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De todas formas, me parece que ese párrafo debe tener una errata, y se refiere a la desobediencia del 634, caso en que si era necesario un previo requerimiento. El 618 no necesita de previo requerimiento, entiendo yo, porque el bien jurídico vulnerado no es el acatamiento de las resoluciones judiciales, sino el interés de los hijos.
Es decir, no se castiga, puramente, una desobediencia, por sí misma, sino el perjuicio que ella causa a los menores en cuyo interés se han establecido unas obligaciones.
No sé si me explico.
de todas formas, mira lo que se dice al principio del párrafo que citas: "Ha sido a partir de la Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre, cuando se establece un tipo penal que castigue directamente, entre otras conductas y sin necesidad de previo requerimiento en vía civil, las infracciones a las disposiciones relativas al régimen de visitas de una resolución judicial"
Es decir, no se castiga, puramente, una desobediencia, por sí misma, sino el perjuicio que ella causa a los menores en cuyo interés se han establecido unas obligaciones.
No sé si me explico.
de todas formas, mira lo que se dice al principio del párrafo que citas: "Ha sido a partir de la Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre, cuando se establece un tipo penal que castigue directamente, entre otras conductas y sin necesidad de previo requerimiento en vía civil, las infracciones a las disposiciones relativas al régimen de visitas de una resolución judicial"
Bueno, me parece que existe Jurisprudencia al respecto que ya no establece como requisito el previo requerimiento de cumplimiento, pues se entiende que el conocimiento de la Sentencia o del Auto de Medidas, su contenido, implica el conocimiento de la obligación de cumplirlo y las consecuencias del incumplimiento.
Millones de gracias, Anafer por tan interesantes aportaciones, sin duda nos serán de gran ayuda.
Pero me llama la atención una cosa, justo la última frase de todo lo que expones, fíjate:
"...siendo en base a este art. 618.2 CP cuando puede castigarse penalmente el incumplimiento de un régimen de visitas, pues hasta entonces solo era sancionable penalmente como desobediencia leve prevista en el art. 634 CP, *si tal incumplimiento implica además el de un requerimiento judicial realizado al denunciado por la jurisdicción civil*.
¿Esa última frase quiere acaso decir que para aplicar el art. 618.2 no sólo se tiene que haber incumplido el régimen de visitas, sino que también se tiene que incumplir un requerimiento judicial que se le haga al denunciado (en este caso a la madre) por vía civil?
Es que si así fuera, el hecho de que la madre de nuestro caso le diga al padre que no se lleva a los niños, y éste se da la vuelta y se va (no sin antes haberle dado un bofetón, eso sí), carecería de responsabilidad penal en tanto que ni siquiera se le ha hecho llegar a la madre ningún requerimiento judicial por vía civil ni nada por el estilo.
¿Cómo lo ves?
Pero me llama la atención una cosa, justo la última frase de todo lo que expones, fíjate:
"...siendo en base a este art. 618.2 CP cuando puede castigarse penalmente el incumplimiento de un régimen de visitas, pues hasta entonces solo era sancionable penalmente como desobediencia leve prevista en el art. 634 CP, *si tal incumplimiento implica además el de un requerimiento judicial realizado al denunciado por la jurisdicción civil*.
¿Esa última frase quiere acaso decir que para aplicar el art. 618.2 no sólo se tiene que haber incumplido el régimen de visitas, sino que también se tiene que incumplir un requerimiento judicial que se le haga al denunciado (en este caso a la madre) por vía civil?
Es que si así fuera, el hecho de que la madre de nuestro caso le diga al padre que no se lleva a los niños, y éste se da la vuelta y se va (no sin antes haberle dado un bofetón, eso sí), carecería de responsabilidad penal en tanto que ni siquiera se le ha hecho llegar a la madre ningún requerimiento judicial por vía civil ni nada por el estilo.
¿Cómo lo ves?
SAP Castellón 28/04/05:
SEGUNDO.- Con anterioridad a la actual redacción del art. 622 CP, modificado por la Ley Orgánica 9/2002, de 10 de diciembre, venía siendo criterio mayoritario entre las diferentes Audiencias Provinciales que la conducta de quien ostentando la guarda y cuidado de un hijo impedía al otro progenitor el régimen de visitas establecido en la correspondiente resolución civil no era constitutiva de la falta prevista en la referida disposición legal.
Dicha LO 9/2002, sobre sustracción de menores, dio nueva redacción al art. 622 castigando "a los padres que sin llegar a incurrir en delito contra las relaciones familiares o, en su caso, de desobediencia infringiesen el régimen de custodia de sus hijos menores establecido por la autoridad judicial o administrativa" ; resaltando en ese sentido la Exposición de Motivos de la citada Ley que la protección de los intereses del menor había definido una línea de actuación primordial a la hora de legislar en España, especialmente en aquellas cuestiones relacionadas con su guarda y cuidado, tratando con ello de evitar, en lo posible, los efectos perjudiciales que en supuestos de crisis familiares puedan ocasionarles determinadas actuaciones de sus progenitores. Ahora bien, la finalidad de la mencionada Ley no se refiere propiamente al régimen de visitas sino a los supuestos de sustracción o de negativa a restituir al menor por parte de uno de los progenitores, cuando las facultades inherentes al cuidado del menor han sido atribuidas legalmente al otro progenitor o alguna persona o institución en interés del menor, supuestos en los que es necesario prever una respuestas penal adecuada, distinta del delito de desobediencia genérico, así como prever medidas cautelares en el ámbito civil que eviten las sustracciones o retenciones ilícitas de menores. En realidad tal reforma no ha modificado el ámbito de aplicación de la infracción, que sigue limitada a las medidas sobre guarda y cuidado de menores, sin referirse al régimen de visitas del art. 94 CC.
Ha sido a partir de la Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre, cuando se establece un tipo penal que castigue directamente, entre otras conductas y sin necesidad de previo requerimiento en vía civil, las infracciones a las disposiciones relativas al régimen de visitas de una resolución judicial, habiendo entrado en vigor el 1 de octubre de 2004 la nueva redacción del apartado segundo del art. 618 CP que castiga al que "incumpliere obligaciones familiares establecidas en convenio judicialmente aprobado o resolución judicial en los supuestos de separación legal, divorcio, declaración de nulidad del matrimonio, proceso de filiación o proceso de alimentos a favor de sus hijos, que no constituye delito" , siendo en base a este art. 618.2 CP cuando puede castigarse penalmente el incumplimiento de un régimen de visitas, pues hasta entonces solo era sancionable penalmente como desobediencia leve prevista en el art. 634 CP, si tal incumplimiento implica además el de un requerimiento judicial realizado al denunciado por la jurisdicción civil.
SEGUNDO.- Con anterioridad a la actual redacción del art. 622 CP, modificado por la Ley Orgánica 9/2002, de 10 de diciembre, venía siendo criterio mayoritario entre las diferentes Audiencias Provinciales que la conducta de quien ostentando la guarda y cuidado de un hijo impedía al otro progenitor el régimen de visitas establecido en la correspondiente resolución civil no era constitutiva de la falta prevista en la referida disposición legal.
Dicha LO 9/2002, sobre sustracción de menores, dio nueva redacción al art. 622 castigando "a los padres que sin llegar a incurrir en delito contra las relaciones familiares o, en su caso, de desobediencia infringiesen el régimen de custodia de sus hijos menores establecido por la autoridad judicial o administrativa" ; resaltando en ese sentido la Exposición de Motivos de la citada Ley que la protección de los intereses del menor había definido una línea de actuación primordial a la hora de legislar en España, especialmente en aquellas cuestiones relacionadas con su guarda y cuidado, tratando con ello de evitar, en lo posible, los efectos perjudiciales que en supuestos de crisis familiares puedan ocasionarles determinadas actuaciones de sus progenitores. Ahora bien, la finalidad de la mencionada Ley no se refiere propiamente al régimen de visitas sino a los supuestos de sustracción o de negativa a restituir al menor por parte de uno de los progenitores, cuando las facultades inherentes al cuidado del menor han sido atribuidas legalmente al otro progenitor o alguna persona o institución en interés del menor, supuestos en los que es necesario prever una respuestas penal adecuada, distinta del delito de desobediencia genérico, así como prever medidas cautelares en el ámbito civil que eviten las sustracciones o retenciones ilícitas de menores. En realidad tal reforma no ha modificado el ámbito de aplicación de la infracción, que sigue limitada a las medidas sobre guarda y cuidado de menores, sin referirse al régimen de visitas del art. 94 CC.
Ha sido a partir de la Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre, cuando se establece un tipo penal que castigue directamente, entre otras conductas y sin necesidad de previo requerimiento en vía civil, las infracciones a las disposiciones relativas al régimen de visitas de una resolución judicial, habiendo entrado en vigor el 1 de octubre de 2004 la nueva redacción del apartado segundo del art. 618 CP que castiga al que "incumpliere obligaciones familiares establecidas en convenio judicialmente aprobado o resolución judicial en los supuestos de separación legal, divorcio, declaración de nulidad del matrimonio, proceso de filiación o proceso de alimentos a favor de sus hijos, que no constituye delito" , siendo en base a este art. 618.2 CP cuando puede castigarse penalmente el incumplimiento de un régimen de visitas, pues hasta entonces solo era sancionable penalmente como desobediencia leve prevista en el art. 634 CP, si tal incumplimiento implica además el de un requerimiento judicial realizado al denunciado por la jurisdicción civil.
Nos encontramos conforme al contenido de los artículos 90 y 103 del Código Civil, con dos conceptos bien diferenciados, uno, la "custodia" de los hijos, entendida como determinación de la persona a cuyo cuidado haya de quedar los hijos, y otro, el comúnmente entendido como "régimen de visitas", que comprende tanto la comunicación como estancia de los hijos con el progenitor que no viva con ellos. Ocurrido el incumplimiento de lo acordado por decisión judicial, habrá de examinarse la naturaleza de lo incumplido, es decir, si afecta a la custodia, o al régimen de visitas. En el primer caso -custodia- la protección penal deriva del artículo 622 del Código Penal - no modificado por Ley Orgánica 15/2003 de 25 de noviembre, mientras que el régimen de visitas tendría su protección penal en el artículo 634 de igual texto sustantivo, siendo el dolo específico del artículo 622 del Código Penal alterar la persona a cuyo cuidado están los hijos, y el correspondiente al artículo 634, incumplir el orden establecido para posibilitar que los hijos mantengan y en definitiva se fomenten, las relaciones paterno-filiales. (s.A.P. Jaén 2 feb. 04).
Conforme a esta tesis que mantiene la mayor parte de las Audiencias Provinciales, el comportamiento de la denunciada no podría ser sancionado por la falta de que ha sido acusado, la prevista en el art. 622 C. penal, por exigencias de respeto al principio de legalidad (arts. 9.3 C.E. y 4.1 C. penal). Distinto sería si el precepto invocado hubiera sido el 618.2, que sanciona el incumplimiento de obligaciones familiares establecidas en convenio o resolución judicial, modificado por la L.O. 15/2003, de 25 de noviembre, de reforma del Código penal, en el que podría tener cabida la conducta enjuiciada en este proceso, sin necesidad de requerimiento judicial previo que acuse la desobediencia, al tratarse de un tipo delictivo novedoso ajeno a la desobediencia; sin que quepa apreciar homogeneidad entre el art. 622 aplicado y el 618.2, por referirse el primero a relaciones familiares derivadas de la custodia de los hijos menores y el segundo al incumplimiento genérico de obligaciones consignadas en convenio o resolución judicial dimanante de procedimiento matrimonial o de filiación o alimentos, teniendo aquel un bien jurídico más preciso y delimitado que la amplitud que conforma el primero, que impide desplazar hacia este último artículo las conductas subsumidas en aquel.
Conforme a esta tesis que mantiene la mayor parte de las Audiencias Provinciales, el comportamiento de la denunciada no podría ser sancionado por la falta de que ha sido acusado, la prevista en el art. 622 C. penal, por exigencias de respeto al principio de legalidad (arts. 9.3 C.E. y 4.1 C. penal). Distinto sería si el precepto invocado hubiera sido el 618.2, que sanciona el incumplimiento de obligaciones familiares establecidas en convenio o resolución judicial, modificado por la L.O. 15/2003, de 25 de noviembre, de reforma del Código penal, en el que podría tener cabida la conducta enjuiciada en este proceso, sin necesidad de requerimiento judicial previo que acuse la desobediencia, al tratarse de un tipo delictivo novedoso ajeno a la desobediencia; sin que quepa apreciar homogeneidad entre el art. 622 aplicado y el 618.2, por referirse el primero a relaciones familiares derivadas de la custodia de los hijos menores y el segundo al incumplimiento genérico de obligaciones consignadas en convenio o resolución judicial dimanante de procedimiento matrimonial o de filiación o alimentos, teniendo aquel un bien jurídico más preciso y delimitado que la amplitud que conforma el primero, que impide desplazar hacia este último artículo las conductas subsumidas en aquel.
SAP Alicante 10/06/05:
Los términos que emplea el precepto que se dice infringido, el art. 622 del Código penal, redactado por la Ley 9/2002, 10 diciembre, "infringiesen el régimen de custodia de sus hijos menores..." suscita polémica acerca de las conductas que merecen ser sancionadas con arreglo a él.
El criterio mayoritariamente sostenido entiende que los incumplimientos del régimen de visitas no tienen cabida en la infracción de la custodia, careciendo de tipicidad específica por este precepto esos incumplimientos, que deben ser excluidos de sus previsiones en aras del principio de legalidad que debe prevalecer en la esfera penal, de forma que las discrepancias surgidas por las violaciones de las visitas deben ser perseguidas por otros preceptos y no por este (s.A.P. Asturias 6 oct. 03; Vizcaya 30-10-03; Sevilla 28 nov. 03; Las Palmas 9 ene. 04; Jaén 2 feb. 04), especialmente, a través de la figura de la desobediencia genérica (art, 634 C. Penal) que cuenta con la dificultad de precisar la concurrencia de unos determinados requisitos -el requerimiento previo- para que la actitud renuente al cumplimiento de la orden judicial adquiera tipicidad penal, circunstancia que no concurre en este caso.
Para una mejor comprensión del citado tipo penal, habrá de acudirse a la Exposición de Motivos de la Ley Orgánica 9/2002, de 10 de diciembre, de modificación, del Código Penal, y del Código Civil, sobre sustracción de menores, y así, en la que se afirma que "en aquellos supuestos donde quien verifica la conducta de sustracción o de negativa a restituir al menor es uno de sus progenitores, cuando las facultades inherentes a la custodia del menor han sido atribuidas legalmente a otro progenitor o alguna persona o institución en interés del menor, resulta necesario prever una respuesta penal clara, distinta del delito de desobediencia genérico, así como prever medidas cautelares en el ámbito civil que eviten las sustracciones o retenciones ilícitas de menores". Desde esa perspectiva se modificó el artículo 622 C. penal que quedó con la redacción que ha respetado la última reforma del Código penal
Continúa...
Los términos que emplea el precepto que se dice infringido, el art. 622 del Código penal, redactado por la Ley 9/2002, 10 diciembre, "infringiesen el régimen de custodia de sus hijos menores..." suscita polémica acerca de las conductas que merecen ser sancionadas con arreglo a él.
El criterio mayoritariamente sostenido entiende que los incumplimientos del régimen de visitas no tienen cabida en la infracción de la custodia, careciendo de tipicidad específica por este precepto esos incumplimientos, que deben ser excluidos de sus previsiones en aras del principio de legalidad que debe prevalecer en la esfera penal, de forma que las discrepancias surgidas por las violaciones de las visitas deben ser perseguidas por otros preceptos y no por este (s.A.P. Asturias 6 oct. 03; Vizcaya 30-10-03; Sevilla 28 nov. 03; Las Palmas 9 ene. 04; Jaén 2 feb. 04), especialmente, a través de la figura de la desobediencia genérica (art, 634 C. Penal) que cuenta con la dificultad de precisar la concurrencia de unos determinados requisitos -el requerimiento previo- para que la actitud renuente al cumplimiento de la orden judicial adquiera tipicidad penal, circunstancia que no concurre en este caso.
Para una mejor comprensión del citado tipo penal, habrá de acudirse a la Exposición de Motivos de la Ley Orgánica 9/2002, de 10 de diciembre, de modificación, del Código Penal, y del Código Civil, sobre sustracción de menores, y así, en la que se afirma que "en aquellos supuestos donde quien verifica la conducta de sustracción o de negativa a restituir al menor es uno de sus progenitores, cuando las facultades inherentes a la custodia del menor han sido atribuidas legalmente a otro progenitor o alguna persona o institución en interés del menor, resulta necesario prever una respuesta penal clara, distinta del delito de desobediencia genérico, así como prever medidas cautelares en el ámbito civil que eviten las sustracciones o retenciones ilícitas de menores". Desde esa perspectiva se modificó el artículo 622 C. penal que quedó con la redacción que ha respetado la última reforma del Código penal
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Bueno, Maica, ya estoy aquí:
SAP Barcelona 20/05/05:
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Alega el recurrente que el hecho imputado no resulta típico.
Esta Sala viene manteniendo, que conductas como las que nos ocupa no configuran la falta del art. 622 C.P. Este artículo sanciona infracciones leves del régimen de custodia establecido en resolución judicial, en procesos de familia, pero no sanciona el incumplimiento, por parte del progenitor que tiene atribuida la custodia del menor, del régimen de visitas establecido en favor del otro progenitor. No sólo el precepto resulta claro, ya que habla de infracciones del régimen de custodia, sino que ello se desprende claramente de la Exposición de motivos de la L.O. 9/2002, que es la que dió al precepto la redacción vigente.
SAP Barcelona 20/05/05:
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Alega el recurrente que el hecho imputado no resulta típico.
Esta Sala viene manteniendo, que conductas como las que nos ocupa no configuran la falta del art. 622 C.P. Este artículo sanciona infracciones leves del régimen de custodia establecido en resolución judicial, en procesos de familia, pero no sanciona el incumplimiento, por parte del progenitor que tiene atribuida la custodia del menor, del régimen de visitas establecido en favor del otro progenitor. No sólo el precepto resulta claro, ya que habla de infracciones del régimen de custodia, sino que ello se desprende claramente de la Exposición de motivos de la L.O. 9/2002, que es la que dió al precepto la redacción vigente.
Efectivamente, Maica, el derecho práctico es lo que tiene... Y como ya dije algún día atrás, todo depende de a quien defiendas. La verdad, esto sería más sencillo si tuviera que adoptar la postura de abogado defensor de uno o de otro, pero debiendo actuar de juez, con lo que ellos son...
Bueno, gracias Maica una vez más
Bueno, gracias Maica una vez más
Ah, por cierto, si haces alusion al planteamiento de la cuestion, alega que es por discriminacion por razon de sexo, que vulneraria el articulo 14 de la CE. A tu profesor, si es magistrado, no le sonara a chino mandarin, porque hay muchas interpuestas por esta razon y pendientes de resolver. Un saludo.
De nada, en cualquier caso, hagas lo que hagas te aconsejo que estas seguro en lo que defiendes. Tu profesor sabe que eres estudiante, y si es magistrado sabra a ciencia cierta que a veces el derecho es asi. Podrias ponerle todas las teorias y luego razonar por qué te decantas por una o por otra. Si le pones lo de la cuestion de inconstitucionalidad, ya lo flipara. Pero de eso se trata el derecho practico, de defender tu postura hasta las ultimas consecuencias. Dile a tu profesor que si no te pone una matricula desde este foro le hacemos un corte de mangas, jajaja. :)
Pues si... un 10 ó un 11 me van a poner si empiezo a tirar de jurisprudencia, que precisamente no escasea...
Pero claro, el problema es que, como suele ser habitual, la jurisprudencia es ambigua con un mismo tema, y lo mismo vemos que aplican un artículo, que te aplican otro.
Al principio (después de haber pensado incluso en el 225 bis para el padre) era partidario de aplicar el 622 a ambos, pero con la inestimable colaboración de Zaje y la jurisprudencia que nos ha aportado, vemos que no sería del todo correcto esta interpretación.
Pero por otro lado, Maica se reafirma en la aplicación del 622 con otra sentencia que le da la razón.
En fin... la "magia" del Derecho Penal, de la jurisprudencia y de la madre que los parió.
Si no me vuelvo loco antes, el miércoles por la tarde tendré que haberme decidido y entregar el caso, hasta entonces intentaré averiguar qué criterio es el que se aplica en Murcia, pues es allí donde estudio y donde trabaja el magistrado que tuvo este caso y que me da las clases prácticas (un tipo muy amable, pero con una mala leche para poner los casos...)
De cualquier manera, muchísimas gracias a todos por vuestra valiosísima colaboración, y sigo abierto a cualquier anotación, opinión... el tema sigue "caliente"
Pero claro, el problema es que, como suele ser habitual, la jurisprudencia es ambigua con un mismo tema, y lo mismo vemos que aplican un artículo, que te aplican otro.
Al principio (después de haber pensado incluso en el 225 bis para el padre) era partidario de aplicar el 622 a ambos, pero con la inestimable colaboración de Zaje y la jurisprudencia que nos ha aportado, vemos que no sería del todo correcto esta interpretación.
Pero por otro lado, Maica se reafirma en la aplicación del 622 con otra sentencia que le da la razón.
En fin... la "magia" del Derecho Penal, de la jurisprudencia y de la madre que los parió.
Si no me vuelvo loco antes, el miércoles por la tarde tendré que haberme decidido y entregar el caso, hasta entonces intentaré averiguar qué criterio es el que se aplica en Murcia, pues es allí donde estudio y donde trabaja el magistrado que tuvo este caso y que me da las clases prácticas (un tipo muy amable, pero con una mala leche para poner los casos...)
De cualquier manera, muchísimas gracias a todos por vuestra valiosísima colaboración, y sigo abierto a cualquier anotación, opinión... el tema sigue "caliente"
Ya, Data, por eso he puesto que en todo lo que la modificacion introducida por la ley de violencia domestica contraviniera mi calificacion solicitaria al juzgado el planteamiento de una cuestion de inconstitucionalidad.
Si al final el estudiante nimpondo resolviera el caso asi, tendria que poner esto en la hoja de resolucion, para que el profesor lo tuviera en cuenta (es decir, que no se ha equivocado en la calificacion, sino que considera inconstitucional la normativa aplicable).
Si al final el estudiante nimpondo resolviera el caso asi, tendria que poner esto en la hoja de resolucion, para que el profesor lo tuviera en cuenta (es decir, que no se ha equivocado en la calificacion, sino que considera inconstitucional la normativa aplicable).
