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Encaje típico de los incumplimientos de régimen de visitas(upfiscales)
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Por su parte, en la SAP Madrid de 15 de septiembre de 2005 (Ponente Martín Meizoso) se absuelve a la acusada del delito del art. 622 y se subsume su conducta de la acusada en el art. 618.2 CP, al entender la Sala que la interpretación consistente en que dentro del régimen de custodia se encuentran penados los meros incumplimientos del régimen de visitas, ha de entenderse extensiva "in malam partem":
"Procede estimar parcialmente el otro motivo alegado por la recurrente.
Sostiene que incluso dando por acreditado, como se ha admitido, que incumplió el régimen de visitas establecido por el Juzgado de Familia, esta conducta no está prevista como falta en el Código Penal.
En efecto, el art. 622 en la redacción actualmente vigente, castiga a "los padres que sin llegar a incurrir en delito contra las relaciones familiares o, en su caso, de desobediencia infringiesen el régimen de custodia de sus hijos menores establecido por la autoridad judicial o administrativa". Cabría la duda de si, al haberse modificado este precepto por la Ley Orgánica 9/2002, eliminando la anterior regulación, respecto de la cual una buena parte de las Audiencia ya habían entendido que dentro de su seno no cabían las conductas de simple incumplimiento de aspectos determinados del régimen de visitas, se ha salido al paso de la cuestión por parte del legislador, incluyendo esta conducta para evitar las divergencias interpretativas.
Pero hay dos razones que obligan a nuestro juicio a una contestación negativa.
Para que entendiéramos que la Ley Orgánica 9/2002 ha incluido estas conductas entre las que castigan en el art. 622 sería preciso que el legislador hubiera incluido el régimen de visitas, y sin embargo solamente se refiere, una vez más, al régimen de custodia, concepto notoriamente distinto al régimen de visitas, como demuestra una simple lectura del art. 94 del Código Civil que distingue entre tener consigo a los menores o tener derecho a visitarlos.
En segundo lugar, el legislador, ha introducido un nuevo precepto, el art. 618.2, que castiga el incumplimiento de "obligaciones familiares establecidas en convenio judicialmente aprobado o resolución judicial en los supuestos de separación legal, divorcio, declaración de nulidad del matrimonio, proceso de filiación o proceso de alimentos a favor de sus hijos, que no constituya delito", lo que evidencia que la conducta de incumplimiento del régimen de visitas, no constitutiva de desobediencia a la autoridad judicial, no está penada en el artículo 622.
Por ello, la interpretación consistente en que dentro del régimen de custodia se encuentran penados los meros incumplimientos del régimen de visitas, ha de entenderse extensiva in malam partem.
Tercero. Así las cosas procede revocar la condena de la recurrente como responsable de una falta del artículo 622, pero, a su vez condenarla como autora de una falta del artículo 618.2.
A ello no se opone el principio acusatorio dado que si bien es cierto que se formuló acusación únicamente por la falta del artículo 622, también lo es que la del 618.2 es homogénea con la anterior, al proteger bienes jurídicos similares como son las relaciones familiares frente al incumplimiento de las resoluciones judiciales o administrativas".
APIF-CADIZ
Encaje típico de los incumplimientos de régimen de visitas(upfiscales)
¿CUÁL ES EL ENCAJE TÍPICO DE LOS INCUMPLIMIENTOS DEL RÉGIMEN DE VISITAS?
http://www.upfiscales.com/info/ccandentes/cc39.htm
¿Artículo 618.2 del Código Penal (el que incumpliere obligaciones familiares establecidas en convenio judicialmente aprobado o resolución judicial en los supuestos de separación legal, divorcio, declaración de nulidad del matrimonio, proceso de filiación o proceso de alimentos a favor de sus hijos, que no constituya delito ...)? o
¿Artículo 622 del Código Penal (los padres que sin llegar a incurrir en delito contra las relaciones familiares o, en su caso, de desobediencia infringiesen el régimen de custodia de sus hijos menores establecido por la autoridad judicial o administrativa...)?
La actual redacción del art. 622 CP vino dada por la Ley Orgánica 9/2002, de 10 de diciembre, de modificación de la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, y del Código Civil, sobre sustracción de menores.
Antes de dicha reforma, se castigaba a los padres, tutores o guardadores de un menor que sin llegar a incurrir en el delito de desobediencia, quebrantasen la resolución adoptada por el Juez o Tribunal, apoderándose del menor, sacándolo de la guarda establecida en la resolución judicial o por decisión de la entidad pública que tenga encomendada la tutela, retirándolo del establecimiento, familia, persona o institución tutelar a quien se le hubiese encomendado, o no restituyéndolo cuando estuvieren obligados. El tipo, en que se castigaban unas conductas activas y otras pasivas, no era propiamente una falta contra las personas, al no existir peligro ni perjuicio para el menor, sino más bien una falta contra el orden público, en cuanto que similar a la desobediencia del art. 634, en concordancia con el delito del art. 556 (LUZÓN CUESTA).
Mientras, fue la Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre, la que introdujo un apartado 2 al art. 618 CP sólo para tipificar el incumplimiento de obligaciones familiares establecidos en convenio o resolución judicial en los casos de procesos matrimoniales o de filiación, cuando los hechos no constituyan delito.
Entre otras muchas, hace aplicación de este número 2º la SAP Barcelona de 16 de noviembre de 2005:
"No cabe alegar error de tipo ni de prohibición dado que la recurrente incumplió conscientemente el convenio regulador, no siendo necesario para que pueda ser responsable penalmente que supiera la consecuencia penológica exacta de dicho incumplimiento. Tampoco cabe alegar que no toda actuación que no se atenga al mandato judicial constituye infracción penal porque el legislador decidió con la reciente introducción del tipo penal descrito en el art. 618.2º del Código Penal castigar expresamente los incumplimientos del régimen de visitas sin necesidad de que el afectado tenga que acudir primeramente al Juez civil para que requiera a la otra parte a que cumpla con el contenido de la sentencia como se exige en otros casos de desobediencia".
En sentido absolutorio respecto de la aplicación del art. 622 y por haber acaecido los hechos antes de la entrada en vigor de la ya citada LO 9/2002, se pronuncia la SAP Barcelona de 4 de marzo de 2005 (Ponente Ingelmo Fernández):
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http://www.upfiscales.com/info/ccandentes/cc39.htm
¿Artículo 618.2 del Código Penal (el que incumpliere obligaciones familiares establecidas en convenio judicialmente aprobado o resolución judicial en los supuestos de separación legal, divorcio, declaración de nulidad del matrimonio, proceso de filiación o proceso de alimentos a favor de sus hijos, que no constituya delito ...)? o
¿Artículo 622 del Código Penal (los padres que sin llegar a incurrir en delito contra las relaciones familiares o, en su caso, de desobediencia infringiesen el régimen de custodia de sus hijos menores establecido por la autoridad judicial o administrativa...)?
La actual redacción del art. 622 CP vino dada por la Ley Orgánica 9/2002, de 10 de diciembre, de modificación de la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, y del Código Civil, sobre sustracción de menores.
Antes de dicha reforma, se castigaba a los padres, tutores o guardadores de un menor que sin llegar a incurrir en el delito de desobediencia, quebrantasen la resolución adoptada por el Juez o Tribunal, apoderándose del menor, sacándolo de la guarda establecida en la resolución judicial o por decisión de la entidad pública que tenga encomendada la tutela, retirándolo del establecimiento, familia, persona o institución tutelar a quien se le hubiese encomendado, o no restituyéndolo cuando estuvieren obligados. El tipo, en que se castigaban unas conductas activas y otras pasivas, no era propiamente una falta contra las personas, al no existir peligro ni perjuicio para el menor, sino más bien una falta contra el orden público, en cuanto que similar a la desobediencia del art. 634, en concordancia con el delito del art. 556 (LUZÓN CUESTA).
Mientras, fue la Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre, la que introdujo un apartado 2 al art. 618 CP sólo para tipificar el incumplimiento de obligaciones familiares establecidos en convenio o resolución judicial en los casos de procesos matrimoniales o de filiación, cuando los hechos no constituyan delito.
Entre otras muchas, hace aplicación de este número 2º la SAP Barcelona de 16 de noviembre de 2005:
"No cabe alegar error de tipo ni de prohibición dado que la recurrente incumplió conscientemente el convenio regulador, no siendo necesario para que pueda ser responsable penalmente que supiera la consecuencia penológica exacta de dicho incumplimiento. Tampoco cabe alegar que no toda actuación que no se atenga al mandato judicial constituye infracción penal porque el legislador decidió con la reciente introducción del tipo penal descrito en el art. 618.2º del Código Penal castigar expresamente los incumplimientos del régimen de visitas sin necesidad de que el afectado tenga que acudir primeramente al Juez civil para que requiera a la otra parte a que cumpla con el contenido de la sentencia como se exige en otros casos de desobediencia".
En sentido absolutorio respecto de la aplicación del art. 622 y por haber acaecido los hechos antes de la entrada en vigor de la ya citada LO 9/2002, se pronuncia la SAP Barcelona de 4 de marzo de 2005 (Ponente Ingelmo Fernández):
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"Sostiene la recurrente que los hechos configuran la falta prevista y penada en el artículo 622 del Código Penal, adhiriéndose el Ministerio Fiscal al recurso.
Los hechos que tiene por probados la sentencia hacen referencia al incumplimiento, por parte, de la denunciada del régimen de visitas establecido, en resolución judicial a favor del recurrente, o al menos el haberlo dificultado trasladándose a un lugar de vacaciones con obligación del padre de trasladarse hasta el mismo.
Entiende el apelante y el Ministerio Fiscal, que el incumplimiento, por parte del progenitor que tiene atribuida la custodia, del régimen de visitas establecido a favor del otro progenitor configura la falta del artículo 622 del Código Penal.
La citada falta en su redacción actual fue introducida por la L.O. 9/2002 y según la exposición de motivos lo que se pretendía sancionar era la sustracción de menores, y la negativa a restituir al menor por parte del progenitor, cuando la custodia del menor está atribuida al otro progenitor. Lo que se sanciona es la sustracción de menores o sus retenciones ilícitas. El artículo 225-bis del Código Penal sanciona la sustracción de menores y el artículo 224 del Código Penal sanciona la inducción a la infracción del régimen de custodia. Por su parte, el artículo 622 del Código Penal, sanciona las infracciones leves del régimen de custodia, tanto en los delitos como en la falta la conducta sancionada es la realizada por el progenitor, que no teniendo atribuida la custodia del menor, infringe el régimen de custodia establecido en resolución judicial. La conducta que se atribuye a la denunciada no puede encuadrarse en la falta del artículo 622, pues es ella la que tiene atribuida la custodia del menor.
La conducta que nos ocupa podría encuadrarse, en su caso, en los ilícitos de desobediencia, cuando concurran los requisitos exigidos para ello".
En SAP Madrid 31 de mayo de 2005 se subraya que el art. 622 CP no sanciona el mero incumplimiento del régimen de visitas, sino el régimen de custodia:
"Ha valorado el juez a quo que la conducta desplegada por la denunciada es constitutiva de una falta del artículo 622 del Código Penal al entender que dicho precepto sanciona el incumplimiento del régimen de visitas, lo que rebate la parte recurrente y procede asumir, con la subsiguiente estimación del motivo del recurso.
Dicho precepto, tras la modificación introducida por la LO 9/2002, de 10 de diciembre, castiga a los padres que sin llegar a incurrir en delito contra las relaciones familiares o, en su caso, de desobediencia, infringiesen el régimen de custodia de sus hijos menores establecido por la autoridad judicial o administrativa.
Régimen de custodia que no ha infringido la denunciada, a la que lo que se imputa es haber incumplido el día 22 de marzo de 2002 el régimen de visitas acordado por el Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Cádiz.
De acuerdo con la postura mantenida por esta Sección en la Sentencia nº 36/2004 de 23 de febrero, Rollo nº 439/03, la interpretación consistente en que dentro del régimen de custodia se encuentran penados los meros incumplimientos del régimen de visitas, ha de entenderse extensiva in malam partem. La modificación de los artículos 225 bis y 622 del C.P. realizada en la reforma LO 9/2002, no ha convertido en típica la conducta de incumplimiento de la forma del régimen de visita de los menores, lo cual se corrobora con la reforma del Código Penal que ha entrado en vigor con posterioridad a los hechos enjuiciados (el 1º de octubre de 2004, L.O.15/2003, de 25 de noviembre).
Para que entendiéramos que la LO 9/2002 sanciona estas conductas entre las que se castigan en el art. 622 C.P. sería preciso que el legislador hubiera incluido el régimen de visitas, y sin embargo solamente se refiere al régimen de custodia, concepto notoriamente distinto al régimen de visitas, como demuestra una simple lectura del art. 94 del Código Civil que distingue entre tener consigo a los menores o tener derecho a visitarlos.
Al haber introducido el legislador la reforma referida un nuevo precepto, el art. 618.2 C.P. que castiga el incumplimiento de "obligaciones familiares establecidas por convenio judicialmente aprobado o resolución judicial en los supuestos de separación legal,...que no constituya delito", ello evidencia que la conducta de incumplimiento del régimen de visitas, no constitutiva de desobediencia a la autoridad judicial, no estaba penada para los hechos, como acontece, cometidos con anterioridad a la entrada en vigor de la citada reforma".
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"Sostiene la recurrente que los hechos configuran la falta prevista y penada en el artículo 622 del Código Penal, adhiriéndose el Ministerio Fiscal al recurso.
Los hechos que tiene por probados la sentencia hacen referencia al incumplimiento, por parte, de la denunciada del régimen de visitas establecido, en resolución judicial a favor del recurrente, o al menos el haberlo dificultado trasladándose a un lugar de vacaciones con obligación del padre de trasladarse hasta el mismo.
Entiende el apelante y el Ministerio Fiscal, que el incumplimiento, por parte del progenitor que tiene atribuida la custodia, del régimen de visitas establecido a favor del otro progenitor configura la falta del artículo 622 del Código Penal.
La citada falta en su redacción actual fue introducida por la L.O. 9/2002 y según la exposición de motivos lo que se pretendía sancionar era la sustracción de menores, y la negativa a restituir al menor por parte del progenitor, cuando la custodia del menor está atribuida al otro progenitor. Lo que se sanciona es la sustracción de menores o sus retenciones ilícitas. El artículo 225-bis del Código Penal sanciona la sustracción de menores y el artículo 224 del Código Penal sanciona la inducción a la infracción del régimen de custodia. Por su parte, el artículo 622 del Código Penal, sanciona las infracciones leves del régimen de custodia, tanto en los delitos como en la falta la conducta sancionada es la realizada por el progenitor, que no teniendo atribuida la custodia del menor, infringe el régimen de custodia establecido en resolución judicial. La conducta que se atribuye a la denunciada no puede encuadrarse en la falta del artículo 622, pues es ella la que tiene atribuida la custodia del menor.
La conducta que nos ocupa podría encuadrarse, en su caso, en los ilícitos de desobediencia, cuando concurran los requisitos exigidos para ello".
En SAP Madrid 31 de mayo de 2005 se subraya que el art. 622 CP no sanciona el mero incumplimiento del régimen de visitas, sino el régimen de custodia:
"Ha valorado el juez a quo que la conducta desplegada por la denunciada es constitutiva de una falta del artículo 622 del Código Penal al entender que dicho precepto sanciona el incumplimiento del régimen de visitas, lo que rebate la parte recurrente y procede asumir, con la subsiguiente estimación del motivo del recurso.
Dicho precepto, tras la modificación introducida por la LO 9/2002, de 10 de diciembre, castiga a los padres que sin llegar a incurrir en delito contra las relaciones familiares o, en su caso, de desobediencia, infringiesen el régimen de custodia de sus hijos menores establecido por la autoridad judicial o administrativa.
Régimen de custodia que no ha infringido la denunciada, a la que lo que se imputa es haber incumplido el día 22 de marzo de 2002 el régimen de visitas acordado por el Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Cádiz.
De acuerdo con la postura mantenida por esta Sección en la Sentencia nº 36/2004 de 23 de febrero, Rollo nº 439/03, la interpretación consistente en que dentro del régimen de custodia se encuentran penados los meros incumplimientos del régimen de visitas, ha de entenderse extensiva in malam partem. La modificación de los artículos 225 bis y 622 del C.P. realizada en la reforma LO 9/2002, no ha convertido en típica la conducta de incumplimiento de la forma del régimen de visita de los menores, lo cual se corrobora con la reforma del Código Penal que ha entrado en vigor con posterioridad a los hechos enjuiciados (el 1º de octubre de 2004, L.O.15/2003, de 25 de noviembre).
Para que entendiéramos que la LO 9/2002 sanciona estas conductas entre las que se castigan en el art. 622 C.P. sería preciso que el legislador hubiera incluido el régimen de visitas, y sin embargo solamente se refiere al régimen de custodia, concepto notoriamente distinto al régimen de visitas, como demuestra una simple lectura del art. 94 del Código Civil que distingue entre tener consigo a los menores o tener derecho a visitarlos.
Al haber introducido el legislador la reforma referida un nuevo precepto, el art. 618.2 C.P. que castiga el incumplimiento de "obligaciones familiares establecidas por convenio judicialmente aprobado o resolución judicial en los supuestos de separación legal,...que no constituya delito", ello evidencia que la conducta de incumplimiento del régimen de visitas, no constitutiva de desobediencia a la autoridad judicial, no estaba penada para los hechos, como acontece, cometidos con anterioridad a la entrada en vigor de la citada reforma".
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Por su parte, en la SAP Madrid de 15 de septiembre de 2005 (Ponente Martín Meizoso) se absuelve a la acusada del delito del art. 622 y se subsume su conducta de la acusada en el art. 618.2 CP, al entender la Sala que la interpretación consistente en que dentro del régimen de custodia se encuentran penados los meros incumplimientos del régimen de visitas, ha de entenderse extensiva "in malam partem":
"Procede estimar parcialmente el otro motivo alegado por la recurrente.
Sostiene que incluso dando por acreditado, como se ha admitido, que incumplió el régimen de visitas establecido por el Juzgado de Familia, esta conducta no está prevista como falta en el Código Penal.
En efecto, el art. 622 en la redacción actualmente vigente, castiga a "los padres que sin llegar a incurrir en delito contra las relaciones familiares o, en su caso, de desobediencia infringiesen el régimen de custodia de sus hijos menores establecido por la autoridad judicial o administrativa". Cabría la duda de si, al haberse modificado este precepto por la Ley Orgánica 9/2002, eliminando la anterior regulación, respecto de la cual una buena parte de las Audiencia ya habían entendido que dentro de su seno no cabían las conductas de simple incumplimiento de aspectos determinados del régimen de visitas, se ha salido al paso de la cuestión por parte del legislador, incluyendo esta conducta para evitar las divergencias interpretativas.
Pero hay dos razones que obligan a nuestro juicio a una contestación negativa.
Para que entendiéramos que la Ley Orgánica 9/2002 ha incluido estas conductas entre las que castigan en el art. 622 sería preciso que el legislador hubiera incluido el régimen de visitas, y sin embargo solamente se refiere, una vez más, al régimen de custodia, concepto notoriamente distinto al régimen de visitas, como demuestra una simple lectura del art. 94 del Código Civil que distingue entre tener consigo a los menores o tener derecho a visitarlos.
En segundo lugar, el legislador, ha introducido un nuevo precepto, el art. 618.2, que castiga el incumplimiento de "obligaciones familiares establecidas en convenio judicialmente aprobado o resolución judicial en los supuestos de separación legal, divorcio, declaración de nulidad del matrimonio, proceso de filiación o proceso de alimentos a favor de sus hijos, que no constituya delito", lo que evidencia que la conducta de incumplimiento del régimen de visitas, no constitutiva de desobediencia a la autoridad judicial, no está penada en el artículo 622.
Por ello, la interpretación consistente en que dentro del régimen de custodia se encuentran penados los meros incumplimientos del régimen de visitas, ha de entenderse extensiva in malam partem.
Tercero. Así las cosas procede revocar la condena de la recurrente como responsable de una falta del artículo 622, pero, a su vez condenarla como autora de una falta del artículo 618.2.
A ello no se opone el principio acusatorio dado que si bien es cierto que se formuló acusación únicamente por la falta del artículo 622, también lo es que la del 618.2 es homogénea con la anterior, al proteger bienes jurídicos similares como son las relaciones familiares frente al incumplimiento de las resoluciones judiciales o administrativas".
APIF-CADIZ
