Y a propósito del consumo

María José García Becedas
Secretario Judicial del Juzgado de lo Penal de Plasencia

(Aplicación a dicha materia de los preceptos que resultan de la Ley General de Defensa de los Consumidores y Usuarios; Código Civil; Directiva 1.999/44/CE sobre determinados aspectos de la venta y los bienes de consumo; Ley 22/94 sobre responsabilidad por productos defectuosos; Directiva 2.000/31/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 8 de Junio de 2.000 que regula determinados aspectos jurídicos de los servicios de la sociedad de información, en particular el comercio electrónico en el mercado interior; la Ley 34/2.002, de 11 de Julio, de Servicios de la Sociedad de la Información y de Comercio Electrónico; y la L.E.C.).

A propósito de la tutela que merecen los derechos de los consumidores y usuarios -a la postre todos y cada uno de nosotros- en nuestro ordenamiento jurídico, y reflexionando sobre algunas cuestiones prácticas que se desprenden de la lectura de la ingente normativa (piénsese no sólo en las leyes dictadas por nuestro legislador, sino también en la propia normativa comunitaria, azote precisamente de nuestros propios textos legales) sobre esta materia, seguidamente se exponen a modo de cuestionario extractado una serie de planteamientos en la forma en que los mismos vienen exponiéndose en los foros cotidianos por los profesionales del ramo.

Sobre los defectos en los bienes y tutela del consumidor: el artículo 11 de la Ley General de Defensa de los Consumidores y Usuarios.

* Se plantea si el régimen legal de prestación de la garantía de buen funcionamiento desplaza el régimen general del incumplimiento previsto en los arts. 1.101 y 1.124 C.C.

El art. 11. 2 de la Ley 26/1.984 impone al productor o suministrador la obligación de prestar una garantía de buen funcionamiento de los bienes de naturaleza duradera, que deberá ser formalizada por escrito, y en la que se expresará necesariamente, entre otras circunstancias, los derechos que asisten al titular de la misma. El art. 11. 3 de la citada Ley determina con carácter imperativo el contenido mínimo de la mencionada garantía, en cuya virtud el comprador tendrá derecho a la reparación gratuita de los vicios o defectos originarios de los bienes adquiridos y de los daños por ellos ocasionados; y para el supuesto en que la reparación no fuera satisfactoria y el bien no revistiese las condiciones óptimas para cumplir el uso a que estuviese destinado, podrá optar aquel por su sustitución por otro de idénticas características o por la devolución del precio pagado.

Los arts. 1.101 y 1.124 C.C. vienen a regular en nuestro Derecho sustantivo las consecuencias del incumplimiento contractual y los efectos resolutorios por esa misma causa. Cotejados estos preceptos con la normativa específica en las ventas de bienes duraderos a consumidores y usuarios, se puede llegar a concluir cómo precisamente la norma contenida en el art. 11 de la Ley especial viene a reforzar durante el período legal de garantía la protección que dispensan al comprador las normas comunes para caso de incumplimiento.

Y ello es así porque en la adquisición de tales bienes de consumo la garantía no es prestada por el vendedor sino por el productor o fabricante del bien, de modo que durante el período de vigencia de aquella el comprador que reciba una cosa defectuosa puede accionar no sólo contra el vendedor ejercitando contra el mismo las acciones prevenidas en los arts. 1.101 y 1.124 C.C., sino también contra el productor o fabricante -ajeno en principio a la celebración del contrato de compraventa- ejercitando contra el mismo las acciones que se derivan del art. 11 de la L.G.D.C.U. Precisamente el art. 7 de dicha Ley así lo autoriza, no siéndole oponible el pacto a que vendedor y fabricante hubiesen llegado en orden a eximirse éste último de toda responsabilidad por los defectos del producto.

Para el caso de que vendedor y garante sean una misma persona el efecto jurídico producido es el del solapamiento de ambos tipos de acciones, no añadiendo el art. 11 L.G.D.C.U. en este caso ninguna protección adicional al comprador.

Y finalmente, una vez expirado el período de garantía el comprador siempre tendrá a su disposición contra el vendedor las acciones generales por incumplimiento durante el plazo de prescripción de 15 años que determina el art. 1.964 C.C.

* Los derechos mínimos que la Ley General de Defensa de los Consumidores y Usuarios reconoce al comprador de cosa defectuosa.

A tenor de lo establecido en el art. 11. 3 L.G.D.C.U. los derechos mínimos del titular de la garantía son los siguientes:

• reparación del bien: reparación de la cosa por los defectos originarios que la misma tuviere; la reparación ha de ser además gratuita (incluidos los gastos mercantiles y de transporte que ello ocasionare) y satisfactoria (en caso contrario para el comprador surge la opción de la sustitución)

• sustitución de la cosa, y

• devolución del precio (para los supuestos de bienes afectados de un defecto grave -cuando se frustre el fin del contrato- el comprador podrá optar por solicitar la sustitución de la cosa o la resolución del contrato, sin necesidad de instar previamente la reparación de los defectos; y a su vez, el consumidor que opta por la reparación puede posteriormente pedir la devolución del precio, en los casos de deficiencia, anormalidad, tardanza, resistencia, o demora excesiva del garante en realizarla, dado que la concurrencia de estas circunstancias pueden determinar la consideración de que un defecto que, en principio, no era grave, alcance la entidad suficiente para que sobre él se acomode una petición de resolución contractual).

* Diferencias existentes entre el régimen de la garantía prevista en el art. 11 de la Ley General de Defensa de los Consumidores y Usuarios, y el que resulta de la Directiva 1.999/44/CE sobre determinados aspectos de la venta y los bienes de consumo.

Las principales diferencias entre uno y otro régimen legales de garantía son las siguientes:

• En la Directiva la prestación de la garantía es voluntaria, mientras que en la L.G.D.C.U. española la misma tiene carácter obligatorio.

• El concepto de los bienes abarcado por la Directiva lo es a los "bienes de consumo", concepto éste que varía y se diferencia de los "bienes duraderos" que contempla la Ley 26/1.984.

• La Directiva exige que en la garantía comercial se especifique que la misma "no afecta a los derechos que le asisten al consumidor" con arreglo a su Derecho nacional aplicable, lo que no es preciso según la norma española.

• La Directiva permite que la garantía comercial figure por escrito o por medio de cualquier otro soporte duradero que sea accesible, en tanto que con arreglo a la normativa española aquella debe constar expresamente por escrito.

• La Directiva no prevé expresamente la regulación de un servicio post venta que por el contrario regula la L.G.D.C.U. como complemento a la garantía comercial, contemplando expresamente un adecuado servicio técnico y la existencia de repuestos durante un plazo determinado.

Sobre responsabilidad civil por daños causados por productos defectuosos.

* Noción de producto defectuoso según la Ley 22/94 sobre responsabilidad por productos defectuosos.

La propia Ley 22/94 contiene y define el concepto producto defectuoso, término éste que a efectos de la citada Ley se desmembra en dos, a saber, los de producto y defecto. El art. 2 de la Ley definió originariamente el término producto como "todo bien mueble, aun cuando se encuentre unido o incorporado a otro bien mueble o inmueble, excepto las materias primas agrarias y los productos de la caza y la pesca que no hayan sufrido transformación inicial", y dicha concepción así formulada incluía como productos el gas y la electricidad. Dicha concepción sufre una modificación con la reforma producida con la Ley 14/2.000, de 29 de Diciembre, de Medidas fiscales, administrativas y de orden social, que viene a ampliar dicho término para también comprender a las materias primas y productos de la ganadería, la caza y la pesca, y con ello adaptar la regulación legal a la Directiva 99/34/CEE. Tras la misma el concepto queda definido en los siguientes términos: "A los efectos de esta Ley, se entiende por producto todo bien mueble, aun cuando se encuentre unido o incorporado a otro bien mueble o inmueble. Se consideran producto el gas y la electricidad".

La reforma y ampliación del concepto de producto defectuoso ha supuesto la ampliación del régimen de responsabilidad a todos los productos excepción hecha de los bienes inmuebles, que siguen sin incluirse. Debe tenerse en cuenta no obstante que, la inclusión de las materias primas agrícolas, ganaderas o pecuarias dentro del ámbito de responsabilidad de la Ley de 6 de Julio de 1.994 supone un retroceso en la protección del consumidor, en tanto en cuanto los productos alimenticios quedaban afectos al sistema de imputación de responsabilidad prevenido en el art. 28 de la Ley General de Defensa de los Consumidores y Usuarios que afectaba los daños provocados por dichos bienes a criterios propios de la responsabilidad objetiva (sistema siempre más beneficioso para el perjudicado), en tanto que la Ley 22 /1.994 exige a este último la demostración del daño causado, del defecto apreciado y de la relación de causalidad entre defecto y daño.

Decíamos que el concepto producto debe ser puesto en conexión con el término defecto a efectos de la Ley de referencia. Y el art. 3 de la misma define como producto defectuoso "aquel que no ofrezca la seguridad que cabría legítimamente esperar, teniendo en cuenta todas las circunstancias, y especialmente, su presentación, el uso razonablemente previsible del mismo y el momento de su puesta en circulación. En todo caso un producto es defectuoso si no ofrece la seguridad normalmente ofrecida por los demás ejemplares de la misma serie. Un producto no podrá ser considerado defectuoso por el solo hecho de que tal producto se ponga posteriormente en circulación de forma más perfeccionada". Por lo tanto la noción de defectuosidad se circunscribe a la falta de seguridad en el producto, tal noción de defectuosidad ha de ser complementada con el contenido del RD 44/1.996, de 19 de Enero sobre seguridad general de productos.

En última instancia se hace preciso distinguir entre producto peligroso y producto inseguro: en tanto que el primero lo es en razón del fin al que el mismo está destinado o que por su composición puede generar daños para la salud o seguridad de las personas, no por ello puede ser tildado de inseguro si se adecua a las normas rectoras de su puesta en circulación en el mercado de consumo. En cualquier caso la relación entre uno y otro término resulta inescindible.

Finalmente decir que en términos doctrinales y sobre la práctica jurisprudencial más consolidada la noción de producto defectuoso se ha estructurado principalmente sobre tres defectos: defecto de fabricación (apreciable cuando el producto no se corresponda con la seguridad proporcionada por los de su misma serie -S.A.P. de Tarragona de 18 de Julio de 1.998), defecto de diseño (cuando medie un fallo en la concepción del producto -S.A.P. de Navarra de 13 de Marzo de 1.999), y defecto de información (cuando proporcione una información insuficiente, incorrecta o inexacta sobre el consumo, uso, características o manipulación del producto -S.A.P. de Zaragoza de 16 de Diciembre de 1.996).

* Daños que se pueden alegar tomando como base dicha Ley (ámbito de cobertura de la Ley 22/1.994).

Pueden ser alegados como daños a efectos de la Ley de responsabilidad civil por los daños causados por productos defectuosos la muerte y las lesiones personales, así como los daños causados en cosas distintas del propio producto defectuoso siempre que la cosa dañada se halle objetivamente destinada al uso o consumo privados y en tal concepto haya sido principalmente utilizada por el perjudicado. Los daños y perjuicios, incluidos los morales, quedan no obstante excluidos, debiendo ser los mismos resarcidos con arreglo a las disposiciones de la legislación civil común.

Según el art. 10. 3 de la citada Ley quedan excluidos de la misma los daños causados por accidentes nucleares, siempre que los mismos se encuentren cubiertos por Convenios Internacionales ratificados por los estados miembros de la Unión Europea.

* Compatibilidad con la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios.

El exámen de la compatibilidad en el ejercicio de las acciones derivadas de la Ley 26/84, de 19 de Julio y la Ley 22/1.994, de 6 de Julio pasa necesariamente por la ubicación de ambas en el sistema regulador de la protección del individuo en relación con el incremento de actividades peligrosas, y en suma, en el marco de la objetivización de la responsabilidad por riesgo derivada de dichas actividades. El principio de especialidad marca igualmente las relaciones entre una y otra norma, predicable ello precisamente de la Ley 22/1.994 con respecto a la Ley 26/1.984. Y en cuanto al concreto ejercicio de acciones la Ley de responsabilidad civil por los daños causados por productos defectuosos explicita la noción de defecto que precisamente no se contiene en el art. 28 de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios, si bien en cuanto a la concreta protección del consumidor la Ley 22/94 supone el retroceso de remitir a los productos alimenticios al sistema de prueba por el perjudicado del daño, el defecto y la concurrencia de relación de causalidad entre ambos frente al de imputación de responsabilidad objetiva establecido en el art. 28 de la Ley 26/84.

Sobre la tutela jurisdiccional de los consumidores y usuarios.

* Materias en que la L.E.C. 2.000 instaura los instrumentos o mecanismos para la tutela jurisdiccional de los consumidores y usuarios.

La nueva L.E.C. contempla la regulación de los intereses colectivos y difusos, no contemplada hasta el momento por nuestro ordenamiento procesal, y lo hace a través de la disposición contenida en el art. 11 sobre la legitimación para la defensa de los derechos e intereses de consumidores y usuarios.

La Ley 1/2.000 otorga carta de naturaleza procesal a la protección ante los Tribunales de los derechos e intereses de los consumidores, si bien su alcance se estima aún restrictivo. El art. 11 L.E.C. se refiere a la legitimación, y en los arts. 6 y 7 sobre la capacidad para ser parte y la comparecencia en juicio y representación (capacidad procesal), en el art. 15 sobre la publicidad e intervención en procesos para la protección de derechos e intereses colectivos y difusos de consumidores y usuarios, para la protección de sus derechos e intereses en procesos promovidos por asociaciones o entidades, en el art. 78. 4 sobre la procedencia de la acumulación de procesos en el ejercicio de este tipo de acciones, en el art. 221 sobre los efectos que habrán de tener las sentencias dictadas en este tipo de procesos, en el art. 256. 6 sobre petición de diligencias preliminares al objeto de concretar a los integrantes del grupo de afectados, así como en el art. 519 sobre la acción ejecutiva de los consumidores, se contemplan normas procesales de particular aplicación en esta materia.

* Legitimación para demandar en juicio la defensa de los intereses difusos (de perjuicios por un hecho dañoso indeterminado o de difícil determinación), e intervención de los particulares para la defensa de sus derechos.

En la concreción de las diversas situaciones jurídico-subjetivas materiales deben ser diferenciados los intereses supraindividuales (colectivos o difusos, según lo sean de una categoría o comunidad de sujetos determinada o fácilmente determinables, en el primer caso, o indeterminada, en el segundo) de los consumidores, de los derechos individuales de particulares consumidores (aunque existan en número plural, y que también pueden estar determinados o indeterminados). Dicha precisión se aprecia de importancia toda vez que la L.E.C. no ha previsto estos dos tipos de situaciones jurídicas plurisubjetivas. La Ley ha incorporado la terminología de los intereses colectivos y difusos a su texto, y ha diferenciado entre intereses colectivos y difusos, pero no ha determinado la diferencia que debe establecerse entre este género de los intereses supraindividuales y los derechos individuales pero plurales y conexos.

La regulación de la legitimación en materia de defensa de los derechos de los consumidores y usuarios se contiene en el art. 11 L.E.C. El art. 11. 1 tras contemplar expresamente la legitimación individual de los perjudicados (consumidores), atribuye a las asociaciones de consumidores y usuarios la legitimación para la defensa de los derechos e intereses de sus asociados y de la asociación, así como los intereses generales de los consumidores y usuarios. Con ello la Ley 1/2.000, en línea con el Derecho europeo continental y siguiendo las Directivas comunitarias dictadas en materia de protección de los intereses de los consumidores, otorga la legitimación para la defensa de los intereses colectivos y difusos de los consumidores a las asociaciones. El precepto indicado permite la actuación procesal de una asociación u organización de consumidores y usuarios tanto en defensa de un derecho de la propia asociación, como de un derecho individual, específico y privativo, de un asociado, así como de los llamados por la Ley intereses generales que constituyen en realidad los intereses colectivos o difusos; es éste último y tercer supuesto el que constituye un auténtico caso de legitimación de la asociación, fundada en el objeto social o finalidad asociativa propia de tales asociaciones.

En los apartados 2 y 3 del art. 11 L.E.C. se contiene la legitimación para los casos de defensa de los derechos individuales plurales de consumidores y usuarios, es decir, de quienes han sufrido un perjuicio material consumado, personal o patrimonial, como consecuencia de haber consumido un producto o contratado o usado un servicio. Esto es, cuando los perjudicados son determinados o determinables, la legitimación se concede por la Ley a las asociaciones, junto a otra serie de entidades, y cuando los perjudicados son indeterminados o de difícil determinación, la legitimación se otorga exclusivamente a las asociaciones.

De otra parte la L.E.C. alude también en su articulado a la figura del "grupo de afectados" entre los legitimados para la defensa de los derechos e intereses de los consumidores y usuarios. Ha de tenerse en cuenta a efectos prácticos que tal grupo es concebido como un ente sin personalidad, y que como tal carece de capacidad para ser parte.

* Cosa juzgada en los procesos de consumidores y usuarios según la nueva L.E.C.

El art. 221 L.E.C. contiene los principios que resultarán de aplicación en las sentencias dictadas en los procesos promovidos por asociaciones de consumidores o usuarios. Y en materia de cosa juzgada se contienen los principios que sean de aplicación en el art. 222 iniciándose el mismo con la genérica regla de exclusión, en virtud de la cosa juzgada de las sentencias firmes, de ulterior proceso cuyo objeto sea idéntico al del proceso en que aquella fue dictada. La regla 2ª del art. 221 L.E.C. establece que si, como presupuesto de la condena o como pronunciamiento principal o único, se declarara ilícita o no conforme a la ley una determinada actividad o conducta, la sentencia determinará, si conforme a la legislación de protección a los consumidores y usuarios, la declaración ha de surtir efectos procesales no limitados a quienes hayan sido partes en el proceso correspondiente; y la misma se refiere a la modulación en cada caso de los límites subjetivos (efectos ultra partes) de la cosa juzgada de las sentencias declarativas de ilicitud de una condena o cláusula contractual. Siendo esta una regla que resultará de especial aplicación a las acciones ejercitadas en materia de condiciones generales de la contratación. Además, para integrar el régimen de eficacia de la sentencia previsto en el art. 221, resulta esencial tener en cuenta lo dispuesto en el art. 222. 3 L.E.C., de acuerdo con el cual la cosa juzgada afectará además de a las propias partes del proceso y a otros sujetos que el mismo menciona, a "los sujetos, no litigantes, titulares de los derechos que fundamenten la legitimación de las partes conforme a lo previsto en el art. 11 de esta Ley". Con ello se viene a establecer que todos los sujetos (y todas sus situaciones jurídicas favorables) que tengan que ver con el objeto del proceso quedan vinculados (favorable y desfavorablemente) por lo resuelto en él, extendiéndose también a ellos la cosa juzgada, que les impide instar la tutela de sus derechos e intereses (cualquiera que sea su naturaleza y contenido) en otro proceso. Como se puede observar, el régimen de eficacia de la cosa juzgada es amplio y excesivamente expedito en esta materia.

Sobre la responsabilidad civil de los prestadores de servicios de la sociedad de información.

* Responsabilidad en punto a los prestadores de servicios de la sociedad de información según la Directiva sobre comercio electrónico.

La Directiva 2.000/31/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 8 de Junio de 2.000 regula determinados aspectos jurídicos de los servicios de la sociedad de información, en particular el comercio electrónico en el mercado interior; y a efectos de trasponer esta Directiva fue aprobada la Ley 34/2.002, de 11 de Julio, de Servicios de la Sociedad de la Información y de Comercio Electrónico. Tanto la Directiva como la Ley tienen por objeto la regulación de los servicios de la llamada "sociedad de información".

La Directiva regula la responsabilidad de los prestadores de servicios de intermediación con la pretensión de lograr una solución de equilibrio entre los intereses de estos y los de los titulares de derechos que puedan resultar perjudicados, en especial los titulares de derechos de autor. Y en línea con el Derecho alemán y francés la Directiva opta por una regulación horizontal de la responsabilidad de los prestadores de servicios de la sociedad de la información, ya que se aplica a todo tipo de actividades ilícitas cualquiera que sea el derecho o interés lesionado. La Directiva no califica la responsabilidad que regula, y de su tramitación resulta que contempla tanto la responsabilidad civil como la penal. Las reglas de responsabilidad de la Directiva parten de la distinción entre proveedores o prestadores de contenidos y prestadores de servicios de intermediación, y las reglas de responsabilidad se aplican por actividades en función de su relación con los contenidos transmitidos y sus posibilidades de control. La Directiva establece para cada actividad o función, la regla general de irresponsabilidad de los prestadores de servicios de intermediación y las excepciones a la regla general; la responsabilidad es, cuando los prestadores de servicios en línea actúan como intermediarios, excepcional, y a los perjudicados incumbe la carga de probar que los prestadores de servicios de intermediación han incurrido en responsabilidad. Por otra parte la Directiva se abstiene de determinar qué conductas son lícitas y cuáles ilícitas, de modo que la ilicitud de la conducta ha de venir dada por el Derecho de cada Estado miembro.

* Particularidades de la Ley de Servicios de la sociedad de la información respecto de la Directiva en punto a la responsabilidad de los prestadores de servicios de la sociedad de información.

El art. 13 de la L.S.S.I. regula la responsabilidad de los prestadores de servicios de la sociedad de información, y dicho precepto, a diferencia de la Directiva, no regula sólo la responsabilidad de los prestadores de servicios de intermediación, sino también la de todos los prestadores de servicios de la sociedad de la información. El artículo también distingue entre los proveedores de contenidos y los prestadores de servicios de intermediación, y así mientras que los primeros se encuentran sometidos a las reglas generales de responsabilidad, los segundos deberán estar a lo establecido en los arts. 14 a 17 de esa misma Ley. Señala el art. 13 que "los prestadores de servicios de la sociedad de la información están sujetos a la responsabilidad civil, penal y administrativa establecida con carácter general en el ordenamiento jurídico", y debe entenderse que ello es aplicable en relación a la responsabilidad por contenidos propios, y que el precepto no califica la responsabilidad en que puedan incurrir los prestadores de servicios de intermediación por contenidos ajenos. En cualquier contiene una regulación horizontal de la responsabilidad de los prestadores de servicios de intermediación por contenidos ajenos, en la que el ilícito ha de regularse y determinarse con arreglo a la ley española. Finalmente la L.S.S.I. también regula la responsabilidad de los prestadores de servicios de intermediación según actividades o funciones, y la responsabilidad de aquellos mediante el establecimiento de excepciones a la regla general de irresponsabilidad por contenidos ajenos.

* La responsabilidad de los prestadores de servicios de la sociedad de información como responsabilidad por hecho ajeno o por hecho propio.

Dicha responsabilidad, tal y como se encuentra regulada tanto en la Directiva como en la L.S.S.I. es una responsabilidad por hecho propio y ello porque la responsabilidad por el hecho ajeno surge cuando el daño deriva de información que tiene su origen en un destinatario que actúa bajo la autoridad o el control del prestador de servicios de intermediación, pero en los casos de falta de dependencia entre el prestador del servicio y el proveedor de los contenidos ilícitos y lesivos no se puede hablar de responsabilidad por el hecho ajeno. No se puede hablar de responsabilidad por culpa in vigilando, in eligendo o in educando porque la Directiva descarta la existencia de la obligación de supervisión de los datos que los prestadores de servicios intermediarios transmitan o almacenen. Además de lo anterior se exige una acción u omisión del prestador de servicios de intermediación para hacerle responsable; no basta que el mismo transmita, almacene o facilite enlaces de información ilícita, se hace preciso un comportamiento añadido del que pueda derivar su responsabilidad. Ha de existir pues relación de causalidad entre el daño y la conducta del responsable.

En el caso del prestador del servicio de almacenamiento de datos existe también responsabilidad por el hecho propio pues el mismo sólo responde si desde el principio sabía del carácter ilícito de la información o actividad del destinatario del servicio, o si una vez conocida por el mismo no la retira de inmediato.

Sobre las cláusulas abusivas y condiciones generales de la contratación.

* Diferencias en el ámbito de aplicación de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y la Ley de Condiciones Generales de la Contratación.

A diferencia de la L.C.G.C. la L.G.D.C.U. delimita su ámbito de aplicación a los contratos concertados por empresas o profesionales con consumidores o usuarios. Pese a la posterior promulgación de la Ley de condiciones generales de la contratación, el ámbito subjetivo de la Ley general para la defensa de los consumidores y usuarios no ha sufrido variación alguna (que sigue estando delimitado por la figura del "consumidor o usuario" como diferenciada de aquellos que se dedican profesionalmente a la oferta o promoción de los productos o servicios demandados por los primeros). Es la L.C.G.C. de 13 de Abril de 1.998 la que ha ampliado su ámbito de aplicación para comprender todas las relaciones contractuales entabladas entre cualquier profesional y cualquier adherente, sea persona física o jurídica, sin necesidad de que sea consumidor.

* Reacción prevista por el ordenamiento jurídico para aquellas cláusulas no negociadas individualmente por el consumidor que no reúnan los requisitos del art. 10. 1º a) L.G.D.C.U.

Dicha norma constituye un mecanismo de control meramente formal de las condiciones de contratación, tendente a garantizar el conocimiento de tales cláusulas por el consumidor-adherente. El art. 10. 1º a) y b) L.G.D.C.U. establece idénticas exigencias formales para las cláusulas o condiciones generales insertas en los contratos concertados con los consumidores. En primer lugar se exige concreción, claridad y sencillez en la redacción de las condiciones; y en segundo lugar la comprensión d e tales condiciones exige que éstas estén presentes en todo momento, de ahí la entrega de las condiciones al consumidor, bien proporcionando el texto completo de las condiciones al consumidor al insertarlas en el propio documento contractual, bien facilitándolas previa o simultáneamente a la conclusión del contrato.

Ha de tenerse en cuenta que el incumplimiento de estos requisitos no convierte a dicha cláusula en abusiva, ya que las medidas del art. 10 son medidas que tienden a favorecer la información del adherente acerca del contenido de las cláusulas, pero en sí no hacen referencia alguna al contenido concreto de las condiciones, y la cláusula abusiva se refiere precisamente al contenido concreto de las condiciones. Para caso de incumplimiento de los requisitos formales de dicho precepto se ha de estimar que caben dos soluciones, una de ellas es optar por la interpretación contra stipulatorem, y otra es entender que dichos requisitos formales nunca formaron parte del contenido del contrato. La claridad, la concreción y la sencillez constituyen requisitos formales que han de cumplir tanto las condiciones generales como las cláusulas no negociadas individualmente, de modo que su ausencia determina que la cláusula o condición en cuestión no quede incorporada al contrato; y si la cláusula o condición siendo clara posee cierta ambigüedad de modo que puede estimarse incluida, deberá ser sometida a la interpretación conforme al criterio previsto en el art. 10. 2º L.G.D.C.U. o a las reglas generales de interpretación contenidas en el art. 6 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación.

* Legitimación para instar la nulidad de la cláusula declarada abusiva, y la ineficacia de todo el contrato.

Las cláusulas abusivas se tendrán por no puestas según dispone el art. 10 bis 2º L.G.D.C.U., siendo su consecuencia jurídica la de nulidad de las mismas. En principio la sanción prevista en la Ley es la nulidad parcial de la cláusula abusiva, dejando por tanto inalterable el resto del contrato, y se trata de una nulidad de pleno derecho, absoluta, radical e imprescriptible. Y sólo el perjudicado, esto es, el consumidor puede ejercitar la acción; si bien nada obsta que dicha nulidad pueda ser apreciada de oficio dado el carácter preferentemente público del interés protegido, que no es tanto el del consumidor en concreto sino el del consumidor en general, y en última instancia el del mercado. La nulidad implica la eliminación de la cláusula del conjunto de la reglamentación, conservando validez el resto del negocio.

Y en cuanto a la nulidad de todo el contrato el art. 10 bis 2º L.G.D.C.U. dispone que "sólo cuando las cláusulas subsistentes determinen una situación no equitativa en la posición de las partes que no pueda ser subsanada podrá declarar la ineficacia del contrato". Pero de manera previa a la declaración de nulidad de todo el contrato habrá que agotar los remedios para su integración conforme a lo dispuesto en el art. 1.258 C.C., y sólo cuando no sea posible recomponer su contenido se podrá acudir a la nulidad de todo el contrato, siempre que las cláusulas subsistentes determinen un desequilibrio de las posiciones contractuales contrario a las exigencias de la buena fe. Para el supuesto de declarase la nulidad de todo el contrato como consecuencia de la constatación judicial de situación no equitativa de las posiciones contractuales, la doctrina mantiene que habrá de ser impuesta al empresario predisponente una indemnización por los daños y perjuicios que dicha nulidad ocasione al consumidor.

Sobre los derechos de los pacientes y su incidencia en la responsabilidad médica.

* Aplicación de la Ley 22/1.994 a supuestos de prestación médico-sanitaria por daños causados por productos defectuosos.

La responsabilidad civil médico sanitaria hace referencia a los daños causados en la salud de las personas con ocasión de la prestación de servicios sanitarios por parte de médicos o facultativos, y del personal sanitario en general, así como, en su caso, del centro hospitalario. Lo habitual era exigir este tipo de responsabilidad médico-sanitaria por la vía del art. 1.902 C.C. (responsabilidad extracontractual), y excepcionalmente por la vía del art. 1.101 C.C. (responsabilidad contractual). En uno u otro caso se hacía necesario que el paciente probase cumplidamente el carácter culpable y/o negligente de la actuación médica y del resto del personal interviniente, operando la inversión de la carga de la prueba para los casos de daños desproporcionados o en los supuestos de falta de información. Una vez acreditado el hecho culpable cabía incardinar la responsabilidad civil directa del centro hospitalario.

Recientemente se ha admitido la aplicación de los arts. 25, 26, 27 y 28 L.G.D.C.U. a todos esos supuestos. Jurisprudencialmente ha sido admitido (S.T.S. de 1 de Julio de 1.997) que toda persona, como destinatario final de los servicios sanitarios, es considerada como "consumidor o usuario".

En una primera fase no venía aplicándose por los tribunales la responsabilidad objetiva contenida en la L.G.D.C.U., pese a la vigencia de ésta última desde el año 1.984. La primera sentencia que así lo estima fue la S.T.S. de fecha 22 de Julio de 1.994 pese a que entre sus pronunciamientos destacan tres conclusiones que se oponían básicamente a los planteamientos doctrinales en materia de la L.G.D.C.U. De una parte, el T.S. afirmaba que el supuesto de responsabilidad contemplado en el art. 28 L.G.D.C.U. es un supuesto de responsabilidad por culpa, y no de responsabilidad objetiva (con la subsiguiente consecuencia para los perjudicados de cargar con la prueba previa de la responsabilidad civil del facultativo o sanitario interviniente); de otra parte contempla la citada normativa como de naturaleza exclusivamente administrativa; y por último concluye que, en los supuestos de responsabilidad civil hospitalaria no se puede invocar el art. 28 de la L.G.D.C.U. sino las disposiciones contenidas en los arts. 1.902 o 1.101 C.C. antes de acudir a la responsabilidad del centro basada en lo dispuesto en el art. 1.903. 4 C.C.

La S.T.S. de 1 de Julio de 1.997 vino a significar un cambio en los pronunciamientos anteriores por cuanto conceptúa ya la responsabilidad civil del art. 28 de la L.G.D.C.U. como un supuesto de responsabilidad objetiva, precisando que en tales supuestos la responsabilidad tiene una cuantía máxima, en tanto que en los casos de responsabilidad civil por culpa la cuantía económica de dicha responsabilidad viene establecida por criterios de proporcionalidad y prudencia en relación con el alcance y circunstancias del daño sufrido. Y finalmente afirma que en la aplicación de dicho precepto existen dos casos de exclusión de la responsabilidad cuales son la culpa exclusiva del paciente, y los supuestos de caso fortuito y fuerza mayor. No obstante lo anterior, tanto en la citada sentencia como en otras posteriores (SS.T.S. de 21 de Julio de 1.997, 11 de Febrero de 1.998, 6 de Mayo de 1.998) tras admitir la aplicabilidad del art. 28 L.G.D.C.U. a la responsabilidad del hospital, finalmente acababan fundamentando la responsabilidad del centro y resolviendo sobre la base de lo dispuesto en los arts. 1.902 y 1.903 C.C.

Actualmente, y tras la S.T.S. de 9 de Junio de 1.998, no sólo se aplica directamente y ex oficio el art. 28 L.G.D.C.U. sino que sobre el mismo se asienta la ratio decidendi. En este momento se estima que los servicios sanitarios están afectos al sistema de responsabilidad por hecho ajeno del art. 28 L.G.D.C.U. que es un sistema objetivo según el cual únicamente no nacería la responsabilidad si el daño estuviese precisamente causado por culpa exclusiva de la víctima. Dicha responsabilidad se viene exigiendo respecto de los centros y titulares de los centros hospitalarios, ya sean personas privadas o de naturaleza pública. Se trata pues de un sistema de responsabilidad de enorme ventajas para la víctima pues resulta de aplicación no sólo en los casos de muy difícil prueba de determinación de la responsabilidad civil del sanitario, sino para los casos de actuación correcta o diligente de los mismos.

* Aplicación de los arts. 28. 1 y el art. 28. 2 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios a los daños causados a pacientes en la sanidad privada.

En materia de sanidad privada la regla general es la exoneración de responsabilidad por los riesgos de desarrollo de enfermedades desconocidas por la Ciencia o por la técnica, excepto en los casos derivados del consumo de medicamentos donde se incluyen también la sangre y los productos hemoderivados.

Cuando la prestación sanitaria se produce en el ámbito de la sanidad privada, en el ámbito de desarrollo de enfermedades desconocidas para el estado de la Ciencia y de la Técnica, con ocasión del suministro de medicamentos, la institución que resulte responsable, aun en los casos de fuerza mayor, no podrá invocar tal causa como exoneratoria de responsabilidad en virtud de lo establecido en el art. 6. 3 de la Ley 22/1.994.

* Aplicación de los arts. 28. 1 y 28. 2 de la L.G.D.C.U. a los daños que sufren los pacientes de servicio sanitario en la sanidad pública.

El art. 106. 2 C.E. establece el derecho de los particulares a ser indemnizados por toda lesión que sufran en sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la citada lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos.

En materia de responsabilidad patrimonial del Estado rige la L.R.J.A.P. y P.A.C. de 1.999, cuyo art. 139 contiene el principio general de responsabilidad para los casos de lesión que sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, y el art. 141. 1 añade que "no serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la Ciencia o de la técnica existentes en el momento de producción de aquellos".

Las normas de responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas y los supuestos comprendidos en el art. 28 L.G.D.C.U. constituyen supuestos de responsabilidad objetivada, aunque en el ámbito de los riesgos de desarrollo de enfermedades desconocidas para el estado de la Ciencia y de la Técnica, con ocasión del suministro de medicamentos, la L.R.J.P.A.yP.A.C. exonera a la Administración de toda responsabilidad cuando la prestación sanitaria se produce en el ámbito o con intervención de la sanidad pública, siempre que se trate de un supuesto de fuerza mayor y no sea caso fortuito.