Violencia de género y necesidad o no de elemento subjetivo específico de dominación. Jurisprudencia y legislación reciente

María Jesús Muñoz Company

Abogado Fiscal Sustituta adscrita a la Fiscalía de la Audiencia Provincial de Alicante

Profesora Asociada del Departamento de Fundamentos del Orden Jurídico y Constitucional de la Universidad de Murcia

Criminóloga

Mail:maramu43@gmail.com

SUMARIO:

1.- INTRODUCCIÓN.

2.- VIOLENCIA DE GÉNERO SEGÚN LA LEY ORGÁNICA 1/2014 Y EL CONVENIO DE ESTAMBUL DE 2011. AGRAVANTE “POR RAZONES DE GÉNERO” DE LA LEY ORGÁNICA 1/2015.

3.- ELEMENTO SUBJETIVO DE DOMINACIÓN: POSICIONES A FAVOR Y EN CONTRA. CONSECUENCIAS PRÁCTICAS.

4.- ANÁLISIS DE LA JURISPRUDENCIA RECIENTE. ESPECIAL REFERENCIA A LA STS 856/2014.

5.- CONCLUSIONES.

BIBLIOGRAFÍA.

RESUMEN: La violencia de género sigue siendo uno de los problemas de más difícil solución jurídica en nuestros días. A pesar de los importantes avances legislativos y en el resto de ámbitos (médicos, educacionales, sociales, psicológicos, policiales y judiciales), tanto en nuestro ordenamiento interno como en el europeo, las cifras de víctimas no disminuyen. A ello se une el hecho de que en el ámbito judicial (y doctrinal), hasta el momento, no existe acuerdo en sí es necesario o no que concurra un elemento subjetivo de dominación y/o subyugación del agresor, (pareja o expareja) sobre la víctima, que demuestre que actúa guiado por una voluntad individual de mantenimiento de una situación de dominación sobre aquella, colocándola en un rol de inferioridad. El Tribunal Supremo, en Sentencia de 26 de diciembre de 2014 (STS 856/2014) ha establecido un criterio objetivo, sin que haya que acudir ya a ningún ánimo ni intencionalidad específico. A pesar de ello, veremos cómo las Audiencias Provinciales, como la murciana, que mantenían la necesidad de ese ánimo específico, lo siguen exigiendo.

ABSTRACT: Gender-based violence continues being a very difficult legal issue to resolve nowadays. Despite the significant progress made on both National and European levels in terms of legislation and other fields (medical, educational, social, psychological, law enforcement and legal), the number of victims remains high. This is compounded by the fact that, up to this date, there is no legal (and doctrinal) interpreting consensus on whether it is necessary (or not) to consider the existence of a subjective dominance or subjugation feeling on behalf of the aggressor (partner or ex-partner) towards the victim that would prove his/her personal will to perpetuate a situation of dominance on the victim, thus placing the latter in a position of inferiority. In its ruling on December 26th, 2014 (STS 856/2014), the Supreme Court established an objective criterion that no longer requires to allege any specific intention or intentionality. Nonetheless, we shall see how provincial courts like that of Murcia –which insisted on the need to prove this specific intention- continue to require it.

PALABRAS CLAVE: Violencia de género. Tolerancia cero. Dominación. Víctimas. Patrones culturales. Entorno objetivo.

KEYWORDS: Gender-based violence. Zero tolerance. Domination. Victims. Cultural patterns. Objective environment.

1.- INTRODUCCIÓN.

Según el Ministerio de Sanidad, Servicios Sociales e Igualdad, a fecha de 22 de junio de 2015, son 15 las mujeres que han fallecido a manos de sus maridos, parejas o exparejas, siendo 12 de ellas españolas, al igual que sus agresores. Estas víctimas han dejado 19 menores huérfanos por violencia de género. El año 2014 se cerró con 54 víctimas mortales, de las que sólo 17 habían presentado denuncia y sólo 4 de ellas tenían orden de protección en vigor¹, siendo 41 los menores que quedaron huérfanos. En el año 2013, según el Observatorio contra la Violencia Doméstica y de Género², se instruyeron un total de 130.270 delitos relacionados con violencia sobre la mujer (lesiones, quebrantamientos, homicidios, abortos, contra la libertad e indemnidad sexual, etc…). Con estos datos, es evidente que el problema de la violencia de género sigue siendo uno de los más importantes a los que se enfrenta la sociedad española, a pesar de todos los avances que, desde la Ley Orgánica 3/1989 de actualización del Código Penal (con la introducción del artículo 425, con el declarado propósito de responder a la deficiente protección de los miembros del grupo familiar frente a conductas sistemáticamente agresivas de otros miembros del mismo³) hasta la reciente Ley Orgánica 1/2015 de modificación del Código Penal (con la introducción de la agravante con motivo de discriminación por razones de género), se han llevado a cabo por el legislador español, impulsado en la mayoría de las ocasiones por el europeo.

El comportamiento violento es una conducta en la que alguien daña o fuerza a otro mediante el uso de la fuerza física, psicológica o emocional. Su presencia en la relación de pareja es multiforme, siendo tres las modalidades que podemos diferenciar básicamente:⁴

• la violencia como medio elegido por un miembro de la relación de pareja para subyugar y controlar al otro: violencia de dominio;

• la violencia que en un momento específico un miembro de la pareja emplea sobre el otro en el curso de un conflicto de pareja: violencia coyuntural;

• la violencia que ambos integrantes de la pareja utilizan, el uno contra el otro, en el seno de una controversia de pareja: violencia cruzada o recíproca.

La desigualdad entre hombres y mujeres se mantiene en todos los grupos sociales dentro de la comunidad general. El grado de desigualdad de una sociedad es relativo tanto al dominio de los varones en el ámbito socio-económico y político, como a la violencia física y/o simbólica ejercida por éstos contra las mujeres, pues ésta constituye uno de los aspectos nucleares del mantenimiento de las asimetrías de poder entre los dos sexos. Esta problemática, atravesada por condiciones, contenidos y prácticas de carácter subjetivo y social, sitúa la desigualdad y la dominación de género en el centro de una cultura de la violencia que actualmente impregna nuestra sociedad.⁵

Una doble motivación subyace en la iniciativa legislativa que supuso la Ley Orgánica 1/2004: Una, de carácter cuantitativo, vinculada a la magnitud del fenómeno de la violencia sobre la mujer en nuestro país. Efectivamente, los datos de carácter sociológico que ofrecen las estadísticas de violencia doméstica ponen de manifiesto la abrumadora mayoría de agresores masculinos. Otra, de carácter cualitativo, derivada de la constatación de que esta violencia degrada los valores en que han de apoyarse las relaciones afectivas y viola y menoscaba derechos constitucionales como la integridad física y moral, la libertad, la seguridad, la dignidad humana, la igualdad y no discriminación por razón de sexo.⁶

Partiendo de estos datos, pasamos a analizar brevemente, concepto de violencia de género en la citada Ley Orgánica 1/2004 y en el Convenio de Estambul, para entrar después, de lleno, en el objeto de este estudio que es la necesidad o no de que concurra en estas conductas violentas, una intención específica de subyugación y dominación en el agresor.

2.- VIOLENCIA DE GÉNERO SEGÚN LA LEY ORGÁNICA 1/2014 Y EL CONVENIO DE ESTAMBUL DE 2011. AGRAVANTE “POR RAZONES DE GÉNERO” DE LA LEY ORGÁNICA 1/2015.

El artículo 1 de la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género, establece, en su primer apartado, que el objeto de dicha Ley es “actuar contra la violencia que, como manifestación de la discriminación, la situación de desigualdad y las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres, se ejerce sobre éstas por parte de quienes sean o hayan sido sus cónyuges o de quienes estén o hayan estado ligados a ellas por relaciones similares de afectividad, aún sin convivencia.” No nos encontramos ante un mero asunto estadístico que implica el desconocimiento de que la violencia de género constituye una categoría específica de violencia, asociada a la posición de poder que todavía ocupan los varones en la estructura social y que, por eso mismo, no puede tener paralelo en el sexo masculino.⁷ La tutela penal se agrava en el entorno familiar por considerar que es el ámbito donde, en mayor medida, se producen las agresiones. Para el legislador, la violencia de género se manifiesta como el símbolo más brutal de la desigualdad existente en nuestra sociedad. Se trata de una violencia que se dirige sobre las mujeres por el hecho mismo de serlo, por ser consideradas por sus agresores, carentes de los derechos mínimos de libertad, respeto y capacidad de decisión. ⁸

El fundamento material de la regulación singular de la violencia de género, reside en un peligro implícito derivado de la propia naturaleza de la relación entre autor y víctima. El Derecho Penal parte del reconocimiento de que la mujer, por su condición de tal y en virtud de la radical desigualdad en el reparto de roles sociales, se encuentra particularmente expuesta a sufrir ataques violentos a manos de su pareja masculina. Eso no significa negar la posibilidad de que el varón también pueda sufrir agresiones de su cónyuge o conviviente. La diferencia reside en que, en el caso de la mujer, a ese riesgo se suma un peligro derivado de su propia condición femenina, un riesgo que tiene su origen en la radical injusticia en el citado reparto de roles sociales que las coloca, como colectivo o “género”, en una posición subordinada y dependiente del varón.⁹

El concepto normativo de violencia de género descansa en un elemento personal, otro objetivo y uno final, subjetivo¹⁰. El elemento personal es que el agresor sea hombre y la víctima mujer, existiendo o habiendo existido entre ambos, un vínculo matrimonial o una relación similar de afectividad. El elemento objetivo es un acto de violencia física o psicológica, incluidas las agresiones a la libertad sexual, amenazas, coacciones o privación arbitraria de la libertad. El elemento subjetivo es que la violencia sea una manifestación de la discriminación, la situación de desigualdad y las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres. Sin embargo, la regulación penal omite toda referencia al contexto de dominación. Esta referencia a la situación de dominación, desigualdad y relaciones de poder es lo que hace que parte de la doctrina y de la Jurisprudencia de las Audiencias Provinciales y del TS, en ocasiones, hayan exigido la concurrencia de este elemento subjetivo, como analizaremos en el epígrafe siguiente.

Lo más novedoso de la Ley 1/2014 es que, por primera vez en nuestra historia parlamentaria, la ley adopta una perspectiva “de género”, lo que significa un nuevo enfoque sobre el contenido del principio de igualdad y la prohibición de discriminación, al tiempo que apuesta decididamente por intentar remover los obstáculos que el legislador entendió que impiden y dificultan que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra, sean reales y efectivas (artículo 9.2º de la Constitución Española). De forma que quienes no comparten determinada concepción de la igualdad, difícilmente pueden admitir como legítima la idea de “género”. ¹¹

El Convenio del Consejo de Europa sobre Prevención y Lucha contra la Violencia contra la Mujer y la Violencia Doméstica, hecho en Estambul el 11 de mayo de 2011 y ratificado por España el 18 de marzo de 2014, reconoce en su Preámbulo que la violencia contra la mujer es una manifestación de desequilibrio histórico entre la mujer y el hombre que ha llevado a la dominación y a la discriminación de la mujer por el hombre, privando así a ésta de su plena emancipación. Igualmente reconoce que la naturaleza estructural de la violencia contra la mujer está basada en el género, y que es uno de los mecanismos sociales cruciales por los que se mantiene a las mujeres en una posición de subordinación con respecto a los hombres, estando las mujeres y las niñas más expuestas que los hombres a un riesgo elevado de violencia basada en el género. La importancia de este Convenio estriba en que supone el primer instrumento de carácter vinculante en el ámbito europeo en materia de violencia contra la mujer y violencia doméstica, y es el tratado internacional de mayor alcance para hacer frente a esta grave violación de los derechos humanos, estableciendo una tolerancia cero con respecto a la violencia hacia la mujer.

En el artículo 3 del Convenio, se recogen varias definiciones, destacando para el objeto del presente estudio, las siguientes:

1. “Por violencia contra la mujer, se deberá entender una violación de los derechos humanos y una forma de discriminación contra las mujeres, y se designarán todos los actos de violencia basados en el género que implican o pueden implicar para las mujeres daños o sufrimientos de naturaleza física, sexual, psicológica o económica, incluidas las amenazas de realizar dichos actos, la coacción o la privación arbitraria de libertad, en la vida pública o privada.”

2. “Por género se entenderán los papeles, comportamientos, actividades y atribuciones socialmente construidos que una sociedad concreta considera propios de mujeres o de hombres.”

3. “Por violencia contra la mujer por razones de género, se entenderá toda violencia contra una mujer porque es una mujer o que afecte a las mujeres de manera desproporcionada.”

A continuación, en el articulado (Capítulo V) se recogen los distintos delitos (acoso sexual, matrimonios forzados, violencia psicológica, violencia física, violencia sexual, acoso, mutilaciones genitales femeninas, aborto y esterilización forzosos) que deben incluirse en los ordenamientos jurídicos de los Estados miembros, con el fin de aumentar la protección de las víctimas.

La Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, introduce en el artículo 22, 4ª en las circunstancias agravantes, el cometer el delito por razones de género. Las razones de género se incorporan así al elenco de motivos discriminadores cuya concurrencia da lugar a la aplicación de esta circunstancia agravante. No se puede identificar este nuevo motivo de discriminación, con la simple diferencia entre los sexos del sujeto activo y pasivo del delito, ni tampoco con el hecho de cometer el delito por la simple razón de que el sujeto pasivo sea de un determinado sexo, pues estas dos motivaciones pueden considerarse incluidas en la locución de “su sexo” que existe desde la regulación anterior¹². El término “género” deberá interpretarse en consonancia con la definición de violencia de género que se recoge en el artículo 1 de la Ley Orgánica 1/2004, y que hemos analizado más arriba. Así, esta nueva circunstancia agravante sería aplicable en todos aquellos casos en los que el sujeto activo (siempre un varón), comete el delito motivado por el propósito de discriminar o de hacer patente la situación de desigualdad o la relación de poder sobre el sujeto pasivo (siempre una mujer que haya sido o sea su cónyuge, o que esté o haya estado ligada a él por relación similar de afectividad, aún sin convivencia).

Se podrá aplicar en los casos de homicidio, delito contra la libertad sexual, robo con violencia o intimidación, etc.., en los que el sujeto activo cometa el delito motivado por esas razones de género, siendo lo habitual que se aplique en los delitos contra las personas. Naturalmente, no se podrá aplicar en los delitos recogidos en los artículos 153, 171, 172 y 173,2º del Código Penal, porque se vulneraría el principio non bis in idem, ya que un mismo hecho (la relación de poder de hombre sobre mujer) daría lugar, simultáneamente, a dos agravaciones: la genérica del artículo 22, 4ª y la consideración de estas conductas como delito, cuando no lo eran en el momento de su implantación en el Código Penal. Igualmente, esta circunstancia agravante no puede aplicarse en los subtipos agravados en los que ya se contempla la “razón de género”, como es el caso del artículo 148, 4º y los nuevos tipos penales recogidos en los artículos 510, 511 y 512 del Código Penal (delitos de discriminación).¹³

Como vemos, el elemento de dominación y de relaciones de poder del hombre agresor sobre la mujer agredida, es recurrente en nuestro ordenamiento jurídico, por lo que hemos de analizar si se requiere como elemento de tipo que la conducta de agredir, amenazar, coaccionar a la esposa o pareja sentimental (o a la que lo fue), esté guiada por un ánimo de discriminar, o de mantener la situación de desigualdad o la relación de poder de aquel sobre la víctima.

3.- ELEMENTO SUBJETIVO DE DOMINACIÓN: POSICIONES A FAVOR Y EN CONTRA. CONSECUENCIAS PRÁCTICAS.

Ya hemos analizado el concepto de violencia de género introducido por la Ley Orgánica 1/2004, y hemos visto cómo dispone que esa violencia ha de ser manifestación de la discriminación, de la situación de desigualdad y de las relaciones de poder del hombre sobre la mujer. Por tanto, la cuestión es determinar si toda acción de violencia física, o amenaza o coacción leve, o lesión del artículo 147 que tenga lugar en el seno de la pareja, debe considerarse necesaria y automáticamente como la violencia de género que castigan estos preceptos¹⁴ o sino sólo y exclusivamente cuando el hecho se cometa por el sujeto activo guiado por alguna de esas intenciones, que deberán entonces quedar suficientemente acreditadas en el juicio oral.

Si atendemos a la evolución legislativa, es forzoso señalar¹⁵ que cuando la Ley Orgánica 3/1989 introdujo por primera vez un precepto específico (el artículo 425 del Código Penal) para castigar la violencia intrafamiliar, prescindió en la configuración del tipo de cualquier elemento intencional, más allá del dolo genérico de este delito. En la Exposición de Motivos de la Ley Orgánica 11/2003, nada se dice sobre un posible elemento subjetivo de dominación, cuando eleva a la categoría de delito el maltrato sobre el cónyuge, así como sobre otros parientes en el ámbito familiar. Igualmente, el actual artículo 153 introducido por la Ley Orgánica 1/2004, no incorpora ningún elemento subjetivo del injusto referente a la dominación hombre/mujer o a la subordinación de esta a aquel. Como dice la Circular 4/2005 de la Fiscalía General del Estado, ¹⁶ “la ley opta por una definición de la Violencia de Género que parte de entender como dato objetivo que los actos de violencia del hombre sobre la mujer, con ocasión de una relación afectiva de pareja, constituyen actos de poder y superioridad frente a ella, con independencia de cuál sea la motivación o intencionalidad del agresor.” Esta concepción objetiva de la Ley se funda no solo en la expresión del legislador recogida en el citado artículo 1,1º, sino que se deduce de la comparación con el Proyecto de Ley que la precedió donde sí se contemplaba una posición finalista¹⁷, la expresión “instrumento” supone una concepción claramente finalista de la expresión “violencia de género”, que la convierte en un sentimiento, más que en una manifestación. ¹⁸

Cuando RAMÓN RIBAS¹⁹ analiza los supuestos que están, o no, incluidos dentro del artículo 1 de la Ley Orgánica 1/2004, afirma que no es suficiente que el agresor sea hombre y la agredida una mujer, ni que el agresor sea o haya sido pareja sentimental de la víctima, pues la violencia debe constituir una manifestación de la discriminación, la situación de desigualdad y las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres o, más exactamente, una manifestación de discriminación, desigualdad o poder de un determinado hombre sobre una mujer igualmente determinada. Al estudiar el bien jurídico protegido por los delitos de violencia de género, este mismo autor, distingue entre la protección de la salud y la integridad física, la libertad de obrar o de ejecución de decisiones previamente tomadas, y la libre formación de la voluntad o de la libertad para tomar esas decisiones; o, además de lo anterior, se protege la integridad moral de la mujer que sufre el acto de violencia de género. En este segundo caso, habrá de comprobarse en cada supuesto concreto, que la violencia ejercida por el autor sobre la víctima, lesiona efectivamente dicha integridad moral. Tendrá que analizarse si la violencia practicada es manifestación de la discriminación, la situación de desigualdad y las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres; debiendo conocer el autor de los hechos, que su conducta supone una humillación o degradación de la mujer por el mero hecho de serlo, y de ser o haber sido, su pareja.

Por el contrario, para SÁNCHEZ YLLERA²⁰ añadir a la previsión normativa la exigencia de un ánimo especial de discriminación y dominación como exigencia, se traduce en la indebida aplicación de la reforma penal introducida por la Ley Orgánica 1/2004, pues la decisión legislativa expresa, asume, acepta y utiliza la perspectiva de género para justificar el trato diferenciador: ese fue el eje del debate legislativo. Si la ley eleva ligeramente estos casos la pena mínima previendo expresamente una sanción penal algo más grave para sancionar la utilización de la violencia por parte del varón en el contexto de la convivencia afectiva en pareja es, precisamente, porque entiende que esa violencia física sobre la mujer protagonizada por el varón, tiene un mayor desvalor en dicho entorno, en tanto coadyuva objetivamente a mantener y reforzar la dominación social de los hombres sobre las mujeres. Para la ley, la dominación masculina no ha de ser probada en cada caso de violencia intrafamiliar, porque, aún hoy, es una realidad social que afecta al colectivo femenino y se manifiesta en casa caso de violencia. Se trata de una pauta cultural ya existente, que las conductas individuales sólo pueden reforzar o reducir. De ahí la agravación y la existencia de un tipo penal agravado y la no exigencia en el tipo penal de un elemento intencional específico. El argumento del “patrón cultural” será, como veremos después, utilizado por el TS, en la Sentencia 856/2014, para mantener, de igual forma, la no necesidad de que concurra un determinado móvil específico de subyugación o de dominación masculina.

MAGRO SERVET²¹ al analizar la redacción del artículo 1 de la Ley Orgánica 1/2014, mantiene que de su literalidad se podría deducir la existencia de un ánimo de dominación o machismo, y distingue los tres pronunciamientos que se han dado en la doctrina al respecto:

• considerar que la mención citada solo es una referencia a un elemento que no se valora como prueba en el juicio, sino que es una mera reflexión sobre el trasfondo que hay en los hechos de violencia de género;

• considerar que si está en dicho artículo, se incorpora al derecho positivo y debe ser objeto de prueba por la acusación que concurre ese elemento de dominación o machismo, para poder considerar el hecho constitutivo de violencia de género;

• y, considerar que se debe permitir al acusado acreditar que en la comisión del hecho no concurrió ese ánimo, y que la conducta queda al margen de un intento de dominar a la pareja. Siendo esta la tesis por la que se decanta el autor y la que, afirma, ha prosperado, si bien hasta la ya tan citada STS 856/2014.

Los argumentos que mantienen aquellos que opinan que sí que se exige la concurrencia de este elemento subjetivo específico son los siguientes:²²se desprende del artículo 1.1 de la Ley Orgánica 1/2004; así lo exige el Tribunal Supremo en varias de sus sentencias²³; también el Tribunal Constitucional admite que esa es la finalidad de la norma que incorporó la reforma penal; es el ánimo de dominación lo que justifica el mayor desvalor; los motivos del agresor deben ser probados, junto con el contexto y las circunstancias de la agresión; la mayoría de las riñas mutuamente aceptadas excluyen la aplicación del tipo, ya que en ellas ambos contendientes están en posición de igualdad; y, si no se prueba el ánimo de dominación, el maltrato no habitual ha de ser calificado como una falta (ahora delito de lesiones leve).

Existen de la misma forma, argumentos que desmontan los anteriores, y que son los que mantienen que no se exige ese ánimo específico de dominación en el agresor. Así: el artículo 153 del Código Penal no contempla ningún elemento subjetivo del injusto adicional a la exigencia del dolo (conocer y querer la acción de agredir a su pareja o expareja); existen igualmente Sentencias del Tribunal Supremo que no lo exigen²⁴; el Voto Particular de la STC 59/2008, pone de relieve que el Tribunal Constitucional no lo considera exigible para mantener la constitucionalidad de la norma; el artículo 1.1 de la Ley Orgánica 1/2004 solo expresa la finalidad de la norma, del conjunto de las medidas que se adoptan en dicha Ley; los motivos de la actuación personal son indiferentes al Derecho Penal; y, en el artículo 153,4º se permite acomodar la pena a las circunstancias concretas del supuesto si se trata de unos hechos de menor gravedad.

SANCHEZ YLLERA²⁵ considera que la tesis que exige la prueba del elemento intencional parte de premisas falsas, ya que contradice la evolución legislativa del precepto (como hemos visto al inicio del presente epígrafe); no encuentra apoyo en la Ley que la establece; no deriva de la Constitución; no encuentra apoyo en la dicción literal del precepto y ha sido rechazada como necesaria por el Tribunal Constitucional.

Este Tribunal en Sentencia de Pleno 41/2010, de 22 de julio de 2010, afirma que esta regulación, (tan cuestionada por parte de la doctrina y que tantas cuestiones de inconstitucionalidad motivó) “tiene como finalidad principal prevenir las agresiones que en el ámbito de la pareja se producen como manifestación del dominio del hombre sobre la mujer en tal contexto; su pretensión así es la de proteger a la mujer en un ámbito en el que el legislador aprecia que sus bienes básicos (vida, integridad física y salud) y su libertad y dignidad mismas están insuficientemente protegidos. Su objetivo es también combatir el origen de un abominable tipo de violencia que se genera en un contexto de desigualdad y de hacerlo con distintas clases de medidas, entre ellas las penales.”²⁶ Como vemos, se parte de un contexto de desigualdad ya establecido entre hombres y mujeres, por lo que no se requiere, además, que cada una de las agresiones o violaciones de los bienes protegidos por esta regulación penal, esté motivada por un concreto ánimo de subyugación a la mujer pareja o expareja.

Entonces, ¿debe el autor de estos delitos perseguir degradar o humillar a la mujer, o es suficiente que la violencia se practique en un concreto contexto determinante de dicha degradación consustancial a esa conducta?. Esta pregunta encierra un problema de una importante trascendencia práctica²⁷, porque si se exige ese elemento subjetivo del tipo, gran parte de los procedimientos se centrarían en esta cuestión, siendo en muchos casos una prueba casi imposible el poder acreditar esa intención del agresor. La mayoría de la doctrina (ARANGUEZ SÁNCHEZ²⁸, GONZÁLEZ RUS²⁹, RAMÓN RIBAS, MAGRO SERVET) considera que no existe base alguna para introducir este requisito en la interpretación de estos delitos de violencia de género, siendo que la definición que hemos analizado en el artículo 1.1 es claramente objetiva, apoyándose en la situación de desigualdad en las relaciones de poder, sin reclamar como elemento definidor esencial de los comportamientos generadores de la misma, ánimo particular alguno.

Las consecuencias prácticas de la exigencia del elemento subjetivo específico de dominación por parte del agresor sobre la perjudicada, son varias e incluso, me atrevería a decir que injustas, si partimos de la base (como veremos en el siguiente epígrafe), de que a pesar de la reciente Sentencia del Tribunal Supremo 856/2014, existen Audiencias Provinciales que mantienen ese punto de vista. Así, como afirman SÁNCHEZ YLLERA³⁰ y DE LA FUENTE HONRUBIA³¹, de no considerarse probado el tan repetido elemento subjetivo de dominación, las conductas habrían de ser declaradas falta (ahora delito de lesiones leve), mientras que si la agresora es la esposa o expareja (en los casos de riñas mutuas), será castigada como autora de un delito del artículo 153,2º. Igualmente, no tendrán la misma consideración, las agresiones que se den en el entorno doméstico de las que sean víctimas los descendientes, ascendientes o hermanos por naturaleza, adopción o afinidad, propios o del cónyuge, o sobre los menores o incapaces que con él convivan o que se hallen sujetos a la potestad, tutela, curatela, acogimiento o guarda de hecho del cónyuge o conviviente, o sobre la persona amparada en cualquier otra relación por la que se encuentre integrada en el núcleo de su convivencia familiar (cuidadores, por ejemplo), así como sobre las personas que por su especial vulnerabilidad se encuentran sometidas a custodia o guarda en centros públicos o privados.

Atendiendo al lugar de la comisión del delito y a la postura que en este punto, mantenga la correspondiente Audiencia Provincial, las consecuencias prácticas no dejan de ser sorprendentes³². Dado que según dispone el artículo 15 bis de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, el domicilio de la víctima es el que determina la competencia territorial, según se aplique o no el criterio de la necesidad del elemento subjetivo de dominación, el hecho podrá ser delito de lesiones leve (antes falta) o delito de maltrato de violencia de género; además, altera igualmente los criterios a la hora de acordar o no una orden de protección, y plantearse si existe o no una situación objetiva de riesgo.

Conviene analizar la diversa Jurisprudencia existente con respecto a la necesidad o no de este elemento subjetivo específico de dominación, para entender el alcance de las consecuencias prácticas que hemos expuesto.

4.- ANÁLISIS DE LA JURISPRUDENCIA RECIENTE. ESPECIAL REFERENCIA A LA STS 856/2014.

La Jurisprudencia denominada “menor” de las diversas Audiencias Provinciales, ha resuelto esta disyuntiva de forma dispar. Así, Audiencias Provinciales como las de Murcia, Barcelona, Castellón, Valencia, Pontevedra, Burgos y León, consideran necesaria la concurrencia de ese elemento subjetivo específico de dominación y subyugación de la mujer; otras como las de Alicante, Madrid, Santa Cruz de Tenerife, Cádiz, o Sevilla.

Así, la Audiencia Provincial de Castellón, Sección 2ª, mantiene una postura absolutamente finalista³³, con exigencia de la concurrencia del elemento intencional y subjetivo de la prueba de dominación del hombre sobre la mujer en todas las sentencias en las que existen denuncias cruzadas, que denomina “violencia entre iguales”³⁴ . Se recoge expresamente que: “La aplicación del art. 153.1 del C.P. exige un plus un elemento adicional, cual es que esa conducta violenta o de maltrato pueda catalogarse como una manifestación de la discriminación, de la situación de desigualdad y las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres. A nuestro entender, son dos supuestos claramente diferenciables la comisión de las conductas descritas en el art. 153 y en el art. 617³⁵ del C.P. según que las mismas aparezcan como una manifestación de una situación de poder, sometimiento o dominación (…) o que, por el contrario, se produzcan al margen de tal contexto o situación de abuso…”³⁶.

Las sentencias de la Audiencia Provincial de Valencia, desde el año 2007, vienen exigiendo de forma inequívoca, en la aplicación del artículo 153 y 171. 4, la necesidad de prueba de la existencia del elemento de dominación del hombre sobre la mujer³⁷. Así, se afirma que: “el género femenino no se ve afectado en el concreto caso enjuiciado, en el que no aparece subyugado ni sometido al dominio o prepotencia del varón, sino que se sitúa en un plano de igualdad golpeándose las dos partes mutuamente a un mismo nivel, fruto de la discusión previa.”³⁸ Podría considerarse que se aplica este criterio únicamente a los supuestos de denuncias cruzadas y riñas mutuas, pero no es así, porque se exige su concurrencia en los delitos citados, e incluso, en el de maltrato habitual del artículo 173 del Código Penal, habiéndose absuelto al acusado en la Sentencia de 12 de enero de 2009, por considerar que: “aún admitiendo que se hubieran comprobado todas las actuaciones (8), la violencia habitual que exige el precepto penal no concurriría de manera manifiesta por faltar esa situación de dominio persistente en el tiempo que exige el precepto.”

La Audiencia Provincial de Murcia “entiende inexcusable la concurrencia en el comportamiento enjuiciado de esa manifestación de dominación/subyugación/imposición/menosprecio por parte del varón sobre la mujer sin que sea necesario o indispensable una mención o expresión literal de su concurrencia, siendo suficiente que el contexto y las circunstancias recogidas en el relato fáctico, analizadas de modo combinado con la Fundamentación Jurídica de la Sentencia, reflejen con claridad la proyección de esa manifestación.”³⁹ Esta Audiencia Provincial requiere para aplicar estos preceptos legales, una exigencia en el comportamiento del acusado de dominación, discriminación, desigualdad y/o menosprecio a la dignidad de la mujer, cuando ésta resulta ser la víctima; y ello en base a la doctrina por la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional, establecida en Sentencias de Pleno nº 59/2008, de 14 de mayo y de la Sala Primera nº 52/2010, de 4 de octubre. En esas Sentencias, dice la Audiencia Provincial de Murcia⁴⁰, el Tribunal Constitucional afirma que “la “consciente inserción” sólo puede ser manifestación directa del principio de culpabilidad personal y atender a la proyección en el concreto comportamiento del acusado varón de esa posición de dominio o manifestación de poder o pauta cultural de especial lesividad y desigualdad mencionadas…”.

Sin embargo, esta no resulta ser la doctrina unánime del Tribunal Constitucional. Como ya hemos visto con anterioridad, existen sentencias que no coinciden con esta exigencia, e incluso Votos Particulares que discrepan de la misma. En Sentencia de 22 de julio de 2010, el Tribunal Constitucional mantiene que no se exige la prueba del elemento intencional, sino que el acusado puede probar que hubo una intención distinta, o que los hechos y las circunstancias lo son al margen de un tratamiento de género o de la desigualdad. ⁴¹Pero es que con anterioridad, en Sentencia de 14 de mayo de 2008, declaró la constitucionalidad del artículo 153 del Código Penal sin exigir la presencia de ningún elemento subjetivo adicional, afirmando que “no es el sexo en sí de los sujetos activo y pasivo lo que el legislador toma en consideración con efectos agravatorios, sino el carácter especialmente lesivo de ciertos hechos a partir del ámbito relacional en el que se producen y del significado objetivo que adquieren como manifestación de una grave y arraigada desigualdad.” Y en la citada Sentencia de Pleno 41/2010, de 22 de julio, se recoge en el Fundamento Jurídico 6, que “no resulta irrazonable entender, en suma, que en la agresión del varón hacia la mujer que es o fue su pareja se ve particularmente dañada la libertad de ésta; se ve intensificado su sometimiento a la voluntad del agresor y se ve peculiarmente dañada su dignidad, en cuanto persona agredida al amparo de una arraigada estructura desigualitaria que la considera como inferior, como ser con menores competencias, capacidades y derechos a los que cualquier persona merece.”⁴²

En cuanto a las Audiencias Provinciales que mantienen la no exigencia de elemento subjetivo de dominación alguno, destacamos tanto a la Audiencia Provincial de Alicante como a la de Madrid. La primera mantiene un criterio constante en cuanto a la no exigencia de ningún elemento de acreditación de dominación del hombre sobre la mujer, ni de la valoración de la intención. Considera que la exigencia de la acreditación de ese elemento de dominación, supondría la adición de un elemento nuevo de prueba.⁴³ La Audiencia Provincial de Madrid, en Sentencias de la Sección 26 de 30 de mayo de 2009, y de la Sección 27 de fecha 19 de mayo y 17 de junio de 2010, mantiene que la conducta típica recogida en el artículo 153 no es más que la selección que efectúa el legislador de aquellos comportamientos que, a su juicio, son reveladores de violencia de género, sin exigirse un especial elemento subjetivo del injusto, sino solamente el que se den los elementos objetivos y subjetivos del tipo global de injusto para reputar típica la conducta. Afirma que “no se trata de que producida cada una de aquellas conductas, haya de indagarse acerca de si las mismas representan o no una manifestación de discriminación, desigualdad y relaciones de poder entre hombre y mujeres (…), y, mucho menos todavía, de exigir como elemento integrante del tipo penal, el propósito del sujeto activo de discriminar, establecer o mantener una relación de poder sobre la mujer. Y esto no ya por la extrema dificultad (cuando no imposibilidad manifiesta) de escrudiñar en los arcanos de la conciencia del sujeto activo, cuál es su propósito último (no siempre único) que le mueve a realizar la conducta agresiva. Ni tampoco porque, evidentemente, desde el punto de vista sociológico, es el conjunto de agresiones producidas (…) las que representan una manifestación de la discriminación, la situación de desigualdad y las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres. Más sencillamente, se trata, a nuestro parecer, de que es el legislador quien ha decidido qué concretas conductas son manifestación de aquellos efectos que trata de combatir. Y, entre ellas, ha señalado la que describe en el artículo 153 del Código Penal.”

Es cierto que el Tribunal Supremo no ha mantenido una Jurisprudencia uniforme, dictando Sentencias en las que parece exigir la concurrencia de ese elemento específico de dominación, y otras en las que no lo requiere. Así, en las Sentencias de 25 de enero de 2008; 8 de junio de 2009 y 24 de noviembre del mismo año, mantuvo la necesidad de que se diera ese ánimo específico en el agresor para considerar que estábamos ante un delito de violencia de género. Afirmaba en la primera de ella que “ha de concurrir, pues, una intencionalidad en el actuar del sujeto activo del delito, que se puede condensar en la expresión “actuar en posición de dominio del hombre frente a la mujer” para que el hecho merezca la consideración de violencia de género.” Y, en la última, “queda claro que no toda acción de violencia física en el seno de la pareja, de la que resulte lesión leve para la mujer, debe considerarse, necesaria y automáticamente, como la violencia de género que castiga el nuevo artículo 153 (…) sino solo y exclusivamente (…) cuando el hecho sea manifestación de la discriminación, de la situación de desigualdad y de las relaciones de poder del hombre sobre la mujer”, valorando la posibilidad de que el acusado pueda defenderse en el juicio de la imputación y proponer prueba con el fin de acreditar las circunstancias concurrentes al realizar la acción típica, y el “animus” que le impulsó a actuar como lo hizo, ya que se trata de un delito eminentemente doloso en el que la conducta típica ha de ser manifestación de la discriminación, desigualdad, dominación y sometimiento que el sujeto activo impone sobre el sujeto pasivo.

En la Sentencia de 30 de septiembre de 2010, el Tribunal Supremo modifica su criterio, y afirma que es indiferente que la motivación del agresor hubiera sido económica o de cualquier tipo, cuando lo cierto es que hizo uso de la fuerza física para imponer una conducta contra su voluntad a la perjudicada. Afirma que “este precepto depara protección a la mujer frente a las agresiones sufridas en el marco de una relación de pareja, y ambos extremos, el de la convivencia en ese concepto y el de la violencia del que ahora recurre sobre su conviviente están perfectamente acreditados (…) y, siendo así, es por completo indiferente que la motivación hubiera sido económica o de otro tipo”. La doctrina entiende que, a raíz de esta Sentencia, el Tribunal Supremo no exige a las acusaciones una prueba de que concurre un elemento subjetivo específico de dominación en el sujeto activo del delito de violencia de género, debiendo solo probar la existencia de una relación de pareja y los elementos constitutivos del tipo penal en cuanto a la agresión, amenaza o coacción sobre la mujer.

Elemento importante en este estudio es la, ya citada con anterioridad, Sentencia del Tribunal Supremo 856/2014, de 26 de diciembre de 2014, en la que es Ponente BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE. En ella se analiza la comisión o no por parte del acusado de (entre otros) un delito de maltrato del artículo 153.1 del Código Penal. En el Fundamento de Derecho Cuarto desestima la pretensión del recurrente cuando afirma que no se ha dado esa especial situación de dominación victimizadora entre cónyuges o pareja, ya que la disputa se debía encuadrar en el ámbito del negocio que ambos compartían (un bar), y no en su propia relación de pareja. Comienza el Ponente afirmando que “es verdad que de acuerdo con la jurisprudencia constitucional para la aplicación del art. 153.1 CP se exige un sustrato que ponga de manifiesto que la agresión, se enmarca en el contexto de una reprobable concepción implantada en ámbitos culturales o sociales de predominio del varón sobre la mujer. Pero eso no significa que sea necesario un elemento subjetivo peculiar o dolo específico. La presunción juega en sentido contrario. Sólo si consta o hay evidencias de que el episodio, concreto o reiterado, de violencia es totalmente ajeno a esa concepción que ha estado socialmente arraigada, y que la agresión o lesión obedece a unas coordenadas radicalmente diferentes, no habría base para la diferenciación penológica y habrá que castigar la conducta a través de los tipos subsidiarios en que la condición de mujer del sujeto pasivo no representa un título de agravación penológica. Pero en principio, una agresión en ese marco contextual “per se” y sin necesidad de prueba especial, está vinculada con la concepción que el legislador penal se propone erradicar o al menos, reprobar “. Vemos que, ya de inicio, deja zanjada la discusión en cuanto a la necesidad o no de ese elemento subjetivo específico reclamado por parte de la doctrina y de las Audiencias Provinciales.

Continúa en dicho Fundamento de Derecho, analizando la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional que justifica la desigualdad entre las sanciones del artículo 153.1 y 153.2, recogiendo (entre otras) una de las conclusiones a las que llega el Tribunal Constitucional en la Sentencia 159/2008, de 14 de mayo, en cuanto a que “las agresiones del varón hacia la mujer que es, o fue, su pareja afectiva, tienen una gravedad mayor que cualesquiera otras en el mismo ámbito relacional, porque corresponden a un arraigado tipo de violencia que es “manifestación de la discriminación, la situación de desigualdad y las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres”. En la opción legislativa ahora cuestionada, esta inserción de la conducta agresiva le dota de una violencia peculiar y es, correlativamente, peculiarmente lesiva para la víctima. Y esta gravedad exige una mayor sanción que redunde en una mayor protección para las potenciales víctimas.” Y es, a partir de este análisis, cuando el Ponente concluye que, partiendo de lo dispuesto tanto en la Ley como por la Jurisprudencia Constitucional, no se exige un elemento subjetivo específico del injusto. No se trata de algo subjetivo: “sino objetivo, aunque contextual y sociológico. Ese componente “machista” hay que buscarlo en el entorno objetivo, no en los ánimos o intencionalidades. Cuando el Tribunal Constitucional exige ese otro desvalor no está requiriendo reiteración, o un propósito específico, o una acreditada personalidad machista. Sencillamente, está llamando a evaluar si puede razonablemente sostenerse que en el incidente enjuiciado está presente, aunque sea de forma latente, subliminal o larvada, una querencia “objetivable”, dimanante de la propia objetividad de los hechos, a la perpetuación de la desigualdad secular que quiere ser erradicada castigando de manera más severa los comportamientos que tengan ese marco de fondo (…).

No hace falta un móvil específico de subyugación, o de dominación masculina. Basta constatar la vinculación del comportamiento, del modo concreto de actuar, con esos añejos y superados patrones culturales, aunque el autor no los comparta explícitamente, aunque no sea totalmente consciente de ello o aunque su comportamiento general con su cónyuge, o excónyuge o mujer con la que está o ha estado vinculado afectivamente, esté regido por unos parámetros correctos de trato de igual a igual. Si en el supuesto concreto se aprecia esa conexión con los denostados cánones de asimetría (…) la agravación estará legal y constitucionalmente justificada.”

Vuelve el Ponente a repetir la no necesidad de que concurra un ánimo específico de dominación o subyugación del hombre sobre la mujer. Hay que atender al contexto y al entorno objetivo de la pareja en cuestión. Se entiende que cuando se agrede o se amenaza o se coacciona a la pareja o expareja, se continúa manteniendo esa situación desigual que define las relaciones de superioridad hombre/mujer, ese “añejo y superado patrón cultural”, y ello independientemente de que el agresor en concreto, mantenga una relación de igual a igual con su pareja o expareja. Solo en aquellos casos en los que, por ejemplo, la agresión o la amenaza tuviera como trasfondo un conflicto laboral (como ocurría en el presente supuesto, que compartían negocio) y esa conducta agresiva lo fuera con su pareja o expareja pero, únicamente como compañera de trabajo, y se probara por la defensa que fue así, podría dejar de aplicarse el tipo agravado de violencia de género. Pero, en todos aquellos casos (como el que se enjuicia) en los que, aun existiendo conflictos laborales o de otra índole, entre la pareja, se la golpea porque es a ella a quien el agresor quiere golpear, estará reproduciendo esos patrones culturales característicos del “machismo” y entrará dentro del dolo exigido por el tipo penal, sin necesidad de probar la existencia de ningún ánimo especial ni específico de dominación.

A pesar de este reciente pronunciamiento del Tribunal Supremo, la Audiencia Provincial de Murcia, en la ya citada en este trabajo, Sentencia 238/2015, de 28 de mayo, en la que se recogen varios de los razonamientos expuestos en aquella, se continúa exigiendo la concurrencia del ánimo específico de dominación en el agresor de violencia de género. Concretamente se concluye que “la Sala señala que el comportamiento descrito en el relato fáctico proyecta la dominación machista y de afrenta a la dignidad y libertad de la mujer requerida para la comisión de ese tipo de delito de amenazas en el ámbito familiar, por cuanto el comportamiento desplegado por el acusado constituye una acción en el contexto de dominación/menosprecio que requiere esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Murcia para la aplicación del precepto por el que ha sido condenado.”

Sin embargo, la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 26) y el Juzgado de lo Penal nº 3 de Cartagena, consideran que no se exige este elemento subjetivo, apoyándose en la resolución del Tribunal Supremo. Así, se recoge en Sentencia nº 23/2015 de 15 de abril de 2015 que: “parece que, según la tesis del TS, el conocimiento del autor de esa situación objetiva no es necesario. Refiere la resolución que el comportamiento ha de estar vinculado “con esos añejos y superados patrones culturales” y esto, parece, es lo que habría de conocerse. Con independencia de que en la pareja en concreto esos patrones se reprodujeran o no (“aunque esté regida por unos parámetros correctos de trato de igual a igual”) y con independencia de que sean compartidos o no por el autor. Es decir, no se exige por el TS no ya que el acto venga animado por un propósito de establecer (o mantener) una relación desigual, sino ni siquiera que exista en la pareja una relación desigual. Basta con que el acto esté vinculado a esos “añejos y superados patrones” de los que, además, el sujeto activo puede no ser ni siquiera completamente consciente.

No estamos hablando, por tanto, de las relaciones existentes entre la pareja concernida, sino de la existencia de una arraigada, añeja y “superada” relación de superioridad de los hombres sobre las mujeres (no es algo subjetivo, sino objetivo, aunque contextual y sociológico) a los que la conducta debe estar vinculada. Ese vínculo ¿es subjetivo? Parece que no. Podemos estar ante un modelo de relación de pareja entre iguales, en la que el varón no pretende establecer (ni mantener) una relación de dominio, cuyos fundamentos, incluso, rechaza.

Será objetivo entonces: cuando se agrede a la mujer/pareja se contribuye objetivamente a perpetuar ese estado de cosas (que existe siempre, con independencia de la pareja de que se trate), sea consciente de ello o no el sujeto activo, lo quiera o no el sujeto. Cabe preguntarse igualmente a qué añejos patrones debe estar vinculada la conducta del sujeto activo para que se le pueda aplicar el artículo 153.1. A juicio de este Juzgador, los supuestos a los que se refiere, como claramente ajenos al ámbito del artículo 153.1 del Código Penal, pueden solventarse, por falta de dolo, sin necesidad de la concurrencia de elemento subjetivo como viene exigiéndose. Por ejemplo, si se agrede a una compañera de trabajo de la que hace años se fue feliz pareja, por una disputa enteramente ajena esa condición y relacionada, por ejemplo, con la carga de trabajo establecida, aunque se sea consciente de que la persona a la que se golpea fue su pareja, no se quiere golpear a quien fue su pareja sino a quien le está provocando un conflicto laboral como compañero de trabajo. En ese caso (y otros extrapolables) la conducta no está desvinculada de ningún patrón añejo, pero sí resulta ajena a la condición de ex pareja de su víctima.”

La Audiencia Provincial de Madrid, Sección 26, en Sentencia nº 452/2015, de 11 de junio de 2015, mantiene que: “No se trata, a nuestro parecer, de que producida cada una de aquellas conductas haya de indagarse acerca de si las mismas representan o no una manifestación de discriminación, desigualdad y relaciones de poder entre hombres y mujeres (resumidamente: la "subcultura machista" a la que el Tribunal Supremo se refiere en alguna ocasión) y, mucho menos todavía, de exigir como elemento integrante del tipo penal el propósito del sujeto activo de discriminar, establecer o mantener una relación de poder sobre la mujer. Y esto no ya por la extrema dificultad (cuando no imposibilidad manifiesta) de escudriñar en los arcanos de la conciencia del sujeto activo cuál es su propósito último (no siempre único) que le mueve a realizar la conducta agresiva. Ni tampoco porque, evidentemente, desde el punto de vista sociológico es el conjunto de agresiones producidas --y no una conducta aislada (incluso por grave que fuera)-- las que representan una manifestación de la discriminación, la situación de desigualdad y las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres. Más sencillamente, se trata, a nuestro parecer, de que es el legislador quien ha decidido qué concretas conductas son manifestación de aquellos efectos que trata de combatir. Y, entre ellas, ha señalado la que describe en el artículo 153 del Código Penal. (…) Y ello porque, por decisión del legislador, las agresiones que se producen en la forma descrita en el artículo 153, con independencia de los factores anteriores, constituyen una manifestación de la discriminación, la situación de desigualdad y las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres, que son las (causas y) consecuencias o efectos de las conductas típicas, que la ley (de protección integral contra la violencia de género) pretende combatir, conforme queda enunciado en su artículo 1.”

Entiendo, con ellos, que estamos (según se desprende de la doctrina del Tribunal Supremo) ante un problema de dolo, de saber y querer, el autor del delito, agredir o amenazar o coaccionar a la mujer, conociendo que concurre la circunstancia de ser pareja de ella, o haberlo sido. Cuando el sujeto agrede a su pareja (o expareja) sabiendo y conociendo que lo hace concurriendo esa condición, estaremos ante un delito de violencia de género; mientras que, si la agresión responde a cualquier otro motivo o móvil desligado absolutamente de esa relación sentimental, no actuará el sujeto con el dolo típico de los delitos de violencia de género.

5.- CONCLUSIONES.

Es cierto que tanto por la Jurisprudencia como por la doctrina se han mantenido posiciones encontradas, en cuanto a la exigencia o no de que en los delitos de violencia de género haya de concurrir, además del resto de elementos, un elemento subjetivo específico de dominación del hombre sobre la mujer; y, también lo es que uno de los argumentos más importantes para mantener su concurrencia, es la definición de violencia de género que se recoge en el artículo 1.1 de la Ley Orgánica 1/2004. Sin embargo, entiendo que no debe ser exigido este elemento adicional. El hecho de que se hable de que esa violencia haya de ser manifestación de la discriminación, desigualdad o situaciones de poder de los hombres sobre las mujeres, no significa que ello pase a formar un elemento específico que deba concurrir en el sujeto activo y que deba ser probado por las acusaciones. Como mantiene el Tribunal Supremo en la última sentencia analizada, ese contexto de desigualdad es algo objetivo que se entiende presente en el contexto de las relaciones de pareja, incluso aunque el hombre no lo comparta. Y las agresiones (amenazas, coacciones) que se den dentro de ese contexto, serán siempre constitutivas de violencia de género, sin necesidad de probar ese ánimo específico, porque el agresor sabe y conoce que la persona a la que está agrediendo es (o ha sido) su pareja sentimental o su esposa.

Además, en la evolución legislativa de los tipos penales que hemos realizado de forma somera, no existe ninguna modificación, ni se ha introducido ese elemento tendencial específico, que se exige por parte de las Audiencias Provinciales. Es esa diferenciación de hombre y mujer en relación con la desigualdad y la dominación, lo que hace especial y específica esta forma de actuar y conlleva, por ello, un incremento en la sanción penal; y ello porque se trata de una pauta cultural que genera gravísimos daños a las víctimas, dotando de un efecto añadido a los propios usos de la violencia en cualquier otro contexto.

Habrá que estar a las siguientes Sentencias del Tribunal Supremo que, de seguro, se van a ir dando en el análisis de esta materia (a la vista de las posiciones que siguen manteniendo algunas Audiencias Provinciales), para comprobar si se trata de una conclusión que se mantiene en el tiempo, sobre todo en garantía de los derechos de las víctimas de la violencia de género.

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