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¿Régimen general o Autónomo?
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dsg29
1) Se puede romper la presunción, pues es una presunción iuris tantum, pero la carga corresponde a quien alega que no tiene el control efectivo. Y lo que yo conozco es que salvo que esté muy claro, lo va a tener muy complicado, porque a cada alegación que se haga la administración responderá con un precepto que desvirtúa, esto es lo habitual, aunque no tiene que ser su caso, yo le expuse “lo que hay”, y lo que debe tener en cuenta (estatutos y LSC) si quiere desvirtuar tal presunción.
2) Sé que la LSC no es lo único, pero los estatutos son fuente fundamental, y normalmente y yo monto un negocio con alguien me aseguro de garantizar mi posición en los estatutos, y más si hablamos de una pequeña empresa SL. Y por ahi, suelen pillar todos los casos. Piensa en lo más habitual, si yo monto con un socio una empresa (SL) en la que voy a trabajar y mi socio tiene el 60% está claro que a mí no me da igual quien sea el otro socio, y en los estatutos dentro de lo que permite la ley voy restricciones a la libre transmisibilidad de las participaciones, voy a intentar establecer que cualquier ampliación de capital y la mayor parte de los acuerdos requieran mi consentimiento, pues la ley permite reforzar las mayorías. Otra importante nota es que en las SL el derecho de voto que se atribuye a las participaciones sociales puede alterarse en los estatutos sociales de forma que no guarde proporción estricta con la participación en el capital social. En fin, son muchas cosas que hay que ver, yo simplemente dije que es muy difícil romper la presunción de control efectivo en la mayor parte de los casos, en particular con los estatutos sociales en la mano, y en su defecto apoyándose en la LSC. Ah…por no hablar de que se nos dice que un socio tiene el 60% de las participaciones, pero no dice que tipo de participaciones y en las SL se permite crear hasta un 50% de participaciones sin derecho a voto, algo más habitual de lo que piensa, sobre todo cuando se establece en los estatutos que un socio es administrador único.
3) Lo del señor Botin no vale (y desconozco su patrimonio, pues tendrá unas cuantas empresas, y tampoco sé si tú con el 10% de refieres a capital social o a nº de acciones), ni tampoco me vale si hablamos en general de SA que son pura y simplemente sociedades capitalistas que permiten poco margen de maniobra en cuanto a las posibles restricciones que pueden establecerse en los estatutos. La SL aunque legamente es capitalista tiene una regulación en la que predominan los rasgos personalistas, o al menos se permite que los estatutos establezcan condiciones propias de sociedades personalistas, con ciertas limitaciones legales. Además, el caso de Botín, supongo que te refieres exclusivamente al Banco, no es una SA “ordinaria” sino que es una SA cotizada a la que se le aplica normativa específica.
4) Dices también “En el caso del forero hay un socio que tiene un capital social superior, que alcanza el 60% y que por lo tanto, va a ser quien disponga de las decisiones de la sociedad con independencia de que puedan existir decisiones o actos que requieran la participación del socio "minoritario" por requerirse una mayoría cualificada. Pero en todo caso, quien dispone del control efectivo, normal/cotidiano de la sociedad es el otro socio…”, Y YO TE DIGO, como antes comenté, que tener el 60% del capital social no implica que incluso en materias para las que se exija mayoría ordinaria NO se necesite el consentimiento del otro socio, pues por ejemplo, un 50% de ese 60% pueden ser participaciones SIN DERECHO A VOTO.
En fin, que yo no te estoy llevando la contraria ni afirmando que tenga necesariamente el control efectivo, sólo digo que hay que ver todo con lupa y ver el motivo por el cual no se lo admite la TGSS, pues en el 99% de los casos de SL pequeñas con 2-3 socios los estatutos dejan claro que el control efectivo corresponde a todos, directa o indirectamente. Y lo que puse son ejemplos, pero como sabrás con la ley en la mano y todo lo que se puede incluir en los estatutos la cosa va para largo, si hay que comprobar punto por punto (la administración sabe perfectamente a que punto ir o no ir y por donde "pillar", no se mata mucho, se lo suelen poner fácil, otra cosa es que tenga la empresa un "super asesor", pero si la empresa pudiera pagar a ese "super asesor" tipo los que puede tener Botín, no estaría preocupado por el encuadramiento).
Ahora que…cada uno que haga lo que quiera, yo sólo digo lo que opino viéndolo de ambos lados.
Simple opinión.
1) Se puede romper la presunción, pues es una presunción iuris tantum, pero la carga corresponde a quien alega que no tiene el control efectivo. Y lo que yo conozco es que salvo que esté muy claro, lo va a tener muy complicado, porque a cada alegación que se haga la administración responderá con un precepto que desvirtúa, esto es lo habitual, aunque no tiene que ser su caso, yo le expuse “lo que hay”, y lo que debe tener en cuenta (estatutos y LSC) si quiere desvirtuar tal presunción.
2) Sé que la LSC no es lo único, pero los estatutos son fuente fundamental, y normalmente y yo monto un negocio con alguien me aseguro de garantizar mi posición en los estatutos, y más si hablamos de una pequeña empresa SL. Y por ahi, suelen pillar todos los casos. Piensa en lo más habitual, si yo monto con un socio una empresa (SL) en la que voy a trabajar y mi socio tiene el 60% está claro que a mí no me da igual quien sea el otro socio, y en los estatutos dentro de lo que permite la ley voy restricciones a la libre transmisibilidad de las participaciones, voy a intentar establecer que cualquier ampliación de capital y la mayor parte de los acuerdos requieran mi consentimiento, pues la ley permite reforzar las mayorías. Otra importante nota es que en las SL el derecho de voto que se atribuye a las participaciones sociales puede alterarse en los estatutos sociales de forma que no guarde proporción estricta con la participación en el capital social. En fin, son muchas cosas que hay que ver, yo simplemente dije que es muy difícil romper la presunción de control efectivo en la mayor parte de los casos, en particular con los estatutos sociales en la mano, y en su defecto apoyándose en la LSC. Ah…por no hablar de que se nos dice que un socio tiene el 60% de las participaciones, pero no dice que tipo de participaciones y en las SL se permite crear hasta un 50% de participaciones sin derecho a voto, algo más habitual de lo que piensa, sobre todo cuando se establece en los estatutos que un socio es administrador único.
3) Lo del señor Botin no vale (y desconozco su patrimonio, pues tendrá unas cuantas empresas, y tampoco sé si tú con el 10% de refieres a capital social o a nº de acciones), ni tampoco me vale si hablamos en general de SA que son pura y simplemente sociedades capitalistas que permiten poco margen de maniobra en cuanto a las posibles restricciones que pueden establecerse en los estatutos. La SL aunque legamente es capitalista tiene una regulación en la que predominan los rasgos personalistas, o al menos se permite que los estatutos establezcan condiciones propias de sociedades personalistas, con ciertas limitaciones legales. Además, el caso de Botín, supongo que te refieres exclusivamente al Banco, no es una SA “ordinaria” sino que es una SA cotizada a la que se le aplica normativa específica.
4) Dices también “En el caso del forero hay un socio que tiene un capital social superior, que alcanza el 60% y que por lo tanto, va a ser quien disponga de las decisiones de la sociedad con independencia de que puedan existir decisiones o actos que requieran la participación del socio "minoritario" por requerirse una mayoría cualificada. Pero en todo caso, quien dispone del control efectivo, normal/cotidiano de la sociedad es el otro socio…”, Y YO TE DIGO, como antes comenté, que tener el 60% del capital social no implica que incluso en materias para las que se exija mayoría ordinaria NO se necesite el consentimiento del otro socio, pues por ejemplo, un 50% de ese 60% pueden ser participaciones SIN DERECHO A VOTO.
En fin, que yo no te estoy llevando la contraria ni afirmando que tenga necesariamente el control efectivo, sólo digo que hay que ver todo con lupa y ver el motivo por el cual no se lo admite la TGSS, pues en el 99% de los casos de SL pequeñas con 2-3 socios los estatutos dejan claro que el control efectivo corresponde a todos, directa o indirectamente. Y lo que puse son ejemplos, pero como sabrás con la ley en la mano y todo lo que se puede incluir en los estatutos la cosa va para largo, si hay que comprobar punto por punto (la administración sabe perfectamente a que punto ir o no ir y por donde "pillar", no se mata mucho, se lo suelen poner fácil, otra cosa es que tenga la empresa un "super asesor", pero si la empresa pudiera pagar a ese "super asesor" tipo los que puede tener Botín, no estaría preocupado por el encuadramiento).
Ahora que…cada uno que haga lo que quiera, yo sólo digo lo que opino viéndolo de ambos lados.
Simple opinión.
A pesar de que las argumentaciones de ainoa son contundentes, y como siempre muy aclaratorias, personalmente sigo pensando que las presunciones establecidas se pueden romper por no poseer el control efectivo.
El hecho de que en ocasiones se necisite una mayoría cualificada para la toma de ciertas decisiones no implica que el socio con un 40% de las participaciones sea quien tenga el control, de hecho, evidentemente sin su aprobación no se podrá realizar, pero tampoco sin la del otro socio.
Si estoy deacuerdo cuando ainoa dice que el hecho de tener un 40% del capital social NO prueba que no se tenga el control de la sociedad, se puede tener incluso con menos participación. Para prueba un botón: el señor Botín, que sin llegar a disponer del 40% del capital (no se si alcanzará sobre el 10% con toda su familia) es quien maneja el cotarro. Pero en el caso del señor Botín, existe una gran diferencia, que no existe nadie con mayor capital social que él, y que además, el resto del capital social está muy segregado.
En el caso del forero hay un socio que tiene un capital social superior, que alcanza el 60% y que por lo tanto, va a ser quien disponga de las decisiones de la sociedad con independencia de que puedan existir decisiones o actos que requieran la participación del socio "minoritario" por requerirse una mayoría cualificada. Pero en todo caso, quien dispone del control efectivo, normal/cotidiano de la sociedad es el otro socio, quien deberá ser el que esté incluido en el RETA.
Evidentemente todo lo dicho no valdrá si ese 60% del capital no perteneciese a un único socio, sino que estuviese repartadido en otras fracciones.
Salvo mejor opción.
El hecho de que en ocasiones se necisite una mayoría cualificada para la toma de ciertas decisiones no implica que el socio con un 40% de las participaciones sea quien tenga el control, de hecho, evidentemente sin su aprobación no se podrá realizar, pero tampoco sin la del otro socio.
Si estoy deacuerdo cuando ainoa dice que el hecho de tener un 40% del capital social NO prueba que no se tenga el control de la sociedad, se puede tener incluso con menos participación. Para prueba un botón: el señor Botín, que sin llegar a disponer del 40% del capital (no se si alcanzará sobre el 10% con toda su familia) es quien maneja el cotarro. Pero en el caso del señor Botín, existe una gran diferencia, que no existe nadie con mayor capital social que él, y que además, el resto del capital social está muy segregado.
En el caso del forero hay un socio que tiene un capital social superior, que alcanza el 60% y que por lo tanto, va a ser quien disponga de las decisiones de la sociedad con independencia de que puedan existir decisiones o actos que requieran la participación del socio "minoritario" por requerirse una mayoría cualificada. Pero en todo caso, quien dispone del control efectivo, normal/cotidiano de la sociedad es el otro socio, quien deberá ser el que esté incluido en el RETA.
Evidentemente todo lo dicho no valdrá si ese 60% del capital no perteneciese a un único socio, sino que estuviese repartadido en otras fracciones.
Salvo mejor opción.
Pues yo no lo veo tan fácil, primero que todo hay que ver los estatutos sociales y luego la Ley de sociedades de capital.
No podemos olvidar que la SRL a pesar de su carácter mercantil en su regulación tiene rasgos de sociedad personalistas donde "el socio" importa, y para algunos temas es necesario el voto favorable de más de la mayoría, por ejemplo:
a) Mírate el art. 199 LSC....la autorización a los administradores para que se dediquen, por cuenta propia o ajena, al mismo, análogo o complementario género de actividad que constituya el objeto social; la supresión o la limitación del derecho de preferencia en los aumentos del capital; la transformación, la fusión, la escisión, la cesión global de activo y pasivo y el traslado del domicilio al extranjero, y la exclusión de socios requerirán el voto favorable de, al menos, dos tercios de los votos correspondientes a las participaciones en que se divida el capital social.
Como ves en este precepto se detallan una serie de operaciones "importantes" donde la decisión del socio con el 40% es imprescindible, sin ella no se pueden adoptar...pues un 60% del capital social no llega a 2/3.
Luego, el art. 200 prevé que los estatutos (de ahi que diga que hay que ver lo que dicen):
Artículo 200. Mayoría estatutaria reforzada.
1. Para todos o algunos asuntos determinados, los estatutos podrán exigir un porcentaje de votos favorables superior al establecido por la ley, sin llegar a la unanimidad.
2. Los estatutos podrán exigir, además de la proporción de votos legal o estatutariamente establecida, el voto favorable de un determinado número de socios.
-también habría que ver que dicen los estatatos en cuanto a la transmisión de la condición de socio.
Estos son sólo algunos ejemplos, pero a lo largo de la LSC hay unos cuantos que pueden utilizarse por la administración para probar el control efectivo de la sociedad, que no tiene que estar en manos de un único socio. En una SA la cosa es más fácil, pero en las SL dados los rasgos personalistas que persisten en la regulación lo habitual en el 99% de los casos es que con el 33% se tenga el control efectivo y con menos también, la diferencia es que si se tiene menos del 33% es la administración quien debe probar que se tiene el control efectivo mientras que si se tiene el 33% es el socio quien debe probar que no lo tiene.
Decir que se tiene sólo un 40% del capital social NO prueba que no se tenga el control de la sociedad, se puede tener incluso con menos participación.
Normalmente con los estatutos sociales en la mano en el 99% de los casos ya se deduce claramente el control efectivo pues los socios cuando montan una sociedad y aportan capital no son tontos y toman una serie de garantías que plasman en la escritura constitución y estatutos, y sino siempre queda la LSC que a lo largo de su articulado tiene muchos preceptos para demostrar el control efectivo con un 40%.
Puede existir algún caso, pero es raro, y además tienes que probarlo...y a precepto que alegues precepto que te pone enfrente la sociedad. No conoco más detalles de los que facilitas, pero yo no me arriesgaría, pues igual tienes suerte y no te cae una inspección pero también puede ocurrir que llegado el momento vayas a cobrar el desempleo (cito este caso por ser el más habitual) y te digan que "nada de nada" que estabas mal encuadrado, y por tanto, cotizando por desempleo para nada.
En el RETA si quieres puedes cotizar por la base que quieras dentro de unos límites, incluso por la máxima, cosa que no puedes hacer en el general, y también cabe la posibilidad de cotizar por cese de actividad. Si ahora no te va bien, pues se cotiza por menos, pero según cotices según será la acción protectora.
No podemos olvidar que la SRL a pesar de su carácter mercantil en su regulación tiene rasgos de sociedad personalistas donde "el socio" importa, y para algunos temas es necesario el voto favorable de más de la mayoría, por ejemplo:
a) Mírate el art. 199 LSC....la autorización a los administradores para que se dediquen, por cuenta propia o ajena, al mismo, análogo o complementario género de actividad que constituya el objeto social; la supresión o la limitación del derecho de preferencia en los aumentos del capital; la transformación, la fusión, la escisión, la cesión global de activo y pasivo y el traslado del domicilio al extranjero, y la exclusión de socios requerirán el voto favorable de, al menos, dos tercios de los votos correspondientes a las participaciones en que se divida el capital social.
Como ves en este precepto se detallan una serie de operaciones "importantes" donde la decisión del socio con el 40% es imprescindible, sin ella no se pueden adoptar...pues un 60% del capital social no llega a 2/3.
Luego, el art. 200 prevé que los estatutos (de ahi que diga que hay que ver lo que dicen):
Artículo 200. Mayoría estatutaria reforzada.
1. Para todos o algunos asuntos determinados, los estatutos podrán exigir un porcentaje de votos favorables superior al establecido por la ley, sin llegar a la unanimidad.
2. Los estatutos podrán exigir, además de la proporción de votos legal o estatutariamente establecida, el voto favorable de un determinado número de socios.
-también habría que ver que dicen los estatatos en cuanto a la transmisión de la condición de socio.
Estos son sólo algunos ejemplos, pero a lo largo de la LSC hay unos cuantos que pueden utilizarse por la administración para probar el control efectivo de la sociedad, que no tiene que estar en manos de un único socio. En una SA la cosa es más fácil, pero en las SL dados los rasgos personalistas que persisten en la regulación lo habitual en el 99% de los casos es que con el 33% se tenga el control efectivo y con menos también, la diferencia es que si se tiene menos del 33% es la administración quien debe probar que se tiene el control efectivo mientras que si se tiene el 33% es el socio quien debe probar que no lo tiene.
Decir que se tiene sólo un 40% del capital social NO prueba que no se tenga el control de la sociedad, se puede tener incluso con menos participación.
Normalmente con los estatutos sociales en la mano en el 99% de los casos ya se deduce claramente el control efectivo pues los socios cuando montan una sociedad y aportan capital no son tontos y toman una serie de garantías que plasman en la escritura constitución y estatutos, y sino siempre queda la LSC que a lo largo de su articulado tiene muchos preceptos para demostrar el control efectivo con un 40%.
Puede existir algún caso, pero es raro, y además tienes que probarlo...y a precepto que alegues precepto que te pone enfrente la sociedad. No conoco más detalles de los que facilitas, pero yo no me arriesgaría, pues igual tienes suerte y no te cae una inspección pero también puede ocurrir que llegado el momento vayas a cobrar el desempleo (cito este caso por ser el más habitual) y te digan que "nada de nada" que estabas mal encuadrado, y por tanto, cotizando por desempleo para nada.
En el RETA si quieres puedes cotizar por la base que quieras dentro de unos límites, incluso por la máxima, cosa que no puedes hacer en el general, y también cabe la posibilidad de cotizar por cese de actividad. Si ahora no te va bien, pues se cotiza por menos, pero según cotices según será la acción protectora.
Gracias ddsg29.
¿Me puedes decir si has tenigo algún caso similar?
El tema es que al consultarlo en la Seguridad Social siempre me dicen que si tiene el 33% o más, le corresponde estar en el régimen de autónomos. Les comento que con ese porcentaje no tiene el control de la sociedad, pero me dicen que es así y punto.
Agradecería si alguien supiera de algúna sentencia o texto que aclare este asunto.
Un saludo.
¿Me puedes decir si has tenigo algún caso similar?
El tema es que al consultarlo en la Seguridad Social siempre me dicen que si tiene el 33% o más, le corresponde estar en el régimen de autónomos. Les comento que con ese porcentaje no tiene el control de la sociedad, pero me dicen que es así y punto.
Agradecería si alguien supiera de algúna sentencia o texto que aclare este asunto.
Un saludo.
Hola,
Eso es, se presume que tiene el control efectivo, salvo prueba en contrario. En este caso la prueba en contra sería que el otro socio tiene el 60%, por lo que el que tiene el 40% no puede tener el control.
¿Alguien sabe de algún caso similar en el que habiendo otro socio con un mayor porcentaje, aun teniendo más del 33% de participación, haya podido incluirse en el régimen general?
Al decir "salvo prueba en contrario", entiendo que este es un caso claro de prueba en contrario, ya que el socio con el 60% de participaciones es el único que tiene el control de la sociedad, por lo que el otro no lo tiene.
Gracias. Un saludo.
Eso es, se presume que tiene el control efectivo, salvo prueba en contrario. En este caso la prueba en contra sería que el otro socio tiene el 60%, por lo que el que tiene el 40% no puede tener el control.
¿Alguien sabe de algún caso similar en el que habiendo otro socio con un mayor porcentaje, aun teniendo más del 33% de participación, haya podido incluirse en el régimen general?
Al decir "salvo prueba en contrario", entiendo que este es un caso claro de prueba en contrario, ya que el socio con el 60% de participaciones es el único que tiene el control de la sociedad, por lo que el otro no lo tiene.
Gracias. Un saludo.
Disculpa dynamique.
Quería decirte que debe cotizar en el REGIMEN especial de autonomos.
Se presumirá, salvo prueba en contrario, que el trabajador posee el control efectivo de la sociedad cuando concurran algunas de las siguientes circunstancias:
Que, al menos, la mitad del capital de la sociedad para la que preste sus servicios esté distribuido entre socios, con los que conviva, y a quienes se encuentre unido por vinculo conyugal o de parentesco por consanguinidad, afinidad o adopción, hasta el segundo grado.
Que su participación en el capital social sea igual o superior a la tercera parte del mismo.
Que su participación en el capital social sea igual o superior a la cuarta parte del mismo, si tiene atribuidas funciones de dirección y gerencia de la sociedad.
Quería decirte que debe cotizar en el REGIMEN especial de autonomos.
Se presumirá, salvo prueba en contrario, que el trabajador posee el control efectivo de la sociedad cuando concurran algunas de las siguientes circunstancias:
Que, al menos, la mitad del capital de la sociedad para la que preste sus servicios esté distribuido entre socios, con los que conviva, y a quienes se encuentre unido por vinculo conyugal o de parentesco por consanguinidad, afinidad o adopción, hasta el segundo grado.
Que su participación en el capital social sea igual o superior a la tercera parte del mismo.
Que su participación en el capital social sea igual o superior a la cuarta parte del mismo, si tiene atribuidas funciones de dirección y gerencia de la sociedad.
Para mi conocimiento debe darse de alta en el REGIMEN especial de autonomos.
-Los 112 días que se contabilizaban por hijo si no se cotizó por no ser trabajador en dicho momento, se amplian a 270 días, es progresiva la medida, pero creo que favorable, además se establece una fórmula para que estas personas en estos periodos no resulten perjuidicadas y en lugar de cotizarse por la base mínima se hará por la media de las bases de cotización de los 6 meses anteriores en que se trabajara, supongo que también beneficiará (a al espera del ver el texto) a aquellas personas despedidas durante su embarazo antes de que existiera protección alguna.
-Los 112 días que se contabilizaban por hijo si no se cotizó por no ser trabajador en dicho momento, se amplian a 270 días, es progresiva la medida, pero creo que favorable, además se establece una fórmula para que estas personas en estos periodos no resulten perjuidicadas y en lugar de cotizarse por la base mínima se hará por la media de las bases de cotización de los 6 meses anteriores en que se trabajara, supongo que también beneficiará (a al espera del ver el texto) a aquellas personas despedidas durante su embarazo antes de que existiera protección alguna.
¿régimen general o autónomo?
Buenas tardes, a ver si alguien me puede aclarar esta duda:
Se va a crear una S.L. en la que van a estar dos socios.
Socio 1 el 60% de las participaciones.
Socio 2 el 40% de las participaciones.
El socio 1 será el Administrador único.
No son familiares ni conviven.
Dada la posibilidad de prueba en contrario que marca la LGSS para considerar que un trabajador posee o no el control efectivo de una sociedad, ¿podría ser este uno de los casos en que estando claro que el socio 2 no tiene el control efectivo de la sociedad, pueda darse de alta en el régimen general?
Gracias, un saludo.
Se va a crear una S.L. en la que van a estar dos socios.
Socio 1 el 60% de las participaciones.
Socio 2 el 40% de las participaciones.
El socio 1 será el Administrador único.
No son familiares ni conviven.
Dada la posibilidad de prueba en contrario que marca la LGSS para considerar que un trabajador posee o no el control efectivo de una sociedad, ¿podría ser este uno de los casos en que estando claro que el socio 2 no tiene el control efectivo de la sociedad, pueda darse de alta en el régimen general?
Gracias, un saludo.
