Buenos dias,
Queria consultaros, al despedir a un trabajador se le puede pagar el 60% de la indemnizacion e informarle en la carta de que percibira de FOGASA el 40% restante?.
Es una empresa de menos de 25 trab.
Gracias
Tiene razon pacog, ami no me hagas caso, pero a lo mejor si te interesa hacerle caso al tsj de galicia.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- La parte actora, anuncia recurso de suplicación y lo interpone después solicitando, al
amparo de la letra b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , la revisión de los hechos
probados, y, al amparo de su letra c), el examen de las normas sustantivas y de la jurisprudencia aplicadas.
Respecto a lo primero, esto es, la revisión de los hechos probados, se pretende alterar, modificando
el hecho probado primero, con el fin de que se adicionen los siguientes extremos:
- Obra unido en las actuaciones el Convenio Colectivo de Comercio Vario de la Provincia de A
Coruña, que se tiene por reproducido.
- Obran unidas a las actuaciones las hojas de salarios de la actora, del período comprendido entre el
30 de Julio de 2009 y el 31 de Marzo de 2007, y cuyo contenido se tiene por reproducido.
Se apoya la citada revisión en la documentación que obra unida a las actuaciones, a los folios
siguientes: el Convenio Colectivo folios num.55 al 63, y las hojas de salarios en los folios num. 64 al 109.
Asimismo se solicita modificar el hecho probado cuarto, para que se adicionen los siguientes
extremos:
- Que consta en las actuaciones Informe del Dr. Nazario , Médico de familia de la actora, de fecha 2
de Febrero de 2010, cuyo contenido se debe tener por íntegramente reproducido, y consta asimismo
Informe del Centro de la Unidad de Salud Mental de Betanzos, de fecha 18 de Mayo de 2009, suscrito por el
Dr. Luis Alberto , Psiquiatra, cuyo contenido se tiene también por reproducido, y consta asimismo Informe de Evaluación Psiquiátrica, de fecha 10 de Diciembre de 2008, cuyo contenido se tiene por reproducido.
Se apoya la revisión en la documental correspondiente a los citados Informes, que obran a los folios
num. 4, 46, y 47 de las actuaciones).
- Que en la comunicación de despido se recogen asimismo las siguientes circunstancias: b).- Durante
el plazo de preaviso, disfrutará de 10 días de vacaciones que le faltan por disfrutar, y gozará el resto de los días de permiso retribuido sin necesidad de acudir a la empresa.
Se apoya el citado extremo en la documental correspondiente a la carta de despido, que obra a los
folios nums. 48 y 49.
Se acepta únicamente esta última revisión solicitada, por cuanto consta de la documental alegada
para revisar las circunstancias del despido cuya inclusión se pretende. El resto de las revisiones pretendidas se rechazan por su intrascedencia respecto del litigio.
SEGUNDO: Mediante examen de infracción de normas sustantivas o de la Jurisprudencia, alega en
su primer motivo de suplicación, infracción por inaplicación e interpretación indebida del artículo 53.1.b) del
Estatuto de los Trabajadores , y la inaplicación del artículo 53.4 del Estatuto de los Trabajadores , así como
del criterio Jurisprudencial que interpreta su aplicación, que dice el recurrente se recoge en, la Doctrina del
T.S. Sentencias de Casación Ordinaria de fechas de 11 de Junio de 1982 . 20 de Noviembre de 1982 , 2 de
Octubre de 1986 y 29 de Abril de 1987 : en Sentencias dictadas en Unificación de Doctrina de fechas 17 de
Julio de 1998 . 23 de Abril de 2001 . 28 de Mayo de 2001 ; y en Sentencias de Suplicación informadas por la
citada Doctrina de Casación, de la Sala de lo Social del TSJ de la Comunidad Valenciana, de fecha 26 de
Junio de 2009. RS. Nº 1105/2009: de la Sala de lo Social del TSJ de Galicia de fecha 19 de Marzo de 2007,
R.S. nº 559/07; de la Sala de lo Social del TSJ de Madrid, de fecha 6 de Mayo de 2008. RS. Nº 950/2008;
de la Sala de lo Social del TSJ del Principado de Asturias de fecha 15 de febrero de 2008, RS nº 3761/2007
entre otras.
El planteamiento del recurrente es el siguiente:
-Que con la comunicación de despido únicamente se puso a disposición de la trabajadora
demandante el 60% de la indemnización legal de 20 días por año de servicio, con el tope de una anualidad,
indicándosele que la cantidad restante la debería percibir reclamando su pago al FOGASA, previa solicitud
al mismo.
- Que sin perjuicio de que la actora no hubiese llegado a percibir tampoco la cantidad ofrecida del
60% de la indemnización, en cualquier caso entiende, que para cumplir los requisitos del artículo 53.1.b) del
E.T ., sería indispensable poner a disposición de la trabajadora la totalidad de la indemnización, sin que
pueda obligarse a la trabajadora a solicitar y percibir una parte de la misma a través del Fondo de Garantía
Salarial.
-Que, sin embargo, en la Sentencia de instancia, aquí recurrida, se considera que la actuación de la
empresa ha sido correcta, y por tanto se entiende que se han cumplido los requisitos del artículo 53.1.b) del
E.T . en este apartado.
Y por tanto y bajo su punto de vista considera que, la decisión desestimatoria de la Demanda en este
apartado, infringe la Normativa específica de aplicación al supuesto litigioso, y la Doctrina Jurisprudencial
que la interpreta y aplica de antiguo, por las siguientes razones:
Que en el articulo 53.1.b) del E.T ., se dispone expresamente lo siguiente, como requisitos exigible
que se debe imperativamente cumplir con la comunicación de despido por causas objetivas: "Poner a
disposición del trabajador, simultáneamente a la entrega de la comunicación escrita, la indemnización de 20
días por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a 1 año, y con el
máximo de 12 mensualidades".
Y que dicho criterio Jurisprudencial se recoge ya en, la Doctrina del T.S. Sentencias de Casación
Ordinaria de fechas de 11 de Junio de 1982 . 20 de Noviembre de 1982 , 2 de Octubre de 1986 y 29 de Abril
de 1987 : en Sentencias dictadas en Unificación de Doctrina de fechas 17 de Julio de 1998 . 23 de Abril de
2001 . 28 de Mayo de 2001 ;
El hecho probado cuarto "in fine" señala: "Asimismo en el momento de la notificación de la carta se
pone a disposición de la trabajadora la entrega de un cheque por importe de 9.554 ,04 euros,
correspondiente al 60% de la indemnización, indicándole que el resto será abonado, previa solicitud por el
FOGASA. La actora manifiesta a la Notario que solo se hace cargo de la carta pero no del cheque."
TERCERO.- El Tribunal Supremo ya en sentencia de 2 de noviembre de 2.005 recogiendo la doctrina
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ya expresada en sentencia de 17 de julio de 1998 y ratificada luego por sentencias de 28 de mayo de 2001
y 23 de septiembre de 2005 señala que, "el requisito de simultaneidad que el precepto exige, vinculando en
un mismo momento la entrega de la comunicación escrita con la puesta a disposición de la cantidad
legalmente prevista como indemnización en estos supuestos, (comporta) que el trabajador en el momento
en que recibe esa comunicación pueda disponer de la referida cantidad".
Lo cual conlleva que no baste la mera oferta de la entrega de la cantidad, expresada en la
comunicación, pues con ello, (como señala la referida Sentencia) tal y como se hizo en el presente caso, el
trabajador no tuvo ninguna posibilidad de disponer de la cantidad a la que legalmente tenía derecho en el
mismo momento en que se le entregó la comunicación escrita, ni la referida cantidad había salido del
patrimonio del demandado".
Y esto es precisamente lo que ocurre en al supuesto de autos en que la empresa abona mediante
cheque la cantidad correspondiente al 60% de la indemnización legal que le corresponde por despido
objetivo, y la cantidad restante se la ofrece, otorgándole la posibilidad de su reclamación al FOGASA.
Y ello viene avalado igualmente por la STS, Social sección 1 del 01 de Julio del 2010 ( ROJ: STS
4422/2010) (R: 3439/2009 ) que dice que el texto cuya infracción se denuncia no emplea el término entrega
sino el de puesta a disposición. Con ello el legislador ha querido significar que en cualquier momento
inmediato en el que el trabajador recabe la entrega por cualquiera de los medios de pago legalmente
admitidos, la cantidad deberá estar a su alcance, disponible. Y como señala asimismo la Sentencia del
STSJ, Social sección 2 del 19 de Junio del 2007 (ROJ: STSJ MAD 7195/2007) Recurso: 2643/2007 | ".....el
recurso tampoco podría prosperar dado que, tal y como se pone de manifiesto por la Juzgadora a quo la
empresa no cumplió con los requisitos legalmente exigidos para la extinción por causas objetivas por el
artículo 53.1 del Estatuto de los Trabajadores , al no haber puesto la empresa a disposición de la
trabajadora, en ningún caso, el total de la indemnización, ....".
Este Sala no comparte el criterio sostenido en la Sentencia de TSJ de Canarias de 06/02/2009 que
cita la Juzgadora de Instancia y que estima que no hay irregularidad alguna en que la empresa remita a la
actora al Fondo de Garantía Salarial para el cobro del 40% de la indemnización toda vez, que la empresa
tiene una plantilla inferior a 25 trabajadores y en tal caso se lo permite el art. 33.8 del Estatuto de los
Trabajadores porque el despido objetivo es por causas económicas previstas en el art. 52.c) del E.T
Pues ya en Sentencia de STSJ, Social sección 1 del 19 de Marzo del 2007 ( ROJ: STSJ GAL
953/2007) Recurso: 559/2007 sostuvimos que: Que ya en casación ordinaria el Tribunal Supremo había
señalado que el incumplimiento de esta obligación determina, según prevé el actual artículo 53 4º del E.T .,
la nulidad de la decisión extintiva, afirmando que el "mandato legal sólo puede entenderse cumplido si, en el
mismo acto en que el trabajador se sabe despedido y sin solución de continuidad, sin precisión de otro
trámite ni cualquier quehacer complementario, él dispone efectivamente del importe dinerario a que
asciende la indemnización que la ley le confiere ( S.T.S. de 29 de abril de 1988 , que cita las SSTS 11 de
junio de 1982 , 20 de noviembre de 1982 y 2 de octubre de 1986 ). En unificación de doctrina, la Sala 4 ª ha
mantenido idéntica solución en la S.T.S. de 17 de julio de 1998 (RJ 7049), en la que se declara la nulidad
del despido por incumplimiento del mencionado requisito. Según ésta sentencia "Las modificaciones legales
posteriores (a las S.T.S. de los años 80 sobre este punto antes mencionadas) no pueden cambiar el sentido
de esta doctrina y lejos de ello confirman su idoneidad y vigencia por cuanto:
a) Persisten las mismas expresiones de «poner a disposición del trabajador, simultáneamente» esa
indemnización. El verbo poner tiene como una de sus acepciones la de entregar, dar, y en este sentido la
emplea el legislador.
b) La acción o efecto de disponer, es el de usar uno cualquiera de los derechos inherentes a la
propiedad o disposición de los bienes como determina el Real Diccionario de la Lengua.
c) Este poner a disposición lo matiza el legislador diciendo que la misma ha de hacerse
simultáneamente, es decir, al mismo tiempo. De acuerdo con esta interpretación gramatical se exige la
entrega de la cantidad, o el percibo sin dilación del que habla esa jurisprudencia.
Esta doctrina se reitera en dos sentencias más recientes, las SSTS de 23 de abril de 2001 (RJ 4874 )
y 28 de mayo de 2001 ( RJ 5445 ) aunque en la primera de ellas el retraso en la entrega de la
indemnización había sido sólo de tres días.
El art 33.8 no posibilita por tanto a la empresa a que no cumpla el requisito de poner a disposición la
indemnización, pese a que por tratarse de una empresa que tiene una plantilla inferior a 25 trabajadores el
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Fondo de Garantía Salarial abone, por imperativo legal, el 40% de la indemnización.
Requisito que sin duda no se ha cumplido en el supuesto de autos, y que determina la declaración de
nulidad del despido objetivo efectuado a la demandante en atención a la normativa vigente a la fecha de la
extinción. Infringiendo así lo preceptuado en el articulo 53.1.b) del Estatuto de los Trabajadores . Por lo que
procede estimar el primer motivo de suplicación, declarando la nulidad del despido efectuado la
demandante, sin necesidad de entrar a resolver sobre los restantes suplicados.
Y en consecuencia,
FALLAMOS
Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación legal de la demandante,
revocamos la sentencia dictada con fecha 12/02/2010, por el Juzgado de lo Social nº 1 de A Coruña , en los
autos nº1286/2009; y en consecuencia, con estimación de la demanda interpuesta, declaramos la nulidad
del despido de la demandante, condenando a la demandada a estar y pasar por la anterior declaración y a
readmitirla en su puesto de trabajo en las mismas condiciones que regían con anterioridad, y al abono de
los salarios dejados de percibir, desde la fecha del despido y hasta su readmisión.
Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta
En mi modesta opinión, y solo es una opinión, estipular por escrito en la carta de despido objetivo la liquidación del 60% de la indemnización legal pertinente garantizando el cobro del 40% restante mediante la intervención del FOGASA, equivale al ofrecimiento del 100% de la indemnización y por lo tanto se cumple de modo totalmente lícito el artículo 53.1 b) (TRLET).
Buenos dias,
Gracias a todos.
He leído atenta todo el material que pones Picachu y hay una cosa obvia. Si en el momento del despido ni siquiere se puso a disposición de la trabajadora un cheque con el 60%... obviamente...
Pero no es el caso, en este concreto si se paga en el momento de la entrega de la carta, quince dias previos a la fecha de la baja, un cheque con el 60% 5 dias mas pactados en el ERE y se informa de que pueden solicitar al FOGASA el 40% restante (sobre 20 dias de salario por año de servicio).
Como puede haber salarios de tramitación cuando hay un ERE DE EXTINCION AUTORIZADO CON 25 DIAS? no parece lógico.
Gracias
Un saludo
Tienes que dar mas datos, vamos a ver, la empresa solicito un expediente de administracion para despedir a mas de 5 trabajadores, se llego a un acuerdo de 25 dias por año trabajado, a cada trabajador le pagasteis el 60% en cheque, los 5 dias que excedian de los 20 de tope, y remitisteis a los trabajadores para que fueran al fogasa, pero ahy cosas que no cuadran, cuando se solicita un expediente de regulacion de empleo no hay que pagar los 15 dias de preaviso, mucho me temo que la empresa no presento ningun expediente administrativo y que los despidos al tener caracter colectivo por el numero de las extinciones y al no poner el 100% de la indeminzacion a disposicion del trabajador, se declaro improcedente, de todas maneras si tienes mas datos cuelgalos, por que si no es dificil contestarte.
resumo de nuevo que entre tantos datos nos perdemos.
La empresa tiene 11 trab.
Tiene un ERE de extincion autorizado a fecha 14-04.
En el ERE se pactaron 25 dias de indemnizacion.
La empresa no tiene liquidez para pagar a todos esos 25 dias y luego solicitar al FOGASA (el 40% sobre 20 dias).
Van a ir extinguiendose los contratos pagando el 60% (sobre los 20 dias) 5 dias pactados.
No se paga preaviso, se les preavisa con 15 dias y durante ese tiempo disfrutan los dias de vac pendientes de este año en curso.
No se si son datos suficientes.
Gracias por tu atención y ayuda.
Un saludo
Valeri:
Creo que se ha hecho lo correcto, es decir pagar 12 dias por año y notificar que pueden cobrar 8 dias por año del Fogasa, si lo solicitan.
Si alguien no quiere firmar se le transfiere a su cuenta en el banco.
La empresa paga 17 dias, el 60% esos 5 dias pactados en el ERE.
Mi tema era preguntar la forma de proceder si no quieren firmar la carta y recoger el finiquito. Como se procede en estos casos.
Gracias
Un saludo
Los sindicatos estan diciendo a los trabajadores que FOGASA no les va a pagar y si les paga les pagará solo 3 dias de indemnizacion, que no es el 40% sobre indemnizaciones de 20 dias.
Estan todos los trabajadores pensando que la empresa les quiere estafar.
Si me podeis aclarar.
Gracias
Un saludo
Los trabajadores dicen que no van a firmar una carta que diga que la empresa para el 60% 5 dias y 40% FOGASA porque dicen que FOGASA luego solo si les paga, que seguramente no, van a cobrar 3 dias.
Ayuda por favor.
Gracias
Tengo una pequeña duda que espero alguien me pueda resolverla, ni siquiera sé si es el foro correcto. Me despidieron en febrero del 2010 después de 25 años por un ERE por causas objetivas (una empresa con beneficios) y me indemnizaron con 45 días por un ERE por causas objetivos (una empresa con beneficios). El caso es que tengo que hacer la declaración de la renta y no sé si se tiene que declarar esa indemnización. ¿Me podéis decir algo?.Gracias
En estos temas tengo más dudas, pero en mi opinión, siendo la indemnización de un despido por causas objetivas de 20 días por año, la cantidad correspondiente a esos días no se declararía, pero el resto si.
SALUDOS.