partir del
1 de Octubre de 1996.”
Como va dicho, en Octubre de 2003 se sustituyó la referida cláusula por otra con efectos radicalmente
distintos: Artículo XVII.-“El presente Contrato entra en vigor (espacio en blanco a rellenar), a excepción
de las disposiciones del artículo XI 2º, que sólo entrarán en vigor a partir del uno de Octubre de 2005 (se
refiere a la cláusula de localización), y finalizará, salvo en caso de resolución extraordinaria, el 31 de
Mayo de 2010…” Nótese que se hace coincidir con la expiración del vigente Reglamento de Exención
(REC nº 1400/2002). Se recomienda la lectura de la nota nº 70 a pie de página.
Igualmente, “MAN VEHÍCULOS INDUSTRIALES, S.A.” exigió en Septiembre del año 2003 la
modificación del plazo de duración del contrato de distribución suscrito en 1995, sustituyendo la vigencia
indefinida por otra temporal de 5 años. Así quedó redactada la nueva cláusula “DECIMOTERCERA:
DURACIÓN.- 13.1. Este contrato entrará en vigor en el momento de la firma por ambas partes y tendrá
una duración fija de 5 (cinco años). En caso de que una de las partes no desee prorrogar el contrato al
término del plazo de vigencia, deberá comunicarlo por escrito a la otra parte con al menos seis meses de
antelación a la fecha de terminación del contrato. La notificación de cualquiera de las partes de no
querer seguir el contrato al término de la duración fijada no requiere ninguna justificación. En caso de
que ninguna de las partes notifique a la otra la terminación del contrato de acuerdo con las
disposiciones anteriores, éste se prorrogará automáticamente por un nuevo plazo de cinco años”.
61 Este fabricante exigía a todos sus concesionarios revestir de color azul el exterior de sus instalaciones
de ventas (de ahí las llamadas “blue boxes”). A los concesionarios del Reino Unido les preocupaba que
una distinción de marca como la exigida por Peugeot les fuera a impedir vender vehículos de otras marcas
desde la misma sala de exposición, restringiendo el derecho a la multimarca que les concedía el REC
1400/2002. Tras una intervención de la “Office of Fair Trading” (equivalente a la Comisión Nacional de
Competencia en España), Peugeot declaró que este estándar era solamente recomendado pero no de
obligado cumplimiento. Véase en este sentido la Nota de Prensa 124/04 de 10 de agosto de 2004 de la
Office of Fair Trading.
62 Como va dicho los contratos en este sector están repletos de criterios, directrices y/o estándares de
obligado cumplimiento que afectan a la total actividad y que dejan un mínimo margen de maniobra
29
La exigencia de nuevas instalaciones en unos casos, de reformas en otros y la
imposibilidad incluso de adaptar por falta de metros –según los nuevos estándares o
criterios- las instalaciones donde se venía desarrollando la actividad hasta el año 2003,
dio lugar a resoluciones contractuales y controversias de muy distinta naturaleza.
No se trata de concretar los desmanes que entonces pude constatar por las
imposiciones y exigencias de los fabricantes, si bien, a los efectos que nos ocupa,
considero relevante dejar constancia de que gran parte de los contratos de concesión
fueron suscritos con un “Anexo” que los condicionaba resolutoriamente al
cumplimiento de nuevas inversiones y en plazos preclusivos. 63
comercial a los distribuidores. A mayor abundamiento y por lo que concierne a las inversiones exigidas
en el año 2003, basta reproducir en parte el Anexo 2 (Estándares de Calidad) del Contrato vigente de la
Marca “AUDI”, y más concretamente la estipulación 2.9 bajo el título “ARQUITECTURA Y DISEÑO
CORPORATIVO (CD)”: 2.9.1 .- ARQUITECTURA EXTERIOR: Si el concesionario decidiera
implementar el modelo arquitectónico (p.ej. HANGAR) del proveedor, este se realizará conforme a la
normativa del plano maestro incluido en el manual de ventas. Para los tamaños de establecimiento
mencionados en el Capítulo 1. Principios Básicos, 3: Tamaño del establecimiento, así como para los
vehículos de exposición y de demostración se aplicarán los siguientes criterios mínimos en cuanto a
plazas de parking de clientes: todo concesionario debe disponer de suficientes plazas de parking para
clientes. Se aplicará, conforme a la normativa mínima de los tamaños de establecimiento, por cada
vehículo de exposición al menos una plaza de parking de cliente y por cada vehículo de demostración al
menos una plaza de parking. En este sentido deben tenerse en cuenta los requisitos futuros en cuanto a
capacidad. Además, deben considerarse también en caso necesario las plazas de parking para asistencia
técnica y clientes de coches usados, vehículos de alquiler y de sustitución, vehículos de personal,
vehículos en stock etc. La posibles excepciones solo estarán permitidas con el consentimiento expreso del
proveedor. 2.9.2 ARQUITECTURA INTERIOR: Deben cumplirse las normas en cuanto a la
configuración de la sala de exposición Audi, en particular los siguientes puntos: disposición de las
funciones (presentación de los vehículos y zonas de clientes), colocación de los vehículos, puestos de
trabajo de los vendedores, recepción de clientes (si existe), material y color, suelo (por ejemplo
superficie de alto brillo), , iluminación, muebles. Se deberá prever la entrega de vehículos, así como un
mostrador de información y una cafetería o salita. Hay recomendaciones en cuanto a la disposición y
configuración. En lo que respecta a las relaciones de las distintas marcas del Grupo Volkswagen, se
aplicará lo siguiente: en la sala de exposición Audi no deberán presentarse vehículos a motor nuevos de
otras marcas del Grupo Volkswagen ni medios de comunicación del Grupo Volkswagen. Dentro de la
presentación de vehículos Audi y de las demás zonas funcionales Audi (por ejemplo la cafetería Audi, la
tienda Audi, los puestos de trabajo de los vendedores) no deberán presentarse medios de comunicación
de otros proveedores. Se deberá cumplir la normativa del proveedor en cuanto a configuración del
espacio y áreas funcionales (véase plano maestro/programas de espacio en el manual de ventas) 2.9.3.
SEÑALIZACIÓN: Se utilizará la señalización del Concesionario Audi. En la señalización del
concesionario Audi no deberán figurar otros símbolos o conceptos. En la sala de exposición Audi y en
sus inmediaciones no deberán colocarse otros símbolos del Grupo Volkswagen El símbolo Audi no
deberá utilizarse en los elementos de señalización de otras marcas.”
63 Como ejemplo, y aclarando qué ocurrió con distintos fabricantes, reseñamos la actuación del “Grupo
Volkswagen” que dispuso condicionar resolutoriamente el Contrato de Concesión de acuerdo a lo
previsto en un Anexo complementario, que incluía en caso de incumplimiento las siguientes
consecuencias: “…1.3 En el supuesto que el Concesionario no diera total o exacto cumplimiento a plena
satisfacción de VOLKSWAGEN AUDI ESPAÑA S.A (VAESA), a alguna de las condiciones y/o plazos
indicados en este documento y/o en dicho Anexo 1, VAESA podrá resolver el Contrato de Concesión en el
plazo de 15 días naturales a contar desde el vencimiento de cualquiera de los plazos referidos
anteriormente. La resolución del Contrato de Concesión por cualquiera de las causas indicadas no
implicará en ningún caso responsabilidad alguna para VAESA y, por lo tanto, en ningún caso vendrá
30
Para entendernos, después de toda una vida dedicada al negocio de la
distribución, para la promoción de ventas y servicios distinguidos con una marca ajena,
de invertir en la compra de un solar estratégicamente localizado, de construir unas
instalaciones específicas para una marca, atendiendo a las directrices del fabricante, y
pendiente incluso de amortizar parte de estas inversiones, ha habido empresarios del
sector que han perdido su condición en el año 2003 porque los fabricantes decidieron
introducir unos estándares y/o criterios de selección imposibles de adaptar al terreno y a
las instalaciones existentes, tales como plazas de aparcamientos, separación de
exposiciones, o un mínimo de metros cuadrados imposibles de inventar. ¡Por
esperpéntico que pueda parecer es ésta la realidad del Sector!
4º.- La limitación de la aparente independencia de los distribuidores.
La dependencia económica y empresarial de los distribuidores en el sector de
la automoción es consustancial a la relación mercantil. Tan es así que, paso a paso, los
fabricantes han ido fortaleciendo su capacidad de decisión y constriñendo los derechos
de sus colaboradores mercantiles, hasta el punto de aprovechar el último cambio
reglamentario para:
a) Reservarse un derecho de adquisición preferente sobre las instalaciones
propiedad de los distribuidores.
Hemos expuesto cómo la mayoría de los fabricantes han exigido a sus
distribuidores unas inversiones desde todo punto de vista excesivas. Si abusiva ha
podido ser esta circunstancia, tanto más que algunos se hayan reservado un derecho de
adquisición preferente sobre las instalaciones de su distribuidor.
b) Exigir la autorización previa para el traspaso y cesión del negocio en contra
de lo dispuesto en el Reglamento de Exención64.
ésta obligada a abonar al Concesionario indemnización y/o compensación alguna por ningún concepto,
a cuyos efectos el Concesionario renuncia desde ahora y para entonces, a nada pedir o reclamar a
VAESA…”
64 El CONSIDERANDO 10º del REC nº 1400/2002 expresamente reconoce al distribuidor un derecho de
traspaso del negocio en favor de cualquier otro miembro de su misma Red: “(10) Para estimular la
integración del mercado y permitir que los distribuidores o talleres de reparación autorizados
aprovechen las nuevas oportunidades comerciales, deberá permitirse a los distribuidores o talleres de
reparación autorizados la compra de otras empresas del mismo tipo que vendan o reparen la misma
marca de vehículos de motor dentro del sistema de distribución. Con este fin, todo acuerdo vertical entre
un proveedor y un distribuidor o taller de reparación autorizado tendrá que establecer que estos últimos
tengan derecho a transferir todos sus derechos y obligaciones a cualquier otra empresa de su elección
del mismo tipo que venda o repare la misma marca de vehículos de motor dentro del sistema de
distribución”. Con esta finalidad, el artículo 3.3 del REC nº 1400/2002, bajo el título CONDICIONES
GENERALES PARA LA APLICABILIDAD DEL REGLAMENTO dispone: “La exención que
establece el artículo 2 se aplicará a condición de que el acuerdo vertical celebrado con un distribuidor o
taller de reparación indique que el proveedor está de acuerdo con la transferencia de los derechos y
31
c) Verificar y decidir la idoneidad de los directivos de la concesión65 y la
formación de sus operarios66, algunos con la jubilación cercana después de toda una
vida dedicada a lo mismo.
obligaciones que resulten del acuerdo vertical a otro distribuidor o taller de reparación que pertenezca
al sistema de distribución y elegido por el distribuidor o taller de reparación anterior.
La simple lectura de gran parte de los contratos pone de manifiesto que los fabricantes han tratado de
poner trabas a este derecho, al menos a través de una solicitud de autorización previa. El Contrato de
Concesión de GENERAL MOTORS ESPAÑA S.A, vigente desde finales del año 2003 se pronuncia en
los siguientes términos: “5.2. TRANSFERENCIA DE DERECHOS Y OBLIGACIONES
CONTRACTUALES BAJO EL PRESENTE CONTRATO: (a) No obstante lo dispuesto en el artículo 5.2
(b), el DISTRIBUIDOR no transferirá, asignará , ni dará en garantía la totalidad o una parte de sus
derechos y obligaciones contractuales contemplados en el presente CONTRATO, sin el consentimiento
previo y por escrito de OPEL ESPAÑA… (En el apartado 5.2.(b) se prevé el derecho a la cesión
conforme a lo dispuesto en el REC, aunque con condiciones mínimas). En el apartado 5.2. (c) se
concluye: “Si el DISTRIBUIDOR decide ejercer el derecho de transferencia descrito anteriormente, el
DISTRIBUIDOR deberá informar por escrito a OPEL ESPAÑA lo antes posible, y siempre previamente a
la transferencia de los derechos y obligaciones contractuales. Adicionalmente, el DISTRIBUIDOR, tan
pronto como sea posible, deberá proporcionar a OPEL ESPAÑA cualquier información que le sea
requerida por ésta”. Evidentemente se mediatiza el derecho conferido por el REC pero, para evitar
dudas, sirva el ARTÍCULO 21 del mismo Contrato que, bajo el epígrafe “TRANSFERIBILIDAD” regula
la libre cesión de los derechos y obligaciones de OPEL ESPAÑA a favor de una Compañía filial,
sucesora, o a sus designatarios (terceros). Tratándose de sus distribuidores, el artículo 21.2 expresamente
se titula “PROHIBICIÓN DE CESIÓN DE LOS DERECHOS Y OBLIGACIONES DEL
DISTRIBUIDOR”: “El presente CONTRATO es un contrato “intuito persona”, que establece los
derechos y obligaciones del DISTRIBUIDOR y del GERENTE DEL DISTRIBUIDOR, en relación con la
venta de VEHÍCULOS AUTOMÓVILES y ACCESORIOS. Ni el presente CONTRATO, ni ningún derecho
u obligación conforme al mismo, podrá ser transferido, cedido, delegado o vendido por el
DISTRIBUIDOR, salvo que lo permita el presente CONTRATO o previo acuerdo con OPEL ESPAÑA”.
En términos parecidos se pronuncian gran parte de los contratos vigente en el Sector.
A mayor abundamiento, sirva el ARTÍCULO XIII DEL CONTRATO VIGENTE DE LA MARCA
RENAULT. Bajo el título “INTUITU PERSONAE –INTRANSMISIBILIDAD DEL CONTRATO”,
dispone lo siguiente: “13.2. Los derechos que resultan del presente contrato no pueden cederse ni
transmitirse a terceros, sin el consentimiento previo y por escrito del Concedente. No obstante, el
Concedente acepta las cesiones en beneficio de un miembro de la Red RENAULT del mismo tipo
comprometiéndose el Concesionario a informar previamente por escrito al Concedente.”
65 En el mismo Contrato de “GENERAL MOTORS” (OPEL) que venimos comentando como mero
ejemplo de lo que acontece en el sector, se dedican dos apartados a definir la figura del “Gerente del
Distribuidor” (artículo 1.13) y la del “Propietario del Distribuidor” (artículo 1.14). Respecto al primero
destaca el alcance de su reconocimiento: “La Persona mencionada en el Anexo 3 del presente
CONTRATO, que tiene plenas facultades para dirigir las OPERACIONES DEL DISTRIBUIDOR y en
cuyos servicios personales confía OPEL ESPAÑA para la realización y el cumplimiento de sus
obligaciones, conforme al presente CONTRATO”. Con similar relevancia dedica otro artículo a regular la
sucesión del Gerente y/o de los Propietarios, por cualquier causa, así como un Anexo específico a ambos
dirigentes (anexo 3). Por si fuera poco, al regular los incumplimientos básicos del distribuidor (artículo
19.3,2), que constituyen causa de resolución inmediata del Contrato, sin necesidad de previo aviso,
destaca: “(n) cualquier cambio de propiedad, a menos que sea conforme al presente CONTRATO y (p)
cualquier conflicto o desacuerdo significativo entre los propietarios o el personal directivo del
DISTRIBUIDOR, que afecte sustancialmente al éxito en la realización de las OPERACIONES DEL
DISTRIBUIDOR.
32
Aunque los fabricantes hayan optado por un sistema de distribución “selectivo”
no deja de ser curioso que mantengan como esencial en los contratos su naturaleza
“intuitu personae”, caracterizada por la confianza en los dirigentes67.
66 Con la misma estrategia intervencionista y olvidando las características y antigüedad de la gran
mayoría de los profesionales del Sector, los contratos han incluido exigencias para predefinir sus
habilidades y características. Sirva como ejemplo el CONTRATO DE CONCESIÓN DE LA MARCA
FORD, que incorpora un Anexo 1 con los “ESTANDARES DE CALIDAD MÍNIMOS” entre los que
figura con un Apéndice específico (el 5) un Estándar que predispone la “FORMACIÓN Y
CERTIFICACIÓN” del personal de los Concesionarios: “El personal del Concesionario que desempeñe
funciones en las que deba mantener trato directo con clientes, o se halle involucrado en la venta de
Vehículos, productos o servicios Ford, deberá contar con la correspondiente certificación expedida por
Ford. La certificación se obtendrá a través de las correspondientes pruebas de evaluación que
demuestren una mínima capacitación, establecida sobre conocimientos y habilidades, para el desempeño
de las funciones que se reseñan a continuación: - Vendedores, - Administrativos de Ventas, -
Coordinadores Multiopción/CRM, - Jefes de Departamento. A fin de garantizar la actualización del
referido personal en cuanto a procesos, productos y servicios, la aptitud será anualmente evaluada. A tal
efecto, el personal que no supere pruebas de evaluación, deberá recibir la adecuada formación definida
por Ford, debiendo volver a realizar la prueba de evaluación cuando haya transcurrido un razonable
plazo de tiempo. Dicha prueba podrá efectuarse hasta tres veces. El personal que no mantenga la
necesaria aptitud dejará de estar certificado por Ford no pudiendo, a partir de ese momento,
desempeñar la correspondiente función dentro de la Concesión. Es requisito para obtener la
correspondiente certificación que el personal se halle registrado por el Departamento de Formación
Comercial de Ford, incluyéndose en las bases de datos de formación de Ford y recibiendo su número de
identificación personal (PIN). Es obligación del Concesionario comunicar a Ford las altas y bajas del
personal que según este estándar deba estar certificado por Ford. Igualmente es obligación del
Concesionario asegurarse de que las pruebas de evaluación se realizan exclusivamente por la persona a
quien van dirigidas y en el entorno adecuado.”
Se reproduce esta exigencia para los empleados de Taller, con el agravante de que se complementa el
control del fabricante con calificaciones sobre un “Programa de Méritos”, aplicable a los “mecánicos,
mecánicos maestros, mecánicos especialistas expertos, técnicos y empleados sin calificación todavía”.
67 El CONTRATO DE CONCESIÓN DE RENAULT establece en su ARTÍCULO XIII bajo el título
“INTUITU PERSONAE” la siguiente estipulación: “13.1 El presente contrato se celebra intuitu personae
entre las partes. Se formaliza en atención a las competencias personales del Director de la empresa
Concesionaria designado como tal en las cláusulas particulares del Contrato y bajo la condición del
ejercicio efectivo por este último de la dirección y explotación de la empresa concesionaria”.
El mismo Contrato continúa con el siguiente tenor: “13.3. Teniendo en cuenta el carácter esencial
derivado del intuitu personae del contrato, éste podrá ser resuelto mediante preaviso de tres meses por
parte del Concedente en caso de que se produzcan modificaciones en el control, la propiedad, o el
Director de la empresa Concesionaria, salvo en caso de cesión de los derechos y obligaciones
dimanantes del contrato en beneficio de un miembro de la red RENAULT del mismo tipo… En
consecuencia, todo proyecto que conlleve una modificación en el control, la dirección de la empresa
concesionaria y/o el ejercicio de sus funciones por parte del Director de la empresa Concesionaria y,
principalmente, en caso de cesión del fondo de comercio, de cesión del negocio en administración o por
cualquier otro título, o de aportación de los fondos dedicados a la actividad a otra sociedad, cesión de
acciones por parte del director de la empresa designado como tal mediante anexo al contrato, deberá
notificarse al Concedente con un plazo de un mes de antelación a la realización de la operación. El
Concedente se compromete a indicar si la operación proyectada y el nuevo empresario satisfacen los
criterios de selección definidos en los anexos I a III del presente contrato en el plazo de un mes, después
de haber sido informado por el Concesionario. En dicho caso, se propondrá un nuevo contrato de
concesión al nuevo propietario o empresario. Sin perjuicio de lo establecido en los apartados anteriores
y con la finalidad de salvaguardar los intereses del Concesionario, en caso de incapacidad física o de
33
d) Elegir y predisponer los sistemas de gestión68, los sistemas informáticos69, la
designación de las empresas auditoras70, en aras a conseguir la información que pudiera
fallecimiento del Presidente-Director General, del Director General o del Socio mayoritario, el
Concedente aceptará la candidatura de la persona que se le proponga como apta para asegurar la
dirección de la Concesión siempre que reúna los requisitos establecidos en el Anexo I del Contrato. ”
68 El CONTRATO DE CONCESIÓN DE LA MARCA BMW establece en el apartado 7.4.2 relativo a la
CONTABILIDAD que “en aras de la uniformidad del sistema contable dentro de la red de distribución
BMW, el Concesionario utilizará el plan contable recomendado por BMW Ibérica.”
GENERAL MOTORS ESPAÑA S.L. (OPEL) también dedica un apartado contractual a la misma
exigencia. “12.7 SISTEMA CONTABLE UNIFORME: Para asegurar que la información y datos
facilitados por el DISTRIBUIDOR son precisos, completos, actualizados y comparables, el
DISTRIBUIDOR mantendrá y utilizará cualquier sistema contable aprobado por OPEL ESPAÑA que le
facilite información y datos uniformes y comparables.”
69 Sirva de simple ejemplo el mismo CONTRATO DE CONCESIÓN DE LA MARCA BMW que
introduce, como el resto, referencias sobre el particular. El apartado 7.4 del texto predeterminado por este
Fabricante, bajo el título REQUISITOS ORGANIZATIVOS dice: “7.4.1. Tecnología de la Información-
Intercambio de Datos. Con el fin de asegurar los procedimientos operativos más eficientes posibles, el
Concesionario hará uso de la tecnología de la información (TI) en todas las áreas de su negocio en la
medida en que sea viable económicamente. El Concesionario creará una base organizativa y técnica que
asegure el óptimo desarrollo de su negocio y el flujo recíproco de datos entre él y BMW Ibérica de
conformidad con los Estándares de Ventas BMW y los Estándares de Servicio BMW. A tal efecto, el
Concesionario dará preferencia a los sistemas TI recomendados por BMW Ibérica. En cualquier caso, el
Concesionario asegurará que su sistema TI sea compatible con los sistemas TI de BMW Ibérica.
70 El mismo texto contractual que venimos utilizando en este apartado estipula en el ordinal 9.5 bajo el
título “AUDITORÍA DE LOS ESTÁNDARES DE VENTAS DE BMW Y DE LOS ESTÁNDARES DE
SERVICIOS”, que BMW Ibérica revisará permanentemente el cumplimiento por el Concesionario de los
Estándares de Ventas BMW y de los Estándares de Servicio BMW. A tal fin, el Concesionario autoriza a
BMW Ibérica o a un tercero designado por BMW Ibérica, que haya aceptado asumir la obligación de
confidencialidad establecida en la Cláusula 10, para que, en cualquier momento durante horas normales
de trabajo, entre en las instalaciones del Concesionario y lleve a cabo una auditoria de la operativa de
su negocio. El Concesionario cooperará con BMW Ibérica a estos efectos en la medida que sea
razonablemente requerido, y le proporcionará la información necesaria.”
A mayor abundamiento, es paradigmática una cláusula inserta en el CONTRATO DE GENERAL
MOTORS para la marca OPEL. Su artículo 15 bajo el título DERECHO A REALIZAR AUDITORÍAS
dispone: “15.1 PROCEDIMIENTO DE AUDITORÍA. 15.1.1 OPEL ESPAÑA , o quienes esta designe,
tendrán derecho a auditar, examinar, fotocopiar u obtener de otra manera todos y cada uno de los
acuerdos, registros y libros que deba mantener el DISTRIBUIDOR para realizar las OPERACIONES
DEL DISTRIBUIDOR y toda clase de información enviada a OPEL ESPAÑA, incluyendo registros y
libros de cuentas en soporte informático. Cuando corresponda, estos derechos se ampliarán al Contrato
entre el DISTRIBUIDOR y OPEL ESPAÑA, según lo estipulado en el anterior Convenio de Concesión de
Ventas y Servicio del DISTRIBUIDOR con OPEL ESPAÑA. 15.1.2 EL DISTRIBUIDOR deberá preparar
y mantener todas las cuentas y registros de conformidad con el presente CONTRATO y con las políticas,
procedimientos, circulares, boletines y otras comunicaciones de OPEL ESPAÑA. 15.1.3 EL
DISTRIBUIDOR y OPEL ESPAÑA reconocen que una información de clientes precisa, completa y
actualizada es esencial para que OPEL ESPAÑA examine y audite eficazmente los registros y libros de
cuentas del DISTRIBUIDOR, de conformidad con lo establecido en el presente CONTRATO. El
DISTRIBUIDOR proporcionará dicha información a OPEL ESPAÑA, o a quienes ésta designe, en la
forma y con la periodicidad requerida por OPEL ESPAÑA, o por quienes esta designe. Toda estas
transferencias de información se realizarán en la medida permitida por la legislación vigente aplicable
34
tener el distribuidor, obligándole, por si fuera poco, a pedir autorización previa ante
cualquier decisión que pudiera afectar a estas actividades.
Para quienes siguen manteniendo como diferencia entre un agente y un
distribuidor la “independencia” de éste frente al fabricante, sirvan las notas a pie de
página como verdaderos ejemplos de la situación de dependencia de los distribuidores
en el sector de la automoción.
Es francamente elocuente que la Guía Orientativa aclaratoria del alcance del
Reglamento de exención, lleve a gala el “…/… fortalecimiento de la independencia de
los concesionarios de los fabricantes (quiere decir de unos frente a otros), por una
parte impulsando las ventas multimarca y fortaleciendo las normas mínimas de
protección contractual (manteniendo los actuales preavisos fijados en el Reglamento
1475/95) y, por otra, permitiéndoles que realicen el valor que han creado al darles la
libertad de vender su empresa a otros concesionarios autorizados a vender la misma
marca” (Apartados 3 y 5 del artículo 3 del REC). No es un espejismo, ¡simplemente un
anhelo del legislador comunitario!
5º.- La novación de los sistemas de remuneración.
Pocos se creerían que en este sector los distribuidores jamás han tenido fácil
hacer un plan de negocio y de estimación de beneficios por los continuos cambios que
surgen en los sistemas de remuneración establecidos por los fabricantes. Con motivo del
último texto reglamentario, se ha impuesto el sistema de márgenes “variables” en
en materia de protección de datos. 15.1.4 OPEL ESPAÑA o quienes esta designe, podrán utilizar la
información sobre clientes, directa o indirectamente, para examinar y auditar los registros y libros de
cuentas del DISTRIBUIDOR. OPEL ESPAÑA podrá utilizar los datos financieros solicitados al
DISTRIBUIDOR a efectos de auditoria. El DISTRIBUIDOR dará acceso a OPEL ESPAÑA, o quienes
ésta designe, a los sistemas internos del DISTRIBUIDOR para facilitar el proceso de auditoria. 15.1.5
OPEL ESPAÑA, o quienes ésta designe, realizarán los exámenes o auditorias, de conformidad con lo
establecido en el ANEXO DE POLÍTICAS Y PROCEDIMIENTO DE AUDITORÍA. OPEL ESPAÑA, se
reserva el derecho de modificar el ANEXO DE POLÍTICAS Y PROCEDIMIENTOS DE AUDITORÍA en
cualquier momento. Cualquier modificación será notificada al DISTRIBUIDOR con la antelación
apropiada. 15.1.6 OPEL ESPAÑA, o quienes ésta designe, tendrán derecho a inspeccionar las
instalaciones del DISTRIBUIDOR y a realizar inventarios de las cantidades de VEHÍCULOS
AUTOMÓVILES y ACCESORIOS allí almacenados en cualquier momento. 15.2. VISITAS: OPEL
ESPAÑA, o quienes ésta designe, tendrán derecho a visitar regularmente las INSTALACIONES DEL
DISTRIBUIDOR, a fin de comprobar que está realizando adecuadamente las OPERACIONES DEL
DISTRIBUIDOR.
El ANEXO DE POLÍTICAS Y PROCEDIMIENTOS DE AUDITORÍAS lleva el número 11 en el
Contrato. No es cuestión de reproducirlo para evitar mayor fárrago. Aún así, es conveniente transcribir
uno de sus párrafos: “…OPEL ESPAÑA, o quienes ésta designe, podrán examinar, auditar y obtener
copias de todos los registros y libros contables originales que deba mantener el DISTRIBUIDOR en
virtud de este CONTRATO, así como cualesquiera registros y libros de cuentas que contengan cualquier
clase de información entregada a OPEL ESPAÑA, incluyendo cualesquiera registros y libros de cuentas
en soporte informático. El DISTRIBUIDOR dará acceso a OPEL ESPAÑA, o a quienes ésta designe, a
los sistemas propios del DISTRIBUIDOR para facilitar el proceso de auditoria.”
35
detrimento de los márgenes “fijos”, a través de anexos, circulares y directrices
variopintas. Bien podría decirse que se trata de un galimatías que, por su complejidad,
solo alcanzan a explicar – y no de forma sencilla- los propios afectados.
Por complicado que sea el método para la obtención de la rentabilidad, está claro
que el sistema de remuneración queda al arbitrio de los fabricantes, por lo que las
expectativas de negocio de los distribuidores no pueden preverse con la sencillez,
precisión y transparencia que exige el tráfico mercantil. Junto a la reducción en los
márgenes fijos, el posible lucro de la actividad de la distribución se ha visto mermado
con la transferencia e imposición de costes que hasta el año 2003 correspondían a los
fabricantes (identificación corporativa, formación del personal, gestión informática,
publicidad, gestión de marketing, etc.)71
Sin perjuicio de que cada fabricante tiene establecidas sus normas, podemos
decir con carácter general que la estructura de márgenes ha pasado, respecto del
tradicional margen fijo, calculado sobre la diferencia entre el precio de compra y el
71 Como ejemplo de arbitrariedad podemos decir que en el CONTRATO DE LA MARCA AUDI, el
Anexo 8 titulado “MARGEN Y BONIFICACIÓN” se despacha con un lacónico mensaje: “Se aplicará la
versión vigente en cada momento del sistema de margen y bonificación del proveedor”…
Con idéntico laconismo se pronuncia el CONTRATO DE LA MARCA CHRYSLER-JEEP. El Anexo 6
bajo el epígrafe “MÁRGENES” dice: “Según comunicación de S.E. Chrysler-Jeep Iberia S.A.” Este
Anexo comprende dos folios en blanco.
Con más literatura y parecida incertidumbre nos encontramos con el CONTRATO DE LA MARCA
VOLKSWAGEN. También en el Anexo 8 y bajo el mismo título “MARGEN Y BONIFICACIÓN” se
concreta el sistema de remuneración sin precisión alguna: “El sistema de margen y bonificación consta de
tres partes: a) margen fijo; b) un margen voluntario y c) una bonificación en función del rendimiento.
Con respecto a : a) El margen fijo representa el equivalente del cumplimiento del estándar exigido en el
contrato de concesión y se clasificará en función del modelo. Con respecto a b) El margen voluntario
representa el equivalente de la realización de aspectos cualitativos efectuados de forma voluntaria por el
concesionario. Con respecto a c) La bonificación en función del rendimiento consta de una parte
absoluta, de una relativa y de otra de satisfacción del cliente. El proveedor se reserva el derecho de
establecer un nuevo margen y/o cuantía de bonificación al introducir nuevos modelos y de fijar otros
márgenes o cuantías de bonificación distintas para modelos especiales. El proveedor está autorizado a
fijar los márgenes, porcentajes y/o cuantías de bonificación cada año”.
En el CONTRATO DE LA MARCA SKODA el mismo Anexo 8 difiere en su contenido, al precisar que
el margen voluntario es una “bonificación de CORPORATE DESIGN”, que representa el equivalente de
la realización del concepto arquitectónico y de diseño de la sala de exposición por pare del
concesionario por encima de los estándares mínimos contractuales”. Por si fuera poco, “la bonificación
en función del rendimiento consta de una parte cuantitativa y de otra cualitativa, ambas definidas en la
Directriz sobre margen y bonificación”.
En definitiva, nos hallamos ante tres Contratos de marcas de un mismo Grupo (VOLKSWAGEN, AUDI
y SKODA), con criterios distintos, circunstancia perfectamente posible, si no fuera porque dejan al
arbitrio del fabricante la determinación, aplicación y modificación del sistema.
En este sentido, es menester dejar constancia de la insatisfacción de los distribuidores que,
paulatinamente, están constatando cómo la única forma de obtener rentabilidad en el negocio es a través
de ingresos atípicos.
36
precio máximo recomendado (P.V.P.) por el fabricante, a depender de continuas y
diversas exigencias y del estricto y simultáneo cumplimiento de todas ellas. En la
actualidad es prácticamente imposible afrontar la actividad en condiciones óptimas de
rentabilidad sin cumplir con todos los estándares preconizados por el fabricante.72
6º.- La imposición de los objetivos de ventas.
Aun cuando el legislador comunitario desde hace años ha venido estableciendo
cautelas en los reglamentos de exención73 para que los distribuidores convengan con los
72 En el caso de GENERAL MOTORS (OPEL) confluyen el cumplimiento de tres elementos: “Base”,
“Contrato” y “Calidad”. El “Elemento Base” se determina en función de la gama de los vehículos. El
“Elemento de Contrato” depende directamente del cumplimiento de los ESTÁNDARES BÁSICOS del
Contrato. Está relacionado con los esfuerzos e inversiones realizados por el Distribuidor. En combinación
con el elemento “Base”, éste formará la parte planificable del margen. El “Elemento de Calidad” es una
cantidad variable que depende del grado de excelencia alcanzado en el cumplimiento de los
ESTÁNDARES DEL DISTRIBUIDOR especificados por el Fabricante. Estos guardan relación directa
con las actividades que en cada momento establezca y exija el Fabricante para comunicar su imagen
como Marca y mejorar la experiencia de los clientes. La posibilidad de obtener este margen de “Calidad”
hace preciso el cumplimiento de los denominados “ESTÁNDARES OBLIGATORIOS” y será liquidado
trimestralmente. A modo de ejemplo decir que el cumplimiento de los siguientes parámetros suponen un
3% del margen total (identificación corporativa un 0,5%; instalaciones un 0,2%; personal y formación un
0,5%; requisitos financieros/compartir datos operativos un 0,5%; comunicación de marca un 0,5%;
vehículos de exposición y demostración un 0,5%; procesos de ventas y gestión de calidad un 0,3%. Debe
saberse que la rentabilidad de un Distribuidor no alcanza el 3%, por lo que es innegable la necesidad de
cumplir las exigencias del Fabricante en todo su alcance. [Esta estructura de márgenes se concreta y
explica en el Anexo 6 del Contrato de OPEL].
73 El Reglamento (CE) nº 1475/1995 configuraba los “objetivos de ventas” como una “obligación de
medios” para el distribuidor. En su artículo 4.1 se decía: “No serán obstáculo para la exención los
compromisos por los que el distribuidor se obligue…3) a esforzarse por dar salida durante un período
determinado, dentro del territorio convenido, a un número mínimo de productos contractuales, que se
fijará de común acuerdo entre las partes o, en caso de desacuerdo en cuanto al número mínimo de
productos contractuales a los que deba darse salida anualmente, por un perito independiente, teniendo
en cuenta, particularmente, las ventas anteriormente realizadas en ese territorio y las previsiones de
ventas para dicho territorio y a nivel nacional.” . (El subrayado es nuestro).
La pregunta nº 13 de la Guía Orientativa de este Reglamento [publicada por la DG Competencia y
disponible en la siguiente dirección de Internet://europe.eu.int/comm/competition/car_sector/explanatorybrochure_
es.pdf] ¿Puede el fabricante imponer al distribuidor objetivos de ventas o requisitos sobre
existencias? Expresamente reconoce que “los objetivos de ventas y los requisitos sobre existencias solo
pueden establecerse mediante un acuerdo entre el fabricante y el distribuidor. Ninguna de las partes del
acuerdo tiene la última palabra. En caso de disensión entre las partes en el acuerdo anual sobre dicho
contingente, la cuestión se remitirá a un tercero que deberá ser un perito (puntos 3 y 4 del apartado 1 del
artículo 4 y 5 pregunta 19) o pasará a los tribunales nacionales. El Reglamento parte del supuesto de
que, normalmente, las partes acuerdan anualmente un volumen mínimo de ventas y existencias, así como
un número mínimo de vehículos de demostración. Los requisitos mínimos acordados por un período más
corto solo pueden tener carácter indicativo. Si se les confiere carácter obligatorio se podrá perder
automáticamente el derecho a la exención por categorías (punto 3 apartado 1 del artículo 6). Así pues el
distribuidor queda eximido de la obligación de vender la cantidad mínima de productos contractuales
acordada en ese plazo más breve.”
37
fabricantes los objetivos comerciales, estos últimos se las han venido ingeniando para
que sus colaboradores asuman las cifras que se le presenten a la firma, aduciendo al
efecto un sinfín de argumentos según las conveniencias del momento.
Se han podido escuchar argumentos tan dispares como la necesidad de pedir
mucho a fábrica porque otros mercados emergentes podrían demandar existencias en
detrimento del mercado nacional; la libre asignación de producto por parte de los
responsables de las distintas fabricas; la obligación de asumir el producto entre todos los
distribuidores a prorrata según sus zonas de responsabilidad primaria; la conveniencia
de programar cupos bajo la falsa promesa de que no habrá que cumplirlos; las simples
previsiones de la demanda según cifras que sólo conoce el fabricante; razones logísticas;
la posibilidad de atomizar la red en caso de negativa etc.
El “consentimiento” de los distribuidores en la determinación y exigencia de los
objetivos brilla por su ausencia en la mayoría de los casos, por ser ineludible su
aceptación si se pretende participar en la obtención de incentivos o primas por su
consecución.
Lo más grave es que los fabricantes suelen fijarlos con carácter anual, pero
exigiendo su cumplimiento con periodicidad trimestral, privando al distribuidor de todo
incentivo en caso de no cumplirlos trimestralmente, aunque en los meses sucesivos un
repunte de sus operaciones le permitiera recuperar la media anual. Esta práctica también
condiciona períodos inferiores según las marcas.
Hemos de hacer hincapié sobre esta irregularidad por cuanto supone el cauce
idóneo para cuestionar la eficacia de un distribuidor y su propia rentabilidad, y lo que
es más grave, para provocar incluso su cese. Basta con fijar e imponer unos objetivos
de imposible cumplimiento o evitar para su cálculo el cómputo de unidades vendidas en
una zona concreta del mercado, ya sea por la existencia de ventas de flotas a terceros o
“ventas directas” desde las propias fábricas o la falta de adhesión del distribuidor a una
“campaña” de precios exigida por el fabricante, para que los ratios de cumplimiento se
distorsionen, sin posibilidad para el distribuidor de alcanzar los objetivos y obtener su
esperada recompensa.
El Reglamento (CE) nº 1400/2002, vigente en la actualidad, se refirió al derecho al arbitraje a través de
experto o mediador independiente, entre otros, en caso de desacuerdo sobre “el establecimiento o
consecución de los objetivos de ventas”(artículo 3. 6.b), circunstancia que han aprovechado los
fabricantes para olvidar la referida “obligación de medios” e interpretarla como “obligación de
resultados”. (El subrayado es nuestro).
Las cláusulas contractuales vigentes que regulan los “Objetivos de Ventas” son del siguiente calibre: “9.2
Promoción de Vehículos Contractuales: Objetivo de Ventas. 9.2.1 El Concesionario se obliga a realizar
todo cuanto esté a su alcance para la consecución de los objetivos de ventas que se fijarán
razonablemente por gamas para cada año” (CONTRATO DE DISTRIBUCIÓN DE IVECO). “6.
Objetivos mínimos de ventas” 6.1. Lancia podrá requerir al Concesionario que, de forma coherente con
el sistema distribución selectiva aplicable, venda durante un plazo determinado de tiempo (normalmente
un año), en el EEE, las cantidades mínimas de las diversas categorías de Vehículos Contractuales que
Lancia y el Concesionario acuerden periódicamente como objetivos mínimos de ventas del
Concesionario para esas categorías de Vehículos Contractuales durante el período determinado”.
(CONTRATO DE DISTRIBUCIÓN DE LANCIA).
38
A mayor abundamiento conviene precisar que en este sector, de forma
deliberada, los “objetivos” se han ido confundiendo con la “eficacia de ventas”, de
manera que las exigencias y los resultados del distribuidor se han valorado sobre ratios
que combinan y “ponderan” el histórico de ventas, las oportunidades en un territorio
predefinido, la media alcanzada en el mercado nacional y las verdaderas expectativas
del fabricante a la vista de su producción.
Esta terminología (“eficacia de ventas”), imprevista por el legislador
comunitario, no es más que una argucia para obligar a los distribuidores a aceptar las
cifras de ventas que tenga por conveniente el fabricante, e impedir el recurso a un perito
o mediador independiente en caso de disconformidad por parte del distribuidor.74
Es público que, a pesar de la sumisión de los distribuidores ante la imposición
de objetivos, son muchas las controversias que surgen por el incumplimiento de los
compromisos establecidos, así como las resoluciones contractuales que traen causa de
la asunción de una obligación de imposible cumplimiento.
Lo más grave es que la mayoría de los fabricantes ya están pensando en
aprovechar el posible cambio normativo en el año 2010 para transformar los “objetivos
de ventas” en “objetivos de compras”, 75 aún cuando el vigente reglamento de exención
74 El artículo 3 del Reglamento (CE) nº 1400/2002 regulador de las CONDICIONES GENERALES
PARA LA APLICABILIDAD DEL REGLAMENTO, en su apartado 6 dispone: “La exención se
aplicará a condición de que el acuerdo vertical establezca el derecho de cada una de las partes a
someter a un experto o mediador independiente los litigios relacionados con el cumplimiento de sus
obligaciones contractuales. Estos litigios pueden referirse, entre otros, a los siguientes aspectos: a)
obligaciones de suministros; b) el establecimiento o consecución de los objetivos de ventas; c) aplicación
de requisitos en materia de existencias; d) aplicación de una obligación de proporcionar o utilizar
vehículos de demostración; condiciones para la venta de diferentes marcas; f) determinación de si la
prohibición de trabajar en un lugar de establecimiento no autorizado limita la capacidad del distribuidor
de vehículos de motor que no sean turismos o vehículos comerciales ligeros para expandir sus
actividades; g) determinación de si la resolución de un contrato está justificada por las razones
expuestas en el preaviso de resolución. El derecho mencionado en la primera frase no prejuzga el
derecho de las partes a recurrir a un órgano jurisdiccional nacional.”
75 Algunos contratos hay que se refieren ya a los “objetivos de compras”. El CONTRATO DE
CONCESIÓN DE LA MARCA FORD establece en el Apéndice 2 del Anexo 1, como estándar de calidad
que “el concesionario debe adquirir anualmente a Ford un mínimo de X unidades turismo e Y de
vehículos industriales.” Idéntica obligación se aprecia en el CONTRATO DE DISTRIBUCIÓN DE
IVECO, al regular en el ARTÍCULO 9 bajo el título “VENTAS Y OBLIGACIONES DE COMPRA” que
“9.1.1. el Concesionario promoverá vigorosamente la venta de los Vehículos Contractuales y comprará
de IVECO cada año un número de Vehículos IVECO cuya facturación total por compras ascienda, al
menos, al 30% del valor de los vehículos adquiridos por el Concesionario en el año precedente. 91.2. En
el supuesto de que las partes no alcanzasen un acuerdo acerca del número de Vehículos Contractuales
por gamas que configure el objetivo de compras para un especifico período, ésta será determinada
conforme a lo previsto en el artículo 59 del presente Contrato.”
Respecto a la exigencia de compras es menester precisar que el Reglamento (CE) nº 1400/2002 sanciona
en el ARTÍCULO 1.1. b) como “Obligación inhibitoria de la Competencia” toda obligación directa o
indirecta que prohíba al comprador fabricar, adquirir, vender o revender bienes o servicios que
compitan con los bienes o servicios contractuales, o toda obligación, directa o indirecta, que exija al
39
establece sin ambages que el distribuidor solo está obligado a adquirir directamente al
fabricante y/o a cualquier empresa designada por éste el 30% de los productos que
precise para su actividad de promoción de ventas y servicios de una marca concreta,
pudiendo hacer uso para el resto de sus necesidades de cualquier otro canal de
abastecimiento.
Dicho esto, de poco sirve extenderse sobre el particular porque, la experiencia
corrobora que los objetivos – ya sean de compras o de ventas – no se negocian en la
inmensa mayoría de los casos, pues se suelen fijar con criterios poco objetivos, valga la
redundancia. Además, la figura arbitral prevista en el REC de nada ha servido y,
lamentablemente, es esta otra de las circunstancias que aconsejan una Ley de la
Distribución porque, como se puede imaginar, el incumplimiento de los objetivos es
causa – en todos los contratos – de resolución de los vínculos.
7º.- La reserva de “ventas directas” a un número cada vez más extenso de
clientes.
Esta prerrogativa también sirve para condicionar la actividad, rentabilidad y
eficacia de cualquier distribuidor en un mercado concreto. En ocasiones los ratios de
valoración de la eficacia y/o penetración en el mercado de los distribuidores han sido
desvirtuados con “ventas directas” a clientes finales.
Si, como va dicho, esta facultad se conecta con el cumplimiento de los
“objetivos de venta”, se puede apreciar cómo constituye un mecanismo capaz de
desequilibrar todavía más la posición contractual de cualquier distribuidor frente al
fabricante. Sirva como ejemplo el suministro directo de unidades a “flotistas”
(rentacares, taxistas, empresas de volumen, etc.).
Basta con desviar la matriculación de una flota de taxis o vehículos para alquiler
hacia un mercado concreto para que la eficacia de un distribuidor sea mayor o menor,
tanto en su beneficio como en su perjuicio, dependiendo estas circunstancias, en
algunos casos, del libérrimo criterio de la dirección comercial de cualquier marca.
El Reglamento (CE) nº 1475/1995, en el artículo 2, ya reservaba este derecho a
los fabricantes, sobre todo para garantizar la lealtad de las “ventas especiales” (a
empleados, instituciones públicas, servicios diplomáticos, entidades de beneficencia
etc.), pero lo novedoso es que, con motivo de la entrada en vigor del Reglamento (CE)
comprador adquirir al distribuidor o a otra empresa designada por éste más del 30% del total de sus
compras de bienes contractuales, bienes o servicios correspondientes y sus sustitutos en el mercado de
referencia, calculadas sobre la base del valor de sus compras en el año natural precedente.”… Esta
norma viene a decirnos que cualquier distribuidor solo está obligado a adquirir el 30% de sus totales
ventas al fabricante y/o a cualquier otra empresa designada por éste, pudiendo comprar el exceso a través
de otros canales de suministro. La norma constituye la causa del referido “objetivo de compras” y la
oportunidad de transformar el criterio tradicional en el Sector.
40
nº 1400/200276, la mayoría de los fabricantes han decidido ampliar el grupo de clientes
y/o las circunstancias posibles para el suministro directo de unidades, en contra de la
propia esencia de la distribución, que goza de redes comerciales creadas para introducir
en el mercado los productos fabricados por sus proveedores. 77
76 El Reglamento (CE) nº 1400/2002 permite esta “reserva” en el Artículo 4.1. (b) (i) “La exención
prevista no se aplicará a los acuerdos verticales que, directa o indirectamente, por sí solos o en
combinación con otros factores que estén bajo el control de las partes, tengan por objeto:…La
restricción del territorio en el que el distribuidor o taller de reparación puedan vender los bienes o
servicios contractuales, o de clientes a los que pueda vendérselos; no obstante la exención se aplicará a:
la restricción de las ventas activas a un territorio o grupo de clientes reservados en exclusiva al
proveedor…cuando tal prohibición no limite las ventas de los clientes del distribuidor o taller de
reparación”…
77 En el CONTRATO DE DISTRIBUCIÓN DE LA MARCA BMW, que citamos como ejemplo, se
incluye la siguiente cláusula: “5. VENTAS DIRECTAS POR BMW IBÉRICA. 5.1. Reserva de ventas:
BMW Ibérica tiene derecho a vender, directa o indirectamente Vehículos BMW nuevos y Recambios
BMW Originales a: a) consumidores finales, en tanto en cuanto lo haga a través de empresas minoristas
de BMW Ibérica o sus compañías afiliadas; b) consumidores finales, en tanto en cuanto, lo soliciten a
través de Internet; c) compradores de flotas; d) autoridades públicas, agencias u otros organismos
públicos u organizaciones nacionales o internacionales similares incluyendo sus empleados individuales
en el extranjero asignados a servicios militares o diplomáticos; e) VIPs; f) periodistas; clientes de
vehículos de seguridad (vehículos blindados); miembros del Consejo de Administración, empleados de
BMW Ibérica o de sus filiales o compañías afiliadas (inclusive BMW AG), para su uso particular; i)
corredores deportivos reconocidos por BMW Ibérica; j) Concesionarios autorizados de motocicletas
BMW (un máximo de una unidad por año); y k) todo usuario final en la hipótesis de que, en opinión de
BMW Ibérica, las ventas del Concesionario fuesen manifiestamente inferiores al objetivo asumido por el
mismo. El derecho que se reserva BMW Ibérica de vender y entregar directamente unidades a las
personas físicas y jurídicas determinadas anteriormente, se entiende sin perjuicio de la libertad del
Concesionario de vender directamente y entregar unidades a esas mismas personas”. En mi humilde
opinión, se trata de una reserva tan amplia que, si se aplicara en toda su extensión, serviría para acabar
con la causa de cualquier contrato de distribución.
Paradigma de este sinsentido, son los Contratos del “Grupo VOLKSWAGEN”. Es conveniente reseñar el
contenido del CONTRATO DE LA MARCA SKODA por su desproporción: “Anexo 9 Clientes
Directos. 1.- Sociedades participadas del proveedor y del Grupo Volkswagen, sus empleados y
empleados del proveedor. 2.- Clientes que hayan adquirido su vehículo por vía electrónica (Internet)
directamente a SKODA AUTO a.s. o al proveedor. En las operaciones de Internet, el concesionario
encargado de la entrega podrá incluirse en un acuerdo específico. 3.- Grandes clientes, en la medida de
que éstos se comprometan a adquirir más de 5 vehículos al año de las marcas del Grupo Volkswagen y/o
si tienen una flota automovilística de 15 vehículos como mínimo, independientemente de la marca, para
su propio uso. 4.- Empresas multinacionales (empresas que tengan sucursales en al menos dos países)
que se comprometan a adquirir para su propio uso más de 5 vehículos de marcas del Grupo Volkswagen
al año y/o tienen una flota de vehículos de al menos 15 vehículos, independientemente de la marca. 5.-
Empresas de alquiler de coches. 6.- Autoridades, corporaciones de derecho público, entidades oficiales,
instituciones y empresas en las que el Estado, las Comunidades Autónomas, o las Provincias, o las
Entidades Locales o cualquier otra entidad interestatal participen al menos en un 50%, así como sus
juntas directivas, directores gerentes y sus respectivos representantes. 7.- Organizaciones
internacionales de derecho internacional y sus empleados. 8.- Compradores especiales, como por
ejemplo autoescuelas, empresas de alquiler de coches, taxis, vehículos adaptados para minusválidos. 9.-
Organizaciones de ayuda y salvamento, médicos de urgencia, cuerpos de bomberos, servicios de
salvamento, policía, unidades especiales de autoridades estatales y de las Comunidades Autónomas, o de
las Provincias, o de las Entidades Locales, o de cualquier otra interestatal y militares, siempre que se
trate de vehículos de servicio y de intervención. 10.- Grupos parlamentarios y juntas directivas de los
partidos con representación regional y nacional. 11.- Fundaciones afiliadas a un partido. 12.-
41
En este sentido cabe destacar que las controversias que se han suscitado por el
efecto de las “ventas directas” han sido excepcionales, pues la finalidad de la retahíla
de “clientes reservados” no es otra que el control por los fabricantes de las estrategias
comerciales de los distribuidores.
8º.- La inducción al uso y promoción de productos y servicios financieros a
través de empresas filiales del fabricante: Las “Financieras de Marca”
Se debe apuntar que el Reglamento (CE) nº 1475/95 establecía sin ambages la
prohibición de que un fabricante obligase a sus distribuidores a colaborar con
instituciones financieras o empresas de seguros específicos.78
El vigente Reglamento (CE) nº 1400/2002 también lo impide, aunque no lo
concreta con la misma claridad, acaso porque ha dado por sentado que esta exigencia
supone una “práctica inhibitoria de la competencia”.79
Embajadas y consulados, sus empleados con estatus diplomático y personas que de forma directa o
indirecta mediante un ministerio o una organización internacional de derecho internacional trabajan al
menos durante un año en el extranjero. 13.- Suministros individuales a editoriales, agencias de prensa,
empresas de radiodifusión, televisión y cinematográficas y personas en interés de relaciones públicas del
proveedor, entregas especiales en interés del proveedor, de la marca Skoda y de la organización
comercial Skoda, en particular con objetos de publicidad o no lucrativos. 14.- Receptores de donativos y
donaciones. 15.- Fabricantes de automóviles y sus filiales con propiedad mayoritaria para su uso
propio. 16.- Empresas dedicadas a tipos, diseños y equipamientos especiales en virtud de contratos
especiales con el proveedor o el fabricante de los productos. 17.- Prestadores de servicio oficial de
posventa de la organización comercial de la marca Skoda para su uso en Talleres, en particular como
vehículos de cortesía para asistencia técnica. 18.- Subcontratistas y franquicias de los grupos de clientes
relacionados en los puntos anteriores a los que se haya encargado la gestión del negocio o que
representen la marca de estos clientes directos.”
Parece inaudito y hasta cierto punto irrisorio, si no fuera porque el Grupo Volkswagen las incluye en los
Contratos de todas sus marcas (Volkswagen, Audi y Skoda).
78 El artículo 6.1. 2) del REC nº 1475/95 dejaba claro que “La exención no será aplicable en los casos
siguientes:…2) cuando las partes vinculen su acuerdo a estipulaciones relativas a productos o servicios
distintos de los contemplados en el presente Reglamento, o apliquen sus acuerdos a tales productos o
servicios;”
La Guía Orientativa del Reglamento (CE) nº 1475/95 lo establecía con total claridad en la pregunta nº 12:
“¿Puede un fabricante obligar a sus distribuidores a colaborar con instituciones financieras o empresas
de seguros específicas? El Reglamento no autoriza la inclusión de una cláusula de ese tipo en un
acuerdo. Los servicios bancarios y de seguros no se hallan entre los servicios y productos cubiertos por
el Reglamento. En virtud de lo dispuesto en los puntos 1 y 2 del artículo 6, la exención no se aplica en
tales casos.
79 El artículo 5.1 a) del REC nº 1400/2002 especifica que “…la exención no se aplicará a…: a) Cualquier
obligación inhibitoria de la competencia, directa o indirecta;” El artículo 1. b) del mismo Reglamento
entiende por “Obligación inhibitoria de la competencia”, toda obligación directa o indirecta que prohíba
al comprador –léase distribuidor- …vender…bienes o servicios que compitan con los bienes o servicios
contractuales”…
42
Es innegable que ninguno de los contratos de distribución del sector prohíbe el
uso de financieras o aseguradoras independientes, por cuanto los fabricantes son
conscientes de que no pueden obligar a los distribuidores a promover la venta de
productos y servicios ajenos a la fabricación.
Aún así, las “recomendaciones” para el uso de las “financieras de marca” y
para promover otros productos ajenos a la mera financiación (como los seguros) llegan
a concretarse con la inmediata firma de unas pólizas tan pronto se ha sucrito el contrato
de distribución de los productos y servicios propios del fabricante. En algunos contratos
no se oculta la existencia de financiera propia y los derechos compensatorios derivados
de las relaciones mercantiles entre el fabricante, su financiera y los distribuidores.80
A mayor abundamiento la pregunta nº 6 de la Guía Orientativa del vigente Reglamento reseña que “…De
conformidad con el Reglamento no está exento – está prohibido – el recurso a la presión, a incentivos o
desincentivos financieros…que limiten o pretendan limitar el comportamiento independiente de un
distribuidor o de un taller de reparación para llevar a cabo los tipos de prácticas procompetitivas
fomentadas por los artículos 4 y 5 o que mermen los derechos establecidos en el artículo 3”…
Igualmente la pregunta nº 11 considera también como restricciones especialmente graves “las
limitaciones, desincentivos económicos, presiones u obstáculos a ciertas actividades o transacciones”.
80 Para apreciar la problemática que apuntamos basta resaltar que en el CONTRATO DE BMW se
incluyen algunas cláusulas relativas a servicios financieros propios: “1.2. Programa de Servicios
Financieros. BMW Ibérica facilitará al Concesionario el acceso al programa de Servicios Financieros
BMW de BMW Financial Services Ibérica EFC, S.A. y Alphabet Fleet Services España S.L.” En la
Cláusula 1.7 bajo el título “COMPENSACIÓN” se estipula que “BMW Ibérica tendrá derecho a
compensar las deudas y créditos que existan de forma recíproca entre el Concesionario y BMW
Financial Services Ibérica EFC, S.A.; y/o Alpahbet Fleet Services España S.L. que surjan como
consecuencia de lo dispuesto en el presente Contrato o traigan causa de su extinción…” A mayor
abundamiento, en la Cláusula 4.4 se regula un “DERECHO DE RETENCIÓN” “...BMW tendrá derecho
a compensar las deudas y créditos que BMW Financial Services Ibérica EFC, S.A.; y/o Alpahbet Fleet
Services España S.L. tengan contra el Concesionario con deudas y créditos que éste tuviera contra
BMW…”
Igualmente es constatable que los CONTRATOS DE DISTRIBUCIÓN DEL GRUPO PSA (PEUGEOT -
CITRÖEN) se refieren a la Financiera de Marca (Banque PSA Finance, Sucursal en España) en el
Artículo IV- “CONDICIONES GENERALES DE VENTA”, en tanto queda expresamente designada por
el fabricante para financiar los créditos de su red de distribución como cesionaria de los créditos que
aquel pudiera tener frente a los distribuidores por la venta de vehículos, equipamientos y accesorios. En el
Artículo XVI de los Contratos de ambas marcas, bajo la rúbrica “DIFICULTADES FINANCIERAS -
aunque con traducción diferente, se puede leer: “En el caso de dificultades financieras o de tesorería, de
situación neta negativa o de capital circulante negativo del Concesionario, de no comunicación a su
debido tiempo de los documentos señalados en el artículo IX -2º, de retraso o de ausencia de pago, sea
cual fuere su causa, naturaleza o importancia, al Concedente o a Banque PSA Finance, Sucursal España,
de suspensión provisional de las diligencias procesales, de liquidación de de reestructuración judicial
(léase suspensión de pagos, quiebra, liquidación o reestructuración empresarial, toda vez que el articulado
del Contrato de la marca PEUGEOT adolece de una errónea traducción conforme a nuestro ordenamiento
jurídico) el concedente tendrá la facultad de adoptar todas las disposiciones necesarias para garantizar
el pago de sus créditos o los de Banque PSA Finance, Sucursal España y/o de limitar sus riesgos y/o los
de Banque PSA Finance, Sucursal España”.
No tiene otro sentido que los CONTRATOS DE FINANCIACIÓN, como el de “FORD CREDIT”,
expresamente regulen como causa de resolución y extinción inmediata del Contrato “si el Concesionario
43
Esta “conexión“ se infiere de la propia denominación de las distintas financieras:
“BMW Financial Services Ibérica EFC, S.A.”; “FCE Bank PLC”, que se comercializa
bajo la marca FORD CREDIT; “GMAC España S.A. de Financiación EFC Sociedad
Unipersonal”, afecta al Grupo GENERAL MOTORS; “BANQUE PSA Finance
Sucursal en España”, que colabora con el Grupo PSA (Peugeot y Citröen);
“VOLKSWAGEN FINANCE, S.A. Establecimiento Financiero de Crédito”
(Volkswagen, Audi, Skoda y Seat); “RCI Banque Sucursal en España” del Grupo
Renault (Renault y Dacia); “TOYOTA FINANCIAL SERVICES” de Toyota; “FIAT
FINANCIERA Establecimiento Financiero de Crédito S.A.” del Grupo FIAT (Fiat, Alfa
Romeo y Lancia), “VOLVO Finance”, etc.
Son múltiples los casos que facilitarían al legislador la constatación de esta
exigencia, aunque merecerían un tratamiento individualizado por su diversidad.81 Sin
entrar en mayores disquisiciones, a nadie se esconde en este sector que las prácticas y
exigencias comerciales de las “financieras de marca” constituyen un rosario de
“pactos” que conviven al límite de las buenas prácticas y de las exigencias
reglamentarias.82
dejara, por alguna causa, de ostentar la condición de Concesionario del Fabricante/Importador para lo
cual bastará la comunicación que en este sentido efectúe el Fabricante/Importador al Concesionario”.
81 En este sentido, la pregunta 17 de la misma Guía Orientativa del vigente Reglamento (CE) nº 1400/200
dice que “Al situar los acuerdos verticales en el sector de los vehículos de motor en un marco legal más
estricto, el Reglamento indica que las obligaciones contrarias al artículo 5 pueden conllevar serios
problemas de competencia que sólo podrán ser evaluados individualmente.
82 Se ha puesto en evidencia por el Banco de España en una reciente resolución que trae causa de una
reclamación de NOVOCAR SPORT S.L., concesionario de MAZDA, contra la financiera de su marca,
“FCE BANK PLC, Sucursal en España” y que, en síntesis, denuncia que “la entidad financiera, en
consenso con la suministradora de vehículos (Mazda Automóviles España, S.A.) ha estado realizando
cargos indebidos en la cuenta de crédito abierta al Concesionario, cargos que no corresponden a
operaciones reales, abusando de su posición, sin realizar la más mínima comprobación documental de
las operaciones. Denuncia que tal actuación está provocando, incluso, sobregiro, dado que están
excedidos los límites de disposición (en 500.000 euros sobre el límite pactado en la póliza), sin contar con
la preceptiva solicitud al respecto, ni para los cargos, ni para el excedido, pese a que la póliza de crédito
así lo indica expresamente. En concreto se trata, aclara, de vehículos adjudicados por la marca a su
representada en virtud de un contrato de compra de campa, e incluidos en la línea de financiación,
cuando no se corresponden con pedidos que determinen la adquisición de los vehículos ni con
designaciones a la financiera autorizándoles el cargo” (sic). Todo ello ha generado cargos indebidos por
850.613,45 euros.
Corrobora el Servicio de Reclamaciones del Banco de España, que “la financiera no sólo reconoce en sus
alegaciones ser conocedora de la controversia que se estaba dirimiendo entre las partes, sino que
además forma parte del mismo grupo de la proveedora, con la que se identifica en imagen y marca, por
lo que no puede permanecer ajena a todo lo que acontezca en aquella relación, debiendo velar por la
salvaguarda de los intereses de su cliente (el concesionario) y no sólo por los intereses comerciales de la
marca con la que opera en el mercado” (sic).
Concluye la Resolución del Banco de España que “FCE BANK PLC, Sucursal en España” se apartó de
las buenas prácticas financieras al “no redactar con la transparencia exigible el contrato de crédito a
concesionarios…; al no haber actuado con la diligencia debida en la controversia surgida…; así como
44
Sirva como ejemplo la transcripción de la siguiente estipulación contractual:
“El Concesionario autoriza irrevocablemente al Fabricante/Importador para
que pueda transmitir en su nombre las solicitudes de financiación directamente al
Financiador, así como para que este último haga entrega directamente al
Fabricante/Importador, por su cuenta y orden, de los importes financiados” (sic).
Su finalidad no es otra que facilitar al fabricante la facturación y cobro, con
cargo al crédito del distribuidor, de suministros no pedidos por éste. De esta manera el
fabricante y su financiera controlan, además de los stocks de los distribuidores, sus
finanzas, usando los flujos crediticios según las necesidades del fabricante. Si le hace
falta dinero no tiene más que enviar a la financiera documentaciones de vehículos no
pedidos para que se detraiga del crédito del distribuidor su importe. Este sistema ha
sido explicado por algún directivo de marca haciendo uso de la “teoría de los vasos
comunicantes”… ¡Faltaba más!
Por último, indicar que los productos financieros que ofrecen estas “filiales” de
los fabricantes no siempre son competitivos en precios y se instrumentan a través de
“cuentas únicas” controladas indistintamente por ambas, al parecer para agilizar el
negocio, compensar los cargos y abonos y como se infiere de lo expuesto, para disponer
de los flujos dinerarios del distribuidor.
Permítaseme apuntar que en estos momentos de convulsión financiera la
actividad de las “financieras de marca” ha puesto al descubierto un sinfín de prácticas
desde todo punto censurables.
9º.- La modificación unilateral de las condiciones comerciales.
Es una constante en el sector que los fabricantes establezcan y modifiquen
también a su criterio las condiciones comerciales, sin reparar en sus consecuencias para
los distribuidores, ya afecten a los productos, a su suministro, a la logística, o a
cualquier circunstancia que tengan por conveniente.
Se ha expuesto cómo la entrada en vigor del vigente reglamento de exención dio
pié a modificaciones que han afectado a la exclusividad territorial, a las características
de las instalaciones, al sistema de retribución y a la idoneidad de los directivos de las
distribuidoras, entre otras exigencias comerciales.
Como va dicho, algunos costes de siempre asumidos por los fabricantes
(publicidad, formación, gestión informática, transportes logísticos etc.) se han visto
transferidos con cargo a los distribuidores sin posibilidad de reparos.
por no haber verificado estrictamente las condiciones convenidas para exceder el límite de crédito
convencional dada la controversia conocida…” (sic).
45
A mayor abundamiento y por lo que concierne a la “garantía del producto”
conviene precisar que los fabricantes también administran a su antojo la fijación del
precio de la mano de obra y el de los recambios en los trabajos a realizar por los
talleres, cuando es público que los precios que pagan los consumidores finales por
trabajos idénticos son mucho más caros.
Esta circunstancia es relevante si se tiene en cuenta que los períodos de garantía
también se han ido aumentando a criterio de los fabricantes para ganar cuota de
mercado y adaptar sus ofertas a las de la competencia. Ni que decir tiene que los
distribuidores poco pueden objetar al respeto, por cuanto se trata de una prerrogativa
que los fabricantes se han reservado en los contratos, aunque ello no obsta para que
legalmente pueda ponerse coto a la situación de dependencia de los distribuidores y a
los posibles abusos de sus proveedores.
En este mismo sentido, también son relevantes las continuas modificaciones que
se aprecian en las “campañas” de precios predispuestas por los fabricantes para adaptar
sus necesidades comerciales a las expectativas del mercado. Serían defendibles si no se
hubiesen convertido en el cauce idóneo para conseguir la promoción de otros productos
y servicios atípicos, con los que el distribuidor ha venido sustentando hasta la fecha
parte de su negocio.
Me estoy refiriendo a las “campañas” que incluyen, además de la reducción del
precio del producto, el seguro a todo riesgo si se financia la operación a través de la
“financiera de marca”. 83 A este respecto ya hemos indicado que podrían tratarse de
obligaciones inhibitorias de la competencia.
83 A modo de ejemplo sirvan los siguientes reclamos publicitarios:
Periódico “EL MUNDO DEL SIGLO XXI”, de fecha 16 de octubre de 2007, pág. 7: “LOS
VISIOSPACE DE CITROËN. Y ahora, CA PICASSO, GRAND C4 PICASSO Y XSARA PICASSO.
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particulares, en los puntos de venta que participen en la operación. Consumo mixto (L/100 km.) /
Emisión CO (grs./km). Citroën C4 Picasso 5p: 5.7 / 8.9 – 150 / 211. Citroën Grand C4 Picasso 7p; 5.7 /
8.9 – 150 / 211 Xsara Picasso; 5.1 / 7.3 – 135 / 172. (1) Datos matriculaciones DGT segmento de
monovolúmenes acumulado septiembre 2007. (2) Seguro a Todo Riesgo de regalo (con franquicia entre
150 y 360 € según versión), incluido durante todo el primer año, con la compañía Direct Seguros,
ofrecido por PSA Finance. Consultar condiciones de esta promoción en su concesionario Citroën; el
seguro incluye únicamente el coste del conductor principal y equipamiento de serie de la versión. Oferta
válida para particulares mayores de 28 años, que adquieran cualquier Xsara Picasso, C4 Picasso 5P y
Grand C4 Picasso financiado por PSA Finance con un capital mínimo de 3.000 €, matriculados hasta fin
de mes para clientes particulares. Oferta válida en los concesionarios que se adhieran a la misma”. (El
subrayado es nuestro). Ni que decir tiene que este párrafo ha debido ser transcrito con sumo cuidado por
el mínimo tamaño de la letra dispuesta en el anuncio publicitario.
46
Se apuntan imposiciones cotidianas que, por su proliferación, tratamos con
cierto recato para no convertir esta exposición en un continuo reproche. Vaya por
delante que en modo alguno pretende quien suscribe polemizar respecto a la forma de
actuar de ninguno de los operadores económicos en este sector. Simplemente se
consideran necesarios los ejemplos y las actuaciones denunciadas en apoyo de la
necesidad de una Ley reguladora de la distribución de sus productos y servicios.
10º.- La exigencia de la “renuncia” de derechos de indemnización.
Excepcional es el contrato que no incluye en su clausulado la renuncia del
distribuidor a la compensación por clientela y a la indemnización de daños y perjuicios
en caso de resolución del vínculo.84
El simple análisis de los textos contractuales nos posibilita clasificar las
cláusulas de renuncia según su bilateralidad, toda vez que se distinguen las que afectan
por igual a ambas partes contratantes,85 de las que solo prevén la exoneración de
obligaciones para el fabricante.86
Periódico “EL MUNDO DEL SIGLO XXI”, de fecha 26 de octubre de 2007, pág. 3: “RENAULT TE
REGALA TU SEGURO A TODO RIESGO. Sin límites: de edad del conductor. De antigüedad del carné”
84 Por supuesto que la excepción confirma la regla, y se pueden destacar los contratos de RENAULT,
BMW, y HONDA porque no incluyen cláusulas de renuncia a derechos futuros. Igualmente el Contrato
de la Marca IVECO es peculiar por la forma de complacer a ambas partes contratantes: Artículo 43.2 No
indemnización en caso de resolución o suspensión. 43.2.1. “La suspensión del presente Contrato de
conformidad con lo establecido en el artículo 45.1.1. (Resolución por incumplimiento) o su terminación
de conformidad con lo dispuesto en los artículos 44 (Resolución voluntaria con 24 meses de preaviso), 45
ó 46 (Terminación por reorganización de la Red) por cualquiera de las partes, no dará lugar a
indemnización alguna derivada del hecho de que el Contrato haya sido resuelto o suspendido. Lo
anteriormente establecido no impide a la parte perjudicada por el incumplimiento de la otra parte de las
obligaciones asumidas en el presente Contrato, reclamar los daños y perjuicios derivados de dicho
incumplimiento.” [CONTRATO DE LA MARCA IVECO]. Probablemente existan otros Contratos
merecedores de este mismo comentario, si bien no se reseñan por desconocimiento de quien suscribe.
85 A modo de ejemplo se reproducen algunas estipulaciones de alcance bilateral:
Estipulación 38.- EXTINCIÓN DEL CONTRATO. 1) “…cualquiera de las partes, unilateralmente,
podrá denunciar y poner fin a la relación contractual, comunicándolo fehacientemente a la otra parte,
con una antelación mínima de dos años. Cumplimentado este plazo de preaviso de preaviso de
resolución, ambas partes convienen la recíproca exclusión de cualquier eventual reclamación de daños y
perjuicios que pudiera derivarse de la denuncia efectuada del Contrato, salvo que una Ley dispusiera lo
contrario”. [CONTRATO DE LA MARCA NISSAN].
- Artículo XVII.- DURACIÓN DEL CONTRATO. 2) “A reserva de las disposiciones estipuladas en los
artículos III 2º, XIII 4º, XV 2º, XVI 2º y XVIII del presente Contrato, cada una de las partes podrá, en
cualquier momento y sin indemnización, poner fin al presente contrato a condición de preavisar a la otra
mediante carta, certificada y con acuse de recibo, y expedida al menos con dos años de antelación,
especificándose en esta para responder a las disposiciones del reglamento nº 1400/2002, las razones
objetivas y transparentes de la rescisión a fin de que pueda verificarse que la decisión no está motivada
por prácticas que no pueden ser objeto de restricciones en el marco de dicho Reglamento”.
[CONTRATO DE LA MARCA CITRÖEN].
47
Este tipo de cláusulas de renuncia y/o exoneración han supuesto innumerables
controversias por su desequilibrio contractual y falta de consentimiento, y justifican sin
lugar a dudas la promulgación de la Ley que nos ocupa. Tan es así que algunos
fabricantes han tratado de disimular su postura con frases de cobertura en los textos,
tales como “salvo que una Ley dispusiera lo contrario“, a sabiendas por supuesto de
que los distribuidores carecen de una Ley que ampare sus expectativas.
Aunque parezca de Perogrullo, conviene precisar que la controversia sobre la
validez de este tipo de renuncias y/o exoneraciones carece de sentido en caso de
incumplimiento grave y reiterado de las obligaciones por cualquiera de las partes, por
cuanto el incumplidor pierde toda acción y/o reclamación frente a la parte cumplidora.
Dicho esto, tampoco ofrece dudas que ningún empresario por voluntad propia
renuncia a reclamar sus derechos futuros ni a la indemnización de los daños y
perjuicios que pudieran corresponderle, si no es por imposición de la parte más fuerte
en la relación mercantil, tan característica en el sector de la automoción, como reconoce
expresamente la Comisión Nacional de la Competencia.87
- Artículo XVIII.- RESOLUCIÓN. “Sin perjuicio de las estipulaciones específicas sobre rescisión
extraordinaria previstas por otras estipulaciones del presente Contrato, cada una de las partes podrá
rescindir de pleno derecho e inmediatamente el presente contrato sin requerimiento mediante carta
certificada con acuse de recibo motivada, en el caso de que alguna de las partes incumpla cualquiera de
sus obligaciones esenciales, sin perjuicio de todos los demás derechos y acciones. [CONTRATO DE LA
MARCA PEUGEOT]
86 A mayor abundamiento se reproduce el texto de otras absolutamente desequilibradas (ausencia de
bilateralidad):
- Cláusula Decimonovena.- Consecuencias de la Terminación: “2.- Ford no abonará indemnización
alguna al Concesionario por la terminación del presente Contrato, cualesquiera que sean las razones de
ésta, y salvo lo que el ordenamiento jurídico pueda prevenir para tal caso”. [CONTRATO DE FORD].
- Artículo 20. EFECTOS DE LA RESCISIÓN. 20.1 RESPONSABILIDAD POR LA RESCISIÓN: “Si se
rescinde el presente CONTRATO, de conformidad con los artículos 19.3.1, 19.3.2, 19.3.3 o 19.3.4, el
DISTRIBUIDOR no tendrá derecho a compensación, ni indemnización alguna como consecuencia de la
rescisión. En los demás supuestos de rescisión, el DISTRIBUIDOR no tendrá derecho a recibir
compensación, ni indemnización alguna de GENERAL MOTORS ESPAÑA, S.L. como consecuencia de la
rescisión” [CONTRATO DE LA MARCA OPEL].
- Artículo 21 – Trámites tras la finalización del contrato: 3) “Sin perjuicio de las reclamaciones que sean
exigibles por Ley, el concesionario no tendrá derecho a indemnización por la terminación del presente
contrato.” [CONTRATOS DE LAS MARCAS AUDI, VOLKSWAGEN y SKODA].
87 La Comisión Nacional de la Competencia (en acrónimo CNC) en fecha 20 de mayo de 2008 ha dictado
Acuerdo de Sobreseimiento del expediente nº 2639/06, que tuvo su origen en la denuncia formulada por
la “Federación Empresarial Gallega de Talleres de Reparación de Vehículos” (FEGAT), la “Asociación
Provincial de Reparación y Venta de Vehículos y Recambios” (APREVAR) y las empresas “Duarte
López y Cía. S.A.” y “Anselmo Felipe S.A.”, antiguos concesionarios de la marca, contra “RENAULT
ESPAÑA COMERCIAL S.A.” (en acrónimo RECSA) y la “Agrupación Nacional de Concesionarios
Renault” (en acrónimo ANCR) por presunta infracción de los artículos 1.1. de la Ley 16/1989, de 17 de
Julio (BOE del 18) de Defensa de la Competencia (LDC) y 81.1 del Tratado de la Unión Europea (TUE)
48
Junto al desequilibrio contractual que supone que el distribuidor renuncie por
anticipado a los frutos de su actividad en caso de resolución del contrato, conviene
destacar que este tipo de imposiciones deberían considerarse nulas de pleno derecho,
por falta de consentimiento en la absoluta mayoría de los casos.
En octubre del año 2003, en los días previos a la necesaria firma de los
modificados textos contractuales exigidos por los fabricantes en este sector, fueron
muchos los distribuidores que decidieron otorgar actas notariales de manifestaciones
para poner de manifiesto su ineludible disyuntiva: la firma de unos contratos no
negociados ni consentidos o la pérdida del negocio con todas sus consecuencias. 88
y del Reglamento (CE) nº 1400/2002 de la Comisión, en cuyo cuerpo expresamente se reconoce y dice, a
los efectos que nos interesan, que “…las partes estaban ligadas por un contrato (entendiendo que dicho
pacto se hacía entre RECSA y cada concesionario, no con la ANCR en conjunto), pero no hay una
relación equilibrada en la relación -lo que, por otro lado, es propio del Sector-”. (El subrayado es
nuestro).
88 Se transcribe una de las Actas por la relevancia de su contenido:
OTORGA ACTA DE MANIFESTACIONES para dejar constancia de los siguientes hechos:
1º.- Que la entidad que representa, (NOMBRE DEL DISTRIBUIDOR), es Concesionaria en exclusiva de
los productos marca (NOMBRE DE LA MARCA) en parte de la Comunidad Autónoma de… desde
hace... (ESPECIFICA EL NÚMERO) años.
2º.- Que a finales de Septiembre de 2002, (NOMBRE DEL FABRICANTE), comunicó a toda la Red de
Distribuidores el preaviso de resolución de los contratos de concesión con efectos 1 de Octubre de 2003,
a consecuencia de la “reestructuración” dispuesta por el fabricante tras la entrada en vigor del nuevo
Reglamento de Exención nº 1400/2002 , de 31 de Julio de 2002, relativo a la aplicación del apartado 3
del artículo 81 del Tratado de CE a determinadas categorías de acuerdos verticales y prácticas
concertadas en el sector de vehículos de motor.
3º.- Que a pesar de la expresa oposición del distribuidor y de su Asociación Profesional, (NOMBRE DEL
FABRICANTE) ha mantenido su postura, anunciando incluso el cese definitivo a partir del 1 de Octubre
de 2003, de algunos concesionarios actualmente miembros de la Red Comercial.
4º.- Que el pasado 1 de los corrientes (NOMBRE DEL FABRICANTE) le comunicó a todos los
concesionarios a través de una circular interna el sistema de firma de los nuevos contratos, pudiéndose
constatar en la misma que los traerán en mano para su firma, volviéndoselos a llevar en el mismo acto,
sin posibilidad siquiera de conservar una copia ni de objetar nada respecto de su contenido.
5º.- Que ni el compareciente ni (NOMBRE DEL DISTRIBUIDOR) han participado en la elaboración del
contenido de los contratos que se formulan, ni lo han negociado individualmente. Que consultada la
“Asociación de Concesionarios Españoles de (NOMBRE DE LA MARCA)” le han contestado que ellos
tampoco han tenido la oportunidad de dialogar ni consensuar una sola de sus líneas. Que en estas
circunstancias (NOMBRE DEL CONCESIONARIO) es incapaz de evaluar tanto mercantil como
económicamente el contenido y alcance del documento que se le exige suscribir que, según le informan,
se lo traerán para firmar aún estando todavía incompleto pues parece ser que falta por concretar
directrices de actividad y el propio sistema de retribución.
6º.- Que (NOMBRE DEL FABRICANTE) ha aprovechado además el cambio normativo antes apuntado
para proceder unilateralmente a modificar obligaciones y derechos sustanciales que hasta la fecha
amparan la actividad de los concesionarios, estableciendo incluso unos planes de acción que deberán
49
No entraríamos en este debate si no fuera porque nuestro Tribunal Supremo
tiene declarado que, al amparo de la autonomía de la voluntad, los contratantes son
libres de pactar cláusulas de esta naturaleza. 89
Por este motivo, de momento la doctrina jurisprudencial no considera abusivas
ni contrarias a las leyes, a la moral, al orden público, ni al artículo 1.256 del Código
Civil90, las cláusulas de los contratos de distribución que permitan su extinción por
denuncia unilateral de las partes cumpliendo el plazo de preaviso estipulado y sin
derecho a indemnización alguna para ninguna de ellas por el solo hecho de la extinción,
y descartan que una cláusula de este tipo exija al denunciante del contrato expresar en
el preaviso la causa de la denuncia, ya que de exigirse la expresión de una causa, la
facultad de extinguir el contrato dejaría de ser tal, es decir, de libre ejercicio, para pasar
a convertirse en algo similar o equivalente a la resolución por incumplimiento del
contrato.
Por supuesto que sería imposible discrepar con el Alto Tribunal si no fuera
porque, en el sector de la automoción, con honrosas y aisladas excepciones, los
distribuidores no tienen más remedio que “adherirse” a los textos que redactan los
fabricantes. Es por ello que entre la doctrina científica española empieza a vislumbrarse
suscribir quienes no cumplan con los nuevos criterios por ella establecidos, sin respetar los derechos
adquiridos por quienes colaboramos desde hace años en la distribución y asistencia técnica de sus
productos.
7º.- Que a pesar de cuanto antecede (NOMBRE DEL DISTRIBUIDOR) va a firmar y adherirse a los
documentos se le exijan, pues carece de alternativa equivalente para la continuidad en su actividad. En
caso de que tratara de discutir cualquier circunstancia podría verse abocado a la pérdida de su actual
condición, con la consiguiente ruina empresarial a la vista de las obligaciones contraídas con terceros,
de la configuración y decoración de sus instalaciones, de las inversiones realizadas y todavía no
amortizadas y del costo que supondría despedir a un personal compuesto por.../... (ESPECIFICAR EL
NÚMERO) miembros especialmente formados para la atención de los productos y servicios de la marca..
8º.- Que ante el temor que padece a perder su estatus requiere la colaboración del Notario para dejar
constancia de que la firma que ineludiblemente debe estampar en los contratos y documentos que se le
presenten no constituye su aceptación, ni la renuncia de los derechos adquiridos o que le pudieran
corresponder a su Empresa como consecuencia de los vínculos que mantiene y que espera continuar aún
en las condiciones que deja manifestadas. Que lamentablemente no puede comunicar tampoco a
(NOMBRE DEL FABRICANTE) esta actuación porque, aunque lo desearía por cuestiones de dignidad
personal y empresarial, sería suficiente para encontrarse en la misma situación que trata de evitar.
89 Las SSTS de 18 de Marzo de 2004 (Sala de lo Civil, Sección 1º) [ RJ/2004/2147] y de 26 de Abril de
2004 (misma Sala y Sección) [RJ/2004/2714] dan por sentado que los distribuidores han consentido los
textos contractuales que suscriben: “… la exclusión de cualquier indemnización debe considerarse válida
y vinculante por haberla pactado las partes libremente, responder por tanto al principio de autonomía de
la voluntad y no ser contraria a la moral, la Ley, ni el orden público…” (sic). A la vista de la realidad
comentada y constatada en la nota precedente, no merece mayor aclaración el error de bulto del que
parten las sentencias reseñadas.
90 Art. 1256 del Código Civil: La validez y el cumplimiento de los contratos no pueden dejarse al
arbitrio de uno de los contratantes.
50
un cambio de orientación en relación a la supuesta igualdad formal que se produce
entre las partes contratantes cuando ambas tienen la consideración de empresarios.91
El simple análisis de la problemática en su conjunto habría obligado al Tribunal
Supremo a un pronunciamiento distinto, más profundo (y lo digo con todos los
respetos), aunque solo fuera porque la casi totalidad de los contratos incluyen la
renuncia de unos derechos tan elementales como la compensación por la clientela y la
indemnización de daños y perjuicios, al socaire del aparente consentimiento de los
distribuidores. ¡Curiosa coincidencia visto lo visto!
11º.- La fijación de una extensa relación de causas de incumplimiento contractual
que facultan al fabricante a la resolución “ipso iure” de las relaciones mercantiles.
Cuando la tendencia en el moderno derecho contractual es el “favor contractus”
o lo que es lo mismo, el mantenimiento por principio de las relaciones mercantiles,
configurando la resolución contractual como último remedio, 92 en mérito al principio
de conservación de la empresa, no deja de ser sorprendente que los contratos de
distribución en este Sector estén inspirados en la libre resolución por cualquier causa
(“resolución ad nutum”) y con exoneración de costo alguno.
Sin perjuicio de esta problemática, de enorme calado, podemos distinguir
diferentes tipos de resolución contractual atendiendo a la causa y a la eficacia de sus
efectos:
a) “Resolución Voluntaria”, también conocida como “resolución ordinaria”,
que puede instarse por cualquiera de los contratantes con un preaviso escrito
de 24 meses, indicando las causas de forma detallada, objetiva y
transparente, por exigencias del Reglamento (CE) nº 1400/2002).93
91 Así, ALBIEZ DOHRMANN, K.J., “La protección jurídica de los empresarios en la contratación con
condiciones generales”, Thomson-Civitas, 2009, en el que se dedica un capitulo a la necesidad de un
control de contenido independiente de las condiciones generales entre empresarios.
92 En este sentido baste consultar el régimen jurídico de responsabilidad contractual de dos textos legales
aparentemente dispares, pero que sin embargo coinciden en esta misma idea. Me refiero a la Convención
de Viena de 1980 sobre compraventa internacional de mercaderías y la Ley de Garantías en la
compraventa de bienes de consumo, hoy incorporada al Texto Refundido de la Ley General de Defensa
de Consumidores y Usuarios en sus artículos 114 a 127 ambos inclusive.
93 Claramente expone la Pregunta 70 de la Guía Orientativa al responder a la siguiente interrogante
¿Obliga el Reglamento a los proveedores a dar razones justificadas para resolver un acuerdo con un
concesionario o un taller de reparación autorizado?
Para estar cubierto por el Reglamento, un proveedor que desee resolver un acuerdo de distribución debe
presentar por escrito razones detalladas, objetivas y transparentes. Esta condición se ha introducido
para impedir que un proveedor resuelva un acuerdo porque un distribuidor o taller de reparación tenga
un comportamiento que favorezca la competencia, como las ventas activas o pasivas a consumidores
extranjeros, la venta de marcas de otros proveedores o la subcontratación de los servicios de reparación
y mantenimiento.
51
Permítasenos apuntar que el plazo de 24 meses exigido por el reglamento de
exención es demasiado amplio, pues la realidad nos demuestra que el
mantenimiento de las relaciones comerciales en condiciones de normalidad,
a sabiendas de la cercana terminación del vínculo, supone un enorme
deterioro en ambas partes contratantes, que suele provocar pérdida de
confianza e incluso de estímulos.
b) “Resolución por reorganización de la red” o “resolución con preaviso
reducido”, que procede a instancias del fabricante con un preaviso escrito de
12 meses en caso de que exista una necesidad real y objetiva de reorganizar
el conjunto o una parte sustancial de la red de distribución.94
En caso de litigio, el árbitro o el tribunal nacional decidirán si las razones alegadas justifican la
resolución del acuerdo de distribución y, de no ser así, deberán, entre otras cosas, optar por una
solución apropiada. Para decidir si las razones de resolución están fundamentadas, el árbitro o juez
puede tener en cuenta varios elementos, entre ellos el propio acuerdo de distribución, los requisitos del
derecho contractual nacional, así como el texto del Reglamento.
El Reglamento recoge varios tipos de comportamiento de los concesionarios que un proveedor no puede
prohibir. Si, en lugar de prohibir estos tipos de comportamiento, un proveedor tratara de evitar ese
comportamiento o de ponerle fin resolviendo un acuerdo de distribución, esto supondría una restricción
indirecta grave de la competencia y el acuerdo de distribución dejaría de estar cubierto por la exención.
La cuestión de si el proveedor ha decidido resolver el acuerdo por las razones que figuran en el preaviso
o para poner fin al comportamiento favorable a la competencia es una cuestión de hecho que puede ser
determinada por el árbitro o la tercera parte independiente o por el juez nacional.
94 La duración de los plazos de preaviso en este sector se resume en la Guía Orientativa del Reglamento
(CE) nº 1400/2002 y más concretamente en la pregunta nº 68 bajo la cuestión ¿El Reglamento establece
unos plazos de preaviso mínimos?
Una parte que no desee renovar un acuerdo de duración determinada debe informar a la otra parte de su
intención de no renovarlo con un preaviso de seis meses antes de la expiración del acuerdo
Si una parte desea poner fin a un acuerdo de duración indeterminada normalmente debe dar un preaviso
de al menos dos años. Sin embargo, si un proveedor está obligado por ley o por un acuerdo especial a
pagar una compensación apropiada al término del acuerdo o si desea resolver un acuerdo cuando sea
necesario reorganizar toda o una parte importante de su red, debe dar un preaviso de al menos un año.
El comportamiento de los competidores u otros cambios económicos pueden provocar la necesidad de
reorganizarse, con independencia de que ello esté motivado por decisiones internas de un fabricante o
por influencias externas, por ejemplo el cierre de una empresa que emplee gran cantidad de mano de
obra en una zona específica. Teniendo en cuenta la amplia variedad de situaciones que pueden surgir,
sería poco realista enumerar todas las posibles razones de reorganización.
Si resulta o no necesario reorganizar la red es una cuestión objetiva, y el hecho de que el proveedor
considere que esta reorganización es necesaria no resuelve el asunto en caso de litigio. En tal supuesto
corresponderá al juez o árbitro nacional resolver el asunto teniendo en cuenta las circunstancias.
El que una "parte importante" de la red se vea afectada o no debe decidirse caso por caso teniendo en
cuenta la organización específica de la red del fabricante. El término "importante" implica un aspecto
tanto económico como geográfico, que puede limitarse a la red, o a una parte de ella, en un Estado
miembro determinado.”
52
c) “Resolución por incumplimiento o con efectos inmediatos”, que es la que
nos ocupa en este apartado y que procede siempre que concurra alguna causa
de incumplimiento establecida en el contrato. 95
d) A título anecdótico, destaca también en este sector, a buen seguro por la
confianza (“intuitu personae”) inherente a los contratos de colaboración
mercantil, la “Resolución por cambio de control”96 en la gestión y en la
composición de la propiedad de la sociedad distribuidora, incardinada, dicho
sea de paso, en el amplio abanico de incumplimientos que adornan e inspiran
estos contratos.
Sin ánimo de ser exhaustivos porque las causas de resolución son tan variopintas
como prolijas, se reseñan algunas circunstancias predispuestas por los fabricantes que
pueden dar lugar a la resolución inmediata del contrato, para que quede constancia del
galimatías que nos ocupa:97
“− Si el distribuidor resulta insolvente o suspende pagos o se insta la
declaración de quiebra en relación con sus bienes o el distribuidor formaliza un
convenio con sus acreedores; 98
− Si concurren circunstancias que pueden afectar a la solvencia del distribuidor
o su situación financiera se deteriora de tal forma que se ponga en peligro o deje de ser
posible la continuidad ordenada del negocio;
95 Art. 1124 del Código Civil: La facultad de resolver las obligaciones se entiende implícita en las
recíprocas, para el caso de que uno de los obligados no cumpliere lo que le incumbe.
El perjudicado podrá escoger entre exigir el cumplimiento o la resolución de la obligación, con el
resarcimiento de daños y abono de intereses en ambos casos. También podrá pedir la resolución, aun
después de haber optado por el cumplimiento, cuando éste resultare imposible.
El Tribunal decretará la resolución que se reclame, a no haber causas justificadas que le autoricen para
señalar plazo.
Esto se entiende sin perjuicio de los derechos de terceros adquirentes, con arreglo a los artículos 1.295 y
1.298 y a las disposiciones de la Ley Hipotecaria
96 El Contrato de Distribución de IVECO destaca en una cláusula específica (45.2) la “RESOLUCIÓN
POR CAMBIO DE CONTROL”: 45.2.1. Iveco estará facultado a resolver inmediatamente el presente
Contrato, en el supuesto de que el Concesionario haya transmitido a tercero su negocio, si fuese persona
física, o, de ser una sociedad, la transmisión de participaciones accionariales, que supongan la pérdida
de control de decisión en el Concesionario, siempre que, en la razonable opinión de Iveco no favoreciera
la actividad comercial de Iveco o no la gestionase imparcialmente (a modo de ejemplo no limitativo, si se
tratase de un competidor de Iveco). Iveco no tendrá derecho a resolver el presente Contrato en el caso de
que la transmisión accionarial del Concesionario se realice entre parientes de segundo grado.”
97 Las causas de incumplimiento reseñadas, como base de este epígrafe, se han extraído
fundamentalmente del CONTRATO DE CONCESIÓN DE BMW. (Estipulación 11.3).
98 En clara contravención con la vigente Ley Concursal (Ley 22/2003, de 9 de julio, BOE núm. 164, de
10-07-2003, pp. 26905-26965), cuyo artículo 61.3 que declara nulas este tipo de cláusulas.
53
− Si el distribuidor deja de satisfacer, de forma persistente, al proveedor o a
cualquiera de sus filiales, matriz o empresas asociadas, obligaciones de pago que
hayan vencido;
− Si el distribuidor pierde en todo o en parte el control sobre el local o
instalaciones comerciales necesarias para dar cumplimiento al contrato;
− Si el distribuidor suministra conscientemente información falsa en informes,
estados financieros, reclamaciones de garantías, ventas u otros documentos como
consecuencia de lo cual el proveedor incurre en obligaciones. Lo anterior es también
de aplicación a declaraciones de empleados del distribuidor si éste las conociera o
debiera haberlas conocido;
− Si el distribuidor incumple repetida y sustancialmente la prohibición de
efectuar ventas a revendedores o intermediarios no autorizados, de realizar
exportaciones o las estipulaciones sobre distribución de productos de otras marcas;
− Si el distribuidor incumple, de forma relevante, los estándares de ventas o
los estándares de servicio aún habiéndose concedido un período de subsanación
razonable;
− Si un responsable del distribuidor incurre en delitos u otros actos que
perjudican sustancialmente el prestigio de la marca, o que el propietario del negocio o
sus representantes legales toleren tales actuaciones cometidas por otros miembros de
su personal, a pesar de haberse cursado advertencia al respecto;
− Si se producen conflictos entre el propietario, accionistas, consejero delegado
y/u otros representantes del negocio de distribución que impiden sustancialmente el
cumplimiento del contrato;
− Si el distribuidor transmite los derechos y obligaciones del contrato o realiza
cambios de propietario, del personal de dirección o en las participaciones
accionariales, sin obtener el consentimiento requerido;
− Si el propietario, uno de los propietarios, un accionista o un consejero
delegado del distribuidor u otro directivo fallece o, por otro motivo, deja la compañía y
el distribuidor no hubiese previsto un sucesor que sea aceptable y aprobado por el
proveedor.”
(Entrecomillamos el contenido de éstos por cuanto en su conjunto constituyen un
todo que se puede encontrar en la mayoría de los contratos del sector.)
Ni que decir tiene que la simple y pausada lectura de los contratos que regulan
las relaciones de los distribuidores con sus fabricantes ilustra con otras tantas
circunstancias de parecido contenido, que también tienen por finalidad encorsetar las
relaciones mercantiles, para dejar muy claro que en este sector la autonomía de la
voluntad, la creatividad comercial y las decisiones no consultadas pueden tener
consecuencias fatales, a simple criterio del fabricante, que:
“...podrá rescindir el presente Contrato cuando se produzca algún
acontecimiento o actuación que sea tan contraria al espíritu y los objetivos de este
Contrato que, a la luz de las circunstancias que lo rodeen y los intereses respectivos del
54
Distribuidor y del Fabricante, haga imposible esperar, razonablemente, que el
Fabricante continúe la relación comercial con el Distribuidor de acuerdo con el
presente Contrato” (sic) 99
A pesar de que, como va dicho, los contratos de colaboración mercantil se
caracterizan por la mutua confianza entre las partes (“intuitu personae”), el análisis de
las causas de resolución contractual que se incluyen en los textos nos obliga a pensar en
la más absoluta desconfianza, hasta el punto que bien podría concluirse que se trata de
un sistema especialmente pergeñado para acabar con los vínculos mercantiles cuando
tenga por conveniente el fabricante.
Tanto es así que podemos encontrar estipulaciones resolutorias nacidas como
“cajón de sastre”:
“La realización de cualquier actividad o negocio que, según la opinión fundada
de la Compañía, sea susceptible de afectar negativamente la imagen, el buen nombre o
la reputación de la misma, de las empresas relacionadas con la Compañía, de
cualquiera de las empresas del Grupo... o de cualquiera otra Empresa integrada en el
Sistema de Distribución de Vehículos de... Europa o en la Reparación de... Europa, o
99 Transcripción literal del Contrato de Concesión de “OPEL ESPAÑA” (Cláusula 19.3.2).
Igualmente nos encontramos en este mismo documento con causas de resolución inmediata como las que
siguen: “(k) Omisión o negativa del DISTRIBUIDOR a permitir que OPEL ESPAÑA, o quienes ésta
designe, lleven a cabo un examen o una auditoria de las cuentas y registros del DISTRIBUIDOR, tal y
como se define en el Artículo 15 y en el ANEXO DE POLÍTICAS Y PROCEDIMIENTOS DE
AUDITORÍA, si dicha omisión o negativa persistiese tras la recepción por el DISTRIBUIDOR de una
notificación de OPEL ESPAÑA. (p) Cualquier conflicto o desacuerdo significativo entre los propietarios
o el personal directivo del DISTRIBUIDOR, que afecte sustancialmente al éxito en la realización de las
OPERACIONES DEL DISTRIBUIDOR. (q) Implicación del DISTRIBUIDOR o de cualquier GERENTE o
PROPIETARIO DEL DISTRIBUIDOR en cualquier conducta que, en opinión razonable de OPEL
ESPAÑA , pueda afectar sustancial y negativamente a la buena voluntad o a los intereses del
DISTRIBUIDOR o de OPEL ESPAÑA.”.
En idéntico sentido, aunque con mayor elocuencia, nos encontramos en el CONTRATO DE
DISTRIBUCIÓN DE FORD (Estipulación Decimoctava, apartado 10) con la posibilidad de resolver el
Contrato en el siguiente supuesto: “En caso de muerte, incapacidad física o mental, o desaparición del
Concesionario si éste es una persona física, o del propietario principal si el Concesionario es una
persona jurídica, el sucesor, representante legal o socio o partícipe del Concesionario, en su caso, podrá
proponer a Ford, antes de seis meses, un sustituto que mantenga la continuidad del negocio. Ford
comunicará al representante legal del Concesionario, en un plazo de seis semanas, si su propuesta le
parece aceptable. En caso de que Ford no acepte la propuesta del Concesionario, Ford podrá dar por
resuelto el Contrato con un preaviso de 30 días. En caso de que presente un proyecto de transmisión que
sea adecuado, este deberá en todo caso acomodarse a cuanto se estipula en la cláusula vigésimotercera”.
Por su alcance es menester destacar también el contenido del artículo 21, apartado 6.f) y g) del
CONTRATO DE CONCESIÓN DE LA MARCA KIA: “f) En caso de sentencia penal condenatoria por
actos constitutivos de un ilícito penal dictada en contra de uno cualquiera de los socios o
administradores del Concesionario, con independencia del ilícito que se le impute. g) En caso que el
Concesionario realice actuaciones de carácter delictivo.”.
55
de los Productos, o sea susceptible de afectar negativamente los derechos o el fondo de
comercio de las mismas en relación con las Marcas.”(sic) 100
Dicho esto, la experiencia nos dice que las denuncias contractuales, al margen de
la reorganización de alguna red de distribución 101 y de algún que otro capricho (que
también los ha habido), se han sustentado, fundamentalmente, en incumplimientos de
objetivos, incumplimientos de estándares y/o por causas de insolvencia sobrevenida,
bien entendido que estas aparentes causas de incumplimiento han sido en muchos casos
infundadas.
12º.- La cláusula de “sumisión expresa” y la renuncia a cualquier otro fuero
que pudiera corresponder al distribuidor.
La nota que caracteriza a estos contratos es la unilateral predisposición del fuero
aplicable en caso de controversia, para beneficio de los Juzgados y Tribunales del
domicilio del fabricante a través de la socorrida “sumisión expresa”102.
100 Cláusula 38.5, o) del CONTRATO DE CONCESIÓN DE LA MARCA NISSAN.
101 Merecen un análisis exhaustivo las reorganizaciones habidas en la Red de IVECO-PEGASO, en la
Red de NISSAN, en la de RENAULT y en la de VOLKSWAGEN-AUDI.
102 Por mucho que me gustaría describir ciertas experiencias judiciales, sobre todo en Zaragoza, baste
decir que el 3 de Julio de 2001 el Tribunal Supremo (Sala de lo Civil) dicta Sentencia siendo partes “Opel
España de Automóviles S.A.” (hoy General Motors España S.L.) y “Compostela de Automoción S.A.” en
una cuestión de competencia por inhibitoria (número 3435/2000) en la que literalmente dice:
“Sostiene Opel España de Automóviles S.A. la competencia territorial a favor del Juzgado de Zaragoza
en base a la cláusula de sumisión judicial, que se integra en el contrato denominado de Concesión de
Ventas o Servicios (distribución de automóviles) suscrito con Compostela de Automoción S.A. el 1 de
Enero de 1992.
Esta Sala ha tenido ocasión de declarar en supuesto análogo al presente y por sentencia de 12 de junio
de 1999(RJ 1999, 4242), que el referido clausulado constituye un supuesto de negocio de adhesión, pues
la desigualdad contractual de las partes resulta notoria dada la posición prevalente de la parte
concedente que elabora y redacta el contrato e impone sus condiciones frente a la del concesionario, que
ha de acatarla y someterse (El subrayado es nuestro). De este modo la sentencia casacional de referencia
puntualizaba que se trata de relación contractual no debidamente negociada, en forma particularizada y
en el ámbito de la plena libertad de instaurar obligaciones y contratos, aplicándose la doctrina reiterada
de la Sala al respecto [Sentencias de 20-7-1994 (RJ 1994,6518), 14-4-1996, 12-7-1996 (RJ 1996,6715) y
23-9-1996 (RJ 1996,6721) y 27-4-1998 (RJ 1998,2933)].
De este modo la presente cuestión competencial ha de decidirse a favor del Juzgado de Primera
Instancia número uno de Santiago de Compostela.” (RJ 2001,4987).
A pesar de esta declaración, “OPEL ESPAÑA DE AUTOMÓVILES S.L.”, tras la promulgación del
Reglamento (CE) nº 1400/2002, insistió en su proceder imponiendo en el Contrato suscrito en Octubre de
2003 el siguiente Artículo 23 bajo el título OTRAS DISPOSICIONES. “23.1. LEY Y JURISDICCIÓN
APLICABLES. El presente CONTRATO se regirá por las Leyes Españolas. EL DISTRIBUIDOR y OPEL
ESPAÑA con renuncia al fuero que en su caso pudiera corresponderles, acuerdan someter las
divergencias que pudieran derivarse del presente CONTRATO a los Juzgados y Tribunales de Zaragoza,
salvo en el caso del Artículo 23.7 o en caso del proceso de mediación descrito en el Artículo 19.4” (sic)
56
Ni que decir tiene que la gran mayoría de los fabricantes tienen sus domicilios
en Madrid (BMW, Ford, Renault, Peugeot, Citröen, Iveco, Kia, etc.) o en Barcelona
(Seat, Volkswagen, Audi, Skoda, Honda, Nissan etc.), con la excepción que confirma la
regla en los casos de la marca OPEL, domiciliada en Zaragoza y de SANTANA
MOTOR en Sevilla.
Sin ánimo de entrar en disquisiciones doctrinales sobre esta cuestión, es
menester recordar que la “sumisión expresa” requiere la renuncia libre y espontánea de
las partes a su fuero propio, renuncia que no concurre en la gran mayoría de los de
contratos de este sector, en los que no cabe más que la adhesión a su clausulado si se
pretende pertenecer o continuar en la red de distribución103.
Las referidas excepciones pretenden dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 3 del Reglamento
(CE) nº 1400/2002 regulador de las CONDICIONES GENERALES PARA LA APLICABILIDAD DEL
REGLAMENTO. En su apartado 6 dispone: “La exención se aplicará a condición de que el acuerdo
vertical establezca el derecho de cada una de las partes a someter a un experto o mediador independiente
los litigios relacionados con el cumplimiento de sus obligaciones contractuales. Estos litigios pueden
referirse, entre otros, a los siguientes aspectos: a) obligaciones de suministros; b) el establecimiento o
consecución de los objetivos de ventas; c) aplicación de requisitos en materia de existencias; d)
aplicación de una obligación de proporcionar o utilizar vehículos de demostración; condiciones para la
venta de diferentes marcas; f) determinación de si la prohibición de trabajar en un lugar de
establecimiento no autorizado limita la capacidad del distribuidor de vehículos de motor que no sean
turismos o vehículos comerciales ligeros para expandir sus actividades; g) determinación de si la
resolución de un contrato está justificada por las razones expuestas en el preaviso de resolución. El
derecho mencionado en la primera frase no prejuzga el derecho de las partes a recurrir a un órgano
jurisdiccional nacional.”
Ante el temor de no poder controlar a los mediadores, expertos independientes, en el Contrato de
Distribución se incluye un artículo 19.4 bajo el título RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS, con el siguiente
tenor: “19.4.1. Si el DISTRIBUIDOR u OPEL ESPAÑA discrepan sobre la rescisión del presente
CONTRATO, el DISTRIBUIDOR u OPEL ESPAÑA someterán este conflicto a un experto independiente
que actuará como mediador, el cual será seleccionado por acuerdo entre el DISTRIBUIDOR y OPEL
ESPAÑA. Si el DISTRIBUIDOR y OPEL ESPAÑA no llegan con prontitud a un acuerdo sobre la persona
del mediador, el mediador será designado por el CONSEJO DE GESTIÓN, excepto en el caso de que el
CONSEJO DE GESTIÓN haya sido designado por OPEL ESPAÑA, en cuyo caso el mediador será
seleccionado por la Cámara de Comercio e Industria de Zaragoza. En caso de que el CONSEJO DE
GESTIÓN no se ponga de acuerdo, el mediador será seleccionado por la Cámara de Comercio e
Industria de Zaragoza…”
Podría dedicar un apartado expresamente a las pocas experiencias habidas por la solicitud de mediación
de un Distribuidor. En resumen, basta decir que jamás ha sido necesario llegar hasta la Cámara de
Comercio e Industria de Zaragoza, como tampoco se ha podido designar a un tercero por el costo del
mediador que ha designado excepcionalmente “OPEL ESPAÑA”.
Para terminar estas precisiones, conviene destacar la sutileza de NISSAN MOTOR ESPAÑA S.A. (hoy
NISSAN IBERIA S.A.) que ha dejado en blanco el fuero bajo sumisión expresa. Queda al criterio del
lector cualquier suspicacia.
103 Se extracta el pronunciamiento del Tribunal Supremo -Sentencia de 12 de Junio de 1999 (RJ
1999/4292)- en un asunto también de Competencia Territorial, en el que se enfrentaba otra marca de
automóviles (PEUGEOT) con su Concesionario: “Sin necesidad de acudir a la Disposición Final de la
Ley de Contratos de Agencia, de 27 de Mayo de 1992, la cuestión competencial suscitada resultó debida
57
A mayor abundamiento, y en apoyo de la nulidad de este tipo de cláusulas,
procede invocar también la aplicación de los criterios de la Ley 7/1998, de 13 de Abril,
sobre “Condiciones Generales de la Contratación”104 en aras al establecimiento de la
mayor libertad posible en la determinación del fuero judicial.
Es evidente pues, que la existencia de reglamentos de exención por categorías y
sus sucesivas modificaciones, lejos de servir para poner orden en el mercado, se han
convertido en un subterfugio para la gran mayoría de los fabricantes que, al albur de sus
propia evolución, han conseguido exigir la firma de contratos de distribución no
negociados, desequilibrados y abusivos.
¿Quién puede dudar a estas alturas acerca de la necesidad de una Ley de la
Distribución que regule la singularidad del sector de la automoción?
V.- Modificaciones pertinentes para la adaptación del Anteproyecto de Ley
a las necesidades del sector de la automoción.
Con este panorama y como aproximación a las necesidades de la distribución
en general, es evidente que la existencia de un “Anteproyecto de Ley de Contratos de
Distribución” merece una valoración positiva por el gran avance que supone frente a la
actual situación de indefensión de los distribuidores, si bien requiere de abundantes
matizaciones para su plena adaptación al sector de la automoción.
Insisto en la conveniencia de que este sector en concreto tenga su régimen
jurídico especial, no solo por su importancia económica, sino también por su
complejidad. Ocultar esta realidad supone plegarse a los intereses particularísimos de
los fabricantes, circunstancia que no puede obviar ningún observador imparcial por
mucho que el legislador pudiese querer afrontar la problemática en su conjunto105.
En este sentido, considero ineludible precisar que los preceptos de la Ley que
pudiera dictarse deben gozar de carácter imperativo, toda vez que la experiencia nos
y suficientemente resuelta por el tribunal de Instancia en el Auto que decidió la declinatoria,
pronunciado en fecha 27 de Febrero de 1997, y lo fue a favor del Juzgado de Jaén, lo que resultó acorde
con la Doctrina de esta Sala aplicable a los contratos de adhesión y cláusulas abusivas, ya que se trata
de clausulado redactado previamente por la parte prevalente en la relación, no debidamente negociado
individualmente, pues nada se probó al respecto”. (El subrayado es nuestro)
104 Concreta en su Exposición de Motivos que “las Condiciones Generales de la Contratación se pueden
dar tanto en las relaciones de profesionales entre sí como de estos con los consumidores”.
105 El 11 de Diciembre de 2008, con motivo de 1er Congreso Nacional de la Distribución Comercial
organizado por la Universidad Rey Juan Carlos de Madrid, el Secretario de Estado de Justicia insistió “en
la importancia de una regulación de calidad, que fomente la libre empresa y que impida que grandes
productores “atrapen” a los distribuidores.” No obstante, señaló “la dificultad técnica de articular una
norma general para un sector que aglutina actividades muy variadas, que van desde la automoción o la
alimentación a las tecnologías de la información o la prensa y las publicaciones periódicas.”
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dice que los fabricantes de automóviles y camiones, como otros, son especialistas en
confundir derechos y obligaciones, los suyos y los de sus colaboradores,
indistintamente. Como fuente inspiradora sirva el artículo 3 de la Ley 12/1992 sobre el
Contrato de Agencia, de naturaleza jurídica análoga al de distribución en tanto contrato
de colaboración mercantil. La misma casuística que incorporó la imperatividad de las
normas de esta Ley nos lleva a reivindicar la imperatividad para las de la Ley de la
Distribución aplicable al sector.
En consecuencia y además, sería conveniente sancionar la nulidad de las
estipulaciones contractuales que contravengan la Ley y especialmente aquellas que
impongan la renuncia de derechos, así como el aprovechamiento de cualquier cambio
normativo para instar la resolución de los contratos.
Por lo que concierne al “Contenido del Contrato” se propone introducir un
mecanismo que impida a los fabricantes la modificación unilateral del contenido
obligacional a través de circulares, cartas informativas o meras comunicaciones por
correo electrónico, que van configurando el tracto sucesivo de la relación a su exclusivo
interés106.
106 A modo de ejemplo reproducimos la Circular nº 002/2008, de FIAT GROUP AUTOMOBILE SPAIN,
S.A. de fecha 1 de octubre de 2008.
“Condiciones Comerciales 2008: Ante los cambios de escenario que todos apreciamos, creemos
necesario que nuestros concesionarios cuenten con nuevas herramientas para ofrecer un mejor servicio a
nuestros clientes y aumentar nuestra competitividad en el sector, manteniendo el aumento de rentabilidad
de vuestros departamentos de recambios de los últimos años, incluyendo además una financiación
privilegiada hasta fin de año, de cara a mejorar la situación financiera de los concesionarios.
Adjuntamos las nuevas condiciones comerciales que entran en vigor desde el día 1 de noviembre de
2008. Respecto a las condiciones actuales de la circular 001/2008 se producen básicamente 4 cambios:
1. Eliminación de la penalización del 10% en pedidos urgentes.
2. Reposicionamiento de descuentos.
3. Reducción de objetivos de accesorios por menor venta de vehículos
4. Ampliación del período de pago a 120 días (Desde el día 6 de octubre hasta el 31 de diciembre
de 2008)”.
O la Nota Informativa nº 10.507 de la Dirección de Postventa de CITROËN, de 1 de agosto de 2008:
“Les comunicamos que con fecha de aplicación 1 de Agosto de 2008 realizaremos una actualización
extraordinaria del precio de M.O. en garantía, pasando a ser el 0,90% del P.V.P. por ustedes
comunicado en este año 2008. A partir del año 2009, el incremento de mano de obra que se aplicará
desde la garantía a su P.V.P. comunicado será del 1,1 x IPC del año anterior. Del mismo modo y con el
objeto de armonizar las condiciones de Garantía en todos los países, los gastos de gestión que se aplican
sobre el precio SAGAI de las piezas se incrementará en dos puntos. Por otra parte, se alineará el precio
SAGAI de las piezas con el precio de adquisición de las mismas por parte de DOPR. La fórmula de
recuperación entre DOPR y SOC quedará establecida de la siguiente manera: El SOC recuperará del
DOPR la diferencia entre su precio de adquisición y el valor en SAGAI de la pieza multiplicado por
1,035”.
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Toda vez que constituye el contenido esencial de la relación mercantil entre
distribuidor y fabricante, convendría que el legislador dejase constancia de las
siguientes vicisitudes:
“Los contratos y precontratos de distribución y todas sus modificaciones o
adiciones deberán regular, como mínimo, las previsiones de mercado para los
productos y servicios contractuales, la gama completa de productos y servicios, el plan
de negocio, las inversiones previstas para la ejecución del contrato y su plazo de
amortización, el sistema de remuneración, los márgenes, incentivos y bonificaciones,
los precios y las condiciones generales de venta y garantía postventa, los criterios de
selección y las directrices y normas de obligado cumplimiento del proveedor,
concedente o franquiciador. Este contenido esencial constituye la causa de la
celebración del contrato, por lo que no podrá ser modificado unilateralmente por uno
de los contratantes.
Proveedor y distribuidor pactarán expresamente las inversiones inicialmente
previstas y cualquier modificación posterior conforme a un plan de negocio
económicamente viable, que definirá las inversiones a realizar, su plazo de
amortización y la rentabilidad previsible según el nivel de riesgo del distribuidor”
Resulta asimismo necesario desarrollar con mayor precisión “los derechos y
obligaciones de las partes”107 para asegurar el equilibrio y la reciprocidad de las
prestaciones y prevenir las situaciones indeseables que propician la subordinación y
dependencia del distribuidor.
Por ejemplo, deberían recogerse en la Ley reglas tan elementales como que:
- “El proveedor no podrá imponer al distribuidor la compra de productos no
solicitados”.
- “El distribuidor establecerá libremente sus márgenes en función de los gastos
que la distribución suponga en materia de instalaciones, salarios, comisiones,
seguros sociales y los demás a su cargo.”
- “El distribuidor podrá devolver al proveedor los productos recibidos una vez
hayan transcurrido sesenta días desde su adquisición. En este caso, el
proveedor estará obligado a recomprar al comerciante los productos devueltos
en las mismas condiciones en que fueron adquiridos”
- “El proveedor no podrá imponer ni condicionar de forma directa o indirecta la
participación del distribuidor en acciones promocionales o campañas
publicitarias de sus productos o servicios.”
107 Artículo 10 del Anteproyecto.
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- “El proveedor no podrá exigir al distribuidor otra información de la situación
patrimonial de la empresa que la que sea exigible por disposición legal, ni
acceder a la contabilidad y los sistemas de gestión del distribuidor sin su
consentimiento”.
Por lo que concierne a la “actividad publicitaria del distribuidor”108
proponemos añadir a la propuesta del Anteproyecto que “el proveedor sólo podrá
condicionar la actividad publicitaria del distribuidor si ocasiona un menoscabo grave a
la imagen de la marca o al prestigio comercial del proveedor”.
Respecto la “cesión del contrato y nombramiento de colaboradores”109, parece
evidente que “el proveedor no pueda negar su consentimiento a la cesión total o parcial
del contrato si la empresa cesionaria se compromete por escrito a mantener la
organización, medios y recursos que el cedente mantenía afectos a la actividad de
distribución”.
Para reducir los supuestos de dependencia y subordinación del distribuidor
debería completarse el precepto relativo a la “independencia entre proveedor y
distribuidor”110 de manera que quede constancia de que “no puede haber intromisiones
en el ámbito de su patrimonio y de sus competencias empresariales”.
Igualmente y a la vista de la problemática expuesta abogamos por la
introducción de una norma con el siguiente tenor: “El distribuidor gozará de plena
libertad para el nombramiento de gerentes, administradores, colaboradores y
empleados de la empresa, así como para la determinación de su retribución, cometidos
y obligaciones, sin que el proveedor pueda inmiscuirse en el régimen interno de la
organización empresarial de su colaborador mercantil.”
En relación con las “Disposiciones especiales para algunas modalidades
contractuales”111, y en lo concerniente a la distribución selectiva, se propone aclarar en
el párrafo 1º que “si las inversiones requeridas por el proveedor exigen al distribuidor
su dedicación exclusiva y le impiden realizar actividades comerciales competitivas, el
contrato se tendrá por exclusivo conforme al artículo anterior”.
Por último, se propone además modificar la redacción actual de los artículos que
integran la “Extinción del Contrato” (Título V) en la búsqueda de mayor seguridad
jurídica para los distribuidores. Concretamente la propuesta afectaría a los artículos 20,
21, 22, 23, 24 y 26 del Anteproyecto.
108 Artículo 14 del Anteproyecto.
109 Artículo 15 del Anteproyecto.
110 Artículo 16 del Anteproyecto.
111 Título IV del Anteproyecto, artículo 18.
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A tal efecto, la “Duración del Contrato” no puede ser inferior al plazo necesario
para amortizar las inversiones exigidas112. De alguna manera habrá que impedir el
“travestismo” jurídico: ¡Los contratos indefinidos no pueden transformarse en
temporales!
En otro orden de consideraciones y por lo que concierne al plazo de preaviso de
resolución, en nuestra opinión habría que respetar el plazo de 24 meses, a tenor de lo
dispuesto en el Reglamento (CE) nº 1400/2002, todavía vigente.113
A mayor abundamiento y en cuanto a los incumplimientos, para que puedan
constituir causa de resolución, deben ser graves y reiterados y frustrar, en su caso, el
objeto del Contrato.114.
También es preciso establecer un método para concluir la actividad en caso de
pérdida de confianza115 durante el preaviso: “Cuando el proveedor inste la resolución
del contrato, el distribuidor, dentro de los seis meses siguientes a la recepción de la
comunicación, podrá interesar la resolución inmediata de la relación contractual
mediante la percepción, en calidad de indemnización, del importe medio anual de las
remuneraciones percibidas por el distribuidor durante los últimos cinco años o,
durante todo el período de duración del contrato, si éste fuese inferior. En la
determinación de la remuneración del distribuidor no se tomarán en consideración los
gastos generales y extraordinarios, ni los ingresos de esta última naturaleza, según lo
previsto en el artículo 28 de la presente Ley.”
Igualmente, en tanto suponen para el distribuidor una inversión específica, los
trabajadores especialistas deben continuar en su actividad en caso de sustitución del
distribuidor, por lo que debería dejarse expresa constancia en el artículo relativo a las
112 En el Artículo 20 del Anteproyecto, DURACIÓN DEL CONTRATO, convendría añadir: “… Si las
partes pactan un contrato de duración determinada, su vigencia no podrá ser inferior al plazo previsto
para la amortización de las inversiones realizadas para la ejecución del contrato…”
113 Artículo 22 del Anteproyecto. EXTINCIÓN DEL CONTRATO POR TIEMPO INDEFINIDO: “2. El
plazo de preaviso será de un mes por cada año de vigencia del contrato, con un máximo de veinticuatro
meses…”.
114 Artículo 23 del Anteproyecto. OTROS SUPUESTOS DE EXTINCIÓN: “1.Cada una de las partes de
un contrato de distribución pactado por tiempo determinado o indefinido podrá dar por finalizado el
contrato en cualquier momento y sin necesidad de preaviso cuando la otra parte hubiera incumplido,
total o parcialmente, de forma reiterada y grave, las obligaciones esenciales legal o contractualmente
establecidas, frustrando el objeto del contrato.”
115 En el Artículo 23 del Anteproyecto se propone la incorporación de un tercer ordinal con el referido
tenor literal.
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referidas inversiones116, que habría que indemnizar en todo caso, salvo incumplimiento
grave y reiterado del distribuidor.117
Por lo que concierne a la “compensación por clientela” vaya por delante mi
desacuerdo con la redacción del párrafo primero del artículo del Anteproyecto.118
Y a tal efecto me apoyo en la jurisprudencia más reciente del Tribunal
Supremo119 que resume la tesis integradora de la Sala en cuanto a la aplicación
analógica de la Ley 12/1992, sobre el Contrato de Agencia, por la gran similitud e
identidad de razón entre este contrato y el de distribución.
Dicho esto, permítanme concluir contradiciendo la mejor opinión
jurisprudencial: en el sector de la automoción los contratos no se negocian, por lo que la
116 Artículo 24 del Anteproyecto.- AMORTIZACIÓN DE INVERSIONES ESPECÍFICAS. “2. Se
consideran inversiones específicas… las indemnizaciones del personal cuyos contratos de trabajo se
deban rescindir por la extinción del contrato”.
117 Artículo 24.3. del Anteproyecto, “la terminación del contrato por tiempo indefinido sin respetar el
plazo al que se hace referencia en el apartado primero o la resolución anticipada de un contrato de
duración determinada antes de la fecha del vencimiento pactado determinará la obligación del proveedor
de indemnizar al distribuidor o al suministrador el valor de las inversiones específicas. Se exceptúan los
casos en que el contrato se haya extinguido por incumplimiento esencial, grave y reiterado o por
cualquier otra justa causa para la terminación.”
118 Para adaptarlo al Sector de la Automoción habría que redactarlo con el siguiente tenor: Artículo 26.-
Compensación por clientela. “Cuando se extinga el contrato de distribución a instancia del proveedor,
sea por tiempo determinado o indefinido, y siempre que no haya mediado alguna causa de
incumplimiento, el distribuidor que no haya ejercido la facultad prevista en el número 3 del artículo 23
tendrá derecho a una compensación cuando concurra cualquiera de las circunstancias siguientes: a)
Que por la naturaleza del contrato y por la actividad del distribuidor se hayan incrementado
sustancialmente el tipo de operaciones o el número de clientes. b) Que el distribuidor haya facilitado al
proveedor un listado de los clientes. c) Que el proveedor o el distribuidor que suceda al distribuidor
cesado esté en condiciones de aprovecharse de su actividad comercial o utilice la red de agentes creada
por aquél. d) Que se haya establecido un pacto por el cual el distribuidor, una vez extinguido el contrato
no pueda hacer competencia al proveedor o al nuevo distribuidor. La duración del pacto de no
competencia no podrá exceder de un año. Los Tribunales o los árbitros fijarán el importe de la
compensación que ha de recibir el distribuidor cesado, apreciando, según las reglas de la sana crítica, el
número y grado de concurrencia de las circunstancias aludidas y las demás que deban tomarse en
consideración. La compensación no podrá ser inferior, en ningún caso, del doble del importe medio
anual de las remuneraciones percibidas por el distribuidor durante los últimos cinco años o durante todo
el período de duración del contrato, si éste fuese inferior.
A los efectos del párrafo anterior, se entenderá por remuneración las comisiones y márgenes comerciales
obtenidos por el distribuidor en su explotación económica, sin deducir los costes, gastos y expensas
correspondientes a su actividad”.
119 Sentencia de 15 de Enero de 2008 dictada por la Sala 1ª del Tribunal Supremo, núm. 1392/2008 [R.J.
2008/1393].
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aplicación del artículo 1258 del Código Civil 120 es inocua si no se promulga una Ley
que ponga de manifiesto y sancione cuantos abusos, imposiciones y arbitrariedades que
han quedado expuestos.
120 Art. 1258 del Código Civil: Los contratos se perfeccionan por el mero consentimiento, y desde
entonces obligan, no sólo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a todas las
consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley.