Tipificación del Acoso Sexual

JOSÉ MANUEL BARRANCO GÁMEZ

Abogado.

Licenciado en Derecho.

Licenciado en Criminología.

Técnico Superior en PRL de las tres Especialidades.

El derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE implica que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley (artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos), lo cual supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, en cuanto que permita al Tribunal alcanzar una certeza objetiva sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del acusado, de manera que con base en la misma pueda declararlos probados (Sentencia del TS, Sala de lo Penal de fecha 09/07/2015.

Una correcta valoración del cuadro probatorio exige la consideración expresa de la prueba de cargo y de la de descargo. Excepcionalmente, y aunque siempre sea conveniente una referencia expresa, puede prescindirse de la primera en las sentencias absolutorias o de la segunda cuando son condenatorias, exclusivamente cuando sea evidente su nulo o muy escaso poder probatorio frente a la contundencia de otras pruebas de signo contrario, o incluso, cuando bien razonado el valor de una determinada prueba, implícitamente se esté negando el de la contraria, absolutamente incompatible con ella. En general, sin embargo, la Sala de lo Penal, ha señalado en la STS de 3 de mayo de 2.006, que la sentencia debe expresar un estudio " lo suficientemente preciso del catálogo probatorio, de su valoración respectiva y de su decisión, de suerte que una sentencia cuya decisión sólo esté fundada en el análisis parcial de sólo la prueba de cargo, o sólo la prueba de descargo, no daría satisfacción a las exigencias constitucionales del derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el art. 24 de la C.E . La parte concernida que viese silenciada, y por tanto no valorada el cuadro probatorio por él propuesto no habría obtenido una respuesta desde las exigencias del derecho a la tutela judicial efectiva ", advirtiendo del peligro de que una motivación que solo tuviera en cuenta las pruebas que operen en un determinado sentido, estaría más próxima "... a esa inversión argumentativa que convirtiendo en presupuesto lo que sólo debería ser el resultado del proceso crítico valorativo, partiría de la voluntad del órgano judicial de resolver el caso de una determinada manera, para luego "fundamentarlo" con un aporte probatorio sesgado en cuanto que sólo utilizarían aquellos elementos favorables a la decisión previamente escogida, silenciando los adversos ", lo que es contrario, o, al menos, distinto cualitativamente de lo que supone en esencia la función de juzgar.

En la misma línea, la STS nº 698/2013, de 25 de setiembre que, en lo que se refiere a "... la falta de motivación de la prueba , tiene establecido la jurisprudencia de esta Sala que la sentencia debe contener la suficiente motivación no solo en lo referente a la calificación jurídica central o nuclear a que se contraiga el objeto del proceso, sino también en lo relativo a cualquier punto jurídico del debate y de las peticiones de las partes. Y también se ha recordado que el fallo judicial que pone fin al proceso debe ser la expresión razonada de la valoración concreta e individualizada de los elementos que integran el conflicto, de las pruebas practicadas de cargo y de descargo y de la interpretación de la norma aplicada. Por lo cual, la obligación de motivar -como manifestación del derecho a la tutela judicial efectiva que ampara a todo justiciable- supone la necesidad de valorar tanto las pruebas de cargo presentadas por la acusación,

como las de descargo practicadas a instancia de la defensa. De suerte que una sentencia cuya decisión esté fundada en el análisis solo de la prueba de cargo o de la de descargo no daría satisfacción a las exigencias constitucionales del derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24 de la CE (SSTS 485/2003, de 5-4; 540/2010, de 8-6 ; 1016/2011, de 30-9; y 249/2013, de 19-3) ". El incumplimiento de estas obligaciones no solo afecta al derecho a la tutela judicial efectiva, sino que, en ocasiones, puede suponer una vulneración del derecho a la presunción de inocencia, cuando la sentencia sea condenatoria y se haya prescindido de pruebas de evidente valor y significado a los efectos de establecer la verdad de lo ocurrido, ocasionando una debilitación de los elementos de cargo, lo cual puede suponer la aparición de una duda fáctica razonable, no resuelta debidamente en la sentencia. Conviene recordar que la presunción de inocencia requiere ser desvirtuada debidamente en el proceso, y que la declaración de la víctima no supone por sí sola su desaparición, situando al acusado en la necesidad de probar su inocencia.

Como cualquier suceso de esta naturaleza, el punto de confrontación radica siempre en las divergentes versiones del acusado y del denunciante. Los detalles del ataque, en el seno de un entorno determinado, normalmente afloran a partir de una denuncia de la propia víctima o de personas cercanas a su círculo de parientes o amigos, (Sentencia del TS, Sala de lo penal, de fecha 3/3/2006). Normalmente lo que se cuestiona es el manejo intelectual de los elementos probatorios, de que dispone el Tribunal Sentenciador, para llegar a un veredicto absolutorio o condenatorio.

Hay que tener en cuenta que en caso de dictámenes de los psicólogos, por su propio contenido y naturaleza, no pueden ser tomados como dato cierto e incontestable, ni en sentido favorable ni desfavorable, no puedan vincular al Juez ni sustituirlo en su exclusiva función valorativa, pero sí aportarle criterios de conocimiento psicológico especializado y las pautas del comportamiento que le auxilien en su labor jurisdiccional.. Se trata de una evaluación o diagnóstico, sería un simple elemento auxiliar para considerar un testimonio, que corresponde evaluar al Tribunal sentenciador.

En algunas ocasiones cabe la posibilidad de una coacción psíquica derivada de la especial relación del sujeto activo del delito y de la víctima, que coarta su libertad de “defenderse”, u oponerse a las pretensiones del acosador, o bien de denunciar los hechos.

Ahora bien, admitida la existencia de la superioridad o prevalencia del acusado, desarrolladas en un marco o contexto determinado que constituye el factor decisivo para establecer la falta de consentimiento, no puede reaparecer esa situación o circunstancia para aplicar o extremar la pena en función de la existencia de una relación de parentesco o superioridad. Esta opción constituye una evidente incursión en el espacio prohibido de la doble incriminación por un mismo hecho basado en el principio "non bis in idem".

Hay que valorar siempre la concurrencia del factor de superioridad que anula o disminuye la reacción de la víctima la oposición a mostrar su voluntad contraria.

El delito como este, es un delito perpetrado, en la mayoría de las ocasiones, en la clandestinidad, y siendo su único testigo la víctima, el testimonio de la misma, cuando se erige en prueba de cargo, está sujeto a la hora de su valoración a unos criterios, que no exigencias normativas, como son los de ausencia de incredibilidad subjetiva, verosimilitud del testimonio y persistencia en la incriminación. Pero ello sin mas no significa que dicha prueba, no pueda, por tratarse de prueba única, enervar el derecho a la presunción de inocencia, ahora bien, para que eso ocurra es preciso que dicha declaración testifical reúna una serie de requisitos. Lo contrario llevaría a la impunidad de los delitos en los que no hay más que un testigo, de tal forma que quedarían impunes delitos de tanta gravedad, pues la ausencia de testigos plurales es una de las características de los delitos contra la libertad sexual.

Cuando se trata de la declaración de la víctima y esta es la única prueba de cargo, la jurisprudencia de la Sala de lo Penal del TS, que ha admitido su validez y suficiencia para enervar la presunción de inocencia, ha señalado la necesidad de operar con cautela en atención al hecho de que, quien aparece como testigo, no es alguien que declare sobre hechos ajenos, sino que sobre algo en lo que está profundamente implicado, de una u otra forma. Así, se ha hablado de "verosimilitud", "ausencia de incredibilidad subjetiva" y "persistencia en la incriminación", que no constituyen requisitos de validez, sino criterios orientados a facilitar la objetivación y la expresión de la valoración del cuadro probatorio, pero que tienen un valor solo relativo, tal como se advertía en la STS nº 3/2015, de 20 de enero , de manera que " el contenido de una testifical que supere ese triple filtro no debe ser tenido como válidamente inculpatorio. Lo único que cabe sostener es que un testimonio que no lo hiciera tendría que ser desestimado a limine como medio de prueba; mientras que, en el caso contrario, resultará en principio atendible, y, por tanto, habrá que pasar, en un segundo momento, a analizar sus aportaciones y a confrontarlas, si cabe, con las de otra procedencia, para confirmar la calidad de los datos ". La prueba fundamental es, pues, la declaración de la víctima. Esta Sala ha señalado reiteradamente, lo que hace innecesaria su reproducción completa, las cautelas que han de adoptarse cuando esta es la única prueba de cargo, pues no se trata en rigor de un tercero ajeno a los hechos sino de una persona intensamente implicada en los mismos.

Concretamente, y entre otras, la sentencia de 21 de septiembre de 2000, viene declarando de manera constante y reiterada que el testimonio de la víctima, aunque no hubiese otro más que el suyo, cuando no existan razones objetivas que invaliden sus afirmaciones o provoquen dudas en el Juzgador impidiéndole formar su convicción en consecuencia, es considerado apto para destruir la presunción de inocencia (Sentencias de 5 de marzo, 25 de abril, 5 y 11 de mayo de 1994, entre otras muchas). Declaración cuya valoración corresponde al Tribunal juzgador que la presenció dentro de ciertas cautelas garantizadoras de su veracidad, que como señala la Sentencia de 19 de febrero de 2000, son:

A) Ausencia de incredibilidad subjetiva, que pudiera resultar de sus características o de sus circunstancias personales. En este punto dos son los aspectos subjetivos relevantes:

a) Sus propias características físicas o psicoorgánicas, en las que se ha de valorar su grado de desarrollo y madurez.

b) La inexistencia de móviles espurios que pudieran resultar bien de las tendencias fantasiosas o fabuladoras de la víctima, como un posible motivo impulsor de sus declaraciones, o bien de las previas relaciones acusado-víctima, demostrativas de móviles de odio o de resentimiento, venganza o enemistad, que enturbien la sinceridad de la declaración haciendo dudosa su credibilidad, y creando un estado de incertidumbre y fundada sospecha incompatible con la formación de una convicción inculpatoria sobre bases firmes; pero sin olvidar también que aunque todo denunciante puede tener interés en la condena del denunciado, no por ello se elimina de manera categórica el valor de sus afirmaciones (Sentencia de 11 de mayo de 1994).

B) Verosimilitud del testimonio, basada en la lógica de su declaración y el suplementario apoyo de datos

objetivos. Esto supone:

a) La declaración de la víctima ha de ser lógica en sí misma, o sea no contraria a las reglas de la común experiencia, lo que exige valorar si su versión es o no insólita, u objetivamente inverosímil por su propio contenido.

b) La declaración de la víctima ha de estar rodeada de corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso; lo que significa que el propio hecho de la existencia del delito esté apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva de la víctima (Sentencias de 5 de junio de 1992; 11 de octubre de 1995; 17 de abril y 13 de mayo de 1996; y 29 de diciembre de 1997). Exigencia que, sin embargo habrá de ponderarse adecuadamente en delitos que no dejan huellas o vestigios materiales de su perpetración (art. 330 LECrim.), puesto que, como señala la sentencia de 12 de julio de 1996 , el hecho de que en ocasiones el dato corroborante no pueda ser contrastado no desvirtúa el testimonio si la imposibilidad de la comprobación se justifica en virtud de las circunstancias concurrentes en el hecho. Los datos objetivos de corroboración pueden ser muy diversos: lesiones en delitos que ordinariamente las producen; manifestaciones de otras personas sobre hechos o datos que sin ser propiamente el hecho delictivo atañen a algún aspecto fáctico cuya comprobación contribuya a la verosimilitud del testimonio de la víctima; periciales sobre extremos o aspectos de igual valor corroborante; etcétera.

C) Persistencia en la incriminación, que debe ser mantenida en el tiempo, y expuesta sin ambigüedades ni contradicciones. Este factor de ponderación supone:

a) Persistencia o ausencia de modificaciones en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima sin contradecirse ni desdecirse. Se trata de una persistencia material en la incriminación, valorable «no en un aspecto meramente formal de repetición de un disco o lección aprendida, sino en su constancia sustancial de las diversas declaraciones» ( Sentencia de 18 de junio de 1998).

b) Concreción en la declaración que ha de hacerse sin ambigüedades, generalidades o vaguedades. Es valorable que especifique y concrete con precisión los hechos narrándolos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar.

c) Coherencia o ausencia de contradicciones, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre sus diversas partes.

Debe recordarse en todo caso que no se trata de condiciones objetivas de validez de la prueba sino de criterios o parámetros a que ha de someterse la valoración del testimonio de la víctima, delimitando el cauce por el que ha de discurrir una valoración verdaderamente razonable, y controlable así casacionalmente a la luz de las exigencias que esos factores de razonabilidad valorativos representan.

Tratándose de personas con limitaciones o alteraciones mentales, el tipo penal debe reservarse a los supuestos en que la víctima, más allá de la pura expresión formal o aparente de su aceptación de la relación sexual no presta un auténtico y verdadero consentimiento valorable como tal, sea porque su poca edad no permita la suficiente madurez psico-orgánica para decidir en plena libertad y pleno conocimiento, o bien porque su patología, transitoria o no, excluya la aptitud de saber y conocer la trascendencia y repercusión de la relación sexual, sin lo cual no hay libre voluntad y verdadero consentimiento en el ejercicio libre de la autodeterminación sexual. Como dice la sentencia de esta sala de 20 de abril de 1994, citando otras anteriores, no se trata de una ausencia total de conciencia, sino de pérdida o inhibición de sus facultades intelectuales y volitivas, en grado o intensidad suficiente para desconocer y desvalorar la relevancia de sus determinaciones, al menos en lo que atañen a impulsos sexuales transcendentes aunque las tenga en otros aspectos relacionados con la vida doméstica o laboral.

Recoge la sentencia del TS, de fecha 7/11/2003, que el delito de acoso sexual se introduce en nuestro ordenamiento penal con el Código de 1995 y se modifica su redacción por la reforma operada por Ley Orgánica 11/1999, de 30 de abril. Como dice la Sentencia de la Sala de lo Penal del TS, la número 1135/2000, de 23 de junio, ha sido la Comisión Europea, en su Recomendación de 27 de noviembre de 1991 relativa a la protección de la dignidad de la mujer y del hombre en el trabajo, que incluyó un Código de conducta sobre las medidas para combatir el acoso sexual, y a los efectos que nos interesa, contiene una definición de acoso sexual como aquella conducta de naturaleza sexual u otros comportamientos basados en el sexo que afectan a la dignidad de la mujer y del varón en el trabajo y que puede incluir comportamientos físicos, verbales o no verbales, en todo caso indeseados. Añade que la atención sexual se convierte en acoso sexual si continúa una vez que la persona objeto de la misma ha indicado claramente que la considera ofensiva y que lo que distingue al acoso sexual del comportamiento amistoso es que el primero es indeseado y el segundo aceptado y mutuo.

El acoso sexual, al constituir un atentado a la libre decisión de no verse involucrado en una relación sexual indeseada, está afectando a la esfera íntima de la persona, cuya protección proclama el artículo 18.1 de la Constitución, siendo igualmente un reflejo de su dignidad, enfatizado en el art. 10 de la misma.

La tipificación del acoso sexual en el Código Penal plantea, de inmediato, la cuestión de cuándo se desborda el ámbito de protección propio del ordenamiento laboral o civil para adentrarse en la indudablemente más severa protección penal. Razones de una mayor y eficaz protección de las manifestaciones más graves de acoso sexual justifican la específica tipificación de esta conducta, debiendo concurrir, por así exigirlo el principio de legalidad, cuantos elementos objetivos y subjetivos caracterizan esta figura delictiva.

En relación a los elementos que deben concurrir para que nos encontremos ante una conducta de acoso sexual, tras la modificación operada en el Código penal, por la citada Ley Orgánica 11/1999. Son los siguientes: a) la acción típica está constituida por la solicitud de favores sexuales; b) tales favores deben solicitarse tanto para el propio agente delictivo, como para un tercero; c) el ámbito en el cual se soliciten dichos favores lo ha de ser en el seno de una relación laboral, docente o de prestación de servicios, continuada o habitual; d) con tal comportamiento se ha de provocar en la víctima una situación objetiva y gravemente intimidatoria, hostil o humillante; e) entre la acción que despliega el agente y el resultado exigido por la norma penal debe existir un adecuado enlace de causalidad; f) el autor tiene que obrar con dolo, no permitiendo la ley formas imprudentes en su comisión.

Con respecto al primer requisito, se exige, como elemento nuclear del mismo, una petición de favores sexuales. La jurisprudencia del TS ha declarado que tal requisito queda cumplido "cuando media petición de trato o acción de contenido sexual que se presente seria e inequívoca, cualquiera que sea el medio de expresión utilizado", de tal modo que dicha conducta resulta indeseada, irrazonable y ofensiva para quien la sufre. En efecto, basta con la mera solicitud, la cual podrá realizarse de forma explícita o implícita, pero en todo caso deberá revelarse de manera inequívoca. Tampoco naturalmente es preciso que se traduzca en actos de abuso o agresión sexual, propiamente delictivos en otros apartados del mismo Título, pues de concurrir con el acoso sexual nos encontraríamos ante un concurso de normas que se resolvería ordinariamente por el principio de consunción. Desde esta perspectiva, el acoso sexual es algo previo, que persigue precisamente el abuso o la agresión sexual, pero que adquiere rasgos propios delictivos, en función de la protección penal que se dispensa a la víctima cuando se produce en el ámbito concreto en donde se penaliza, y que la ley diseña como el entorno laboral, docente o de prestación de servicios, cualquiera que sea la continuidad de los mismos, con una amplia fórmula que engloba todos aquellos ámbitos en donde se producen las relaciones humanas más necesitadas de protección

El segundo requisito es igualmente concluyente, la petición de favores sexuales. El ámbito donde debe producirse la acción nuclear del tipo (petición de favores sexuales) es un elemento sustancial al delito que enjuiciamos, y es la causa de su incorporación como tipo penal a partir del Código penal de 1995, encontrándose fuertemente matizado tras la reforma de 1999, al punto que la doctrina científica ha entendido que se ha tipificado como tipo básico el denominado acoso ambiental, y no propiamente ya el constitutivo de abuso de superioridad (prevaleciéndose el culpable de una situación de abuso de superioridad), que pasa ahora a ser considerado como un subtipo agravado, junto al acoso sexual causal (esto es, con el anuncio expreso o tácito de causar un mal a la víctima relacionado con las legítimas expectativas que aquélla pueda tener en el ámbito de la indicada relación). Dicho ámbito es definido por el legislador como una "relación laboral, docente o de prestación de servicios, continuada o habitual". El fundamento del denominado "acoso ambiental" hay que buscarlo en la mayor protección que debe dispensarse a las víctimas que se encuentren en uno de tales ámbitos, en donde las relaciones se enmarcan en un segmento de mayor riesgo a ser sometidas a tratos de naturaleza sexual por parte de sus potenciales hostigadores, en donde concurrirá de ordinario alguna situación de superioridad (pero que la ley no exige), siendo también posible su consideración típica cuando el acoso sexual se produzca en un cuadro de horizontalidad.

La relación de servicios ha de predicarse del conjunto de relaciones personales resultantes de su consideración como componentes de una corporación local respectivamente), que satisface las exigencias del tipo penal, pues tal relación de servicios tiene que ser interpretada en el sentido de relación docente, laboral o afín a la misma.

El cuarto requisito exige que con tal comportamiento se ha de provocar en la víctima una situación objetiva y gravemente intimidatoria, hostil o humillante. Desde luego la ley penal con este aspecto se refiere a un doble requisito: de un lado, un situación objetiva, pues no bastan meras impresiones al modo de una mera caracterización personal de la víctima; de otro, y como resultado delictivo que indiscutiblemente requiere el tipo penal. No es éste, en consecuencia, un delito de mera actividad o de resultado cortado (lo que producirá la concurrencia, en su caso, de formas imperfectas de ejecución), pues exige que se provoque en la víctima una situación gravemente intimidatoria, hostil o humillante. El adverbio "gravemente" se predica tanto de la situación intimidatoria, como de la hostil o humillante. Servirá en consecuencia para delimitar cuándo las características de la acción desbordan las previsiones protectoras del ordenamiento civil o del laboral, y se adentra el comportamiento desplegado en el ámbito de lo penal.

Para Maza Martín JM, ¹nos hallamos ante una figura delictiva de carácter pluriofensivo que si, de una parte, integra un verdadero ataque a la dignidad de la persona, al exigir que el autor con su "...comportamiento provocare a la víctima una situación objetiva y gravemente intimidatoria, hostil o humillante...", también requiere la significación de un atentado a la libertad sexual, aún cuando protegida en este caso con el adelantamiento de las barreras punitivas derivado de su caracterización como mero delito "de tendencia", no precisándose la producción de resultado alguno consumativo de la intención libidinosa, y por tanto de contenido sexual, ya que, en semejante supuesto, nos desplazaríamos hacia otras previsiones legales como las contenidas en los artículos 178 y siguientes del texto punitivo.

Así, mientras que para el resto de los ilícitos contra esa libertad sexual deviene, en general, bastante obvia la intención del autor de la conducta desde el mero examen de los contenidos de la misma, concretados en una determinada y explícita finalidad, en el caso del tipo que analizamos se impone un análisis más preciso de los verdaderos propósitos del sujeto activo, dados los significados equívocos que, en el terreno de las relaciones interpersonales, teñidas de un componente subjetivo, más o menos admisible, de afectividad, ciertas pretensiones o solicitudes pueden llegar a comportar.

Para la Sentencia del TS, Sala del Penal, de fecha 26/4/2012, el comportamiento típico consiste en una directa e inequívoca solicitud a la víctima de comportamientos cuya administración le corresponde en su autonomía sexual. Es de subrayar que esa solicitud no tiene que ser necesariamente verbalizada, bastando que se exteriorice de manera que así pueda ser entendida por la persona destinataria. Y basta, para que la actitud requirente sea típica, que se produzca no obstante el rechazo del destinatario o destinataria. De tal suerte que el delito se consuma desde su formulación, de cualquiera manera que sea, si le sigue el efecto indicado, pero sin que sea necesario que alcance sus objetivos. Es más, de alcanzarlos, podría dar lugar a responsabilidades de otro tipo penal. Existe pues responsabilidad penal aunque la entereza de la víctima le permita afrontar sin otros daños la situación indicada. Desde luego no es necesario que como efecto de dicha situación la víctima padezca estrés alguno. Se caracteriza porque la víctima no presta un verdadero consentimiento, valorable como libre ejercicio de la libertad sexual (s. 1943/2000 de 18.12).

El acoso sexual, iniciado en el ámbito laboral, suele derivar hacia la sumisión sexual de la víctima cuando confluyen todos esos factores. Las conductas de hostigamiento del acosador pueden ser directas o indirectas, si bien estas últimas son más sutiles o inespecíficas (por ejemplo, usando un lenguaje sugerente) Sentencia del TS, Sala de lo Penal de fecha 28/11/2014, y continua:

a) No es dudoso que la relación entre victima y acusado tiene una naturaleza de contenido laboral, que constituye el contexto o ámbito del comportamiento imputado. Ni siquiera se requiere que el sujeto activo del delito ostente condición alguna de superioridad respecto a la víctima. Lo que el tipo penal protege es el derecho a desempeñar la actividad en un entorno sin riesgo para su intimidad y libertad.

b) Las víctimas suelen pasar por una situación que, más allá de la susceptibilidad subjetiva de éstas, debe objetivamente considerarse no solamente de indudable hostilidad, sino humillante, y generadora de temor. Los episodios verbalizados, son sobradamente demostrativos de ello.

c) El temor y la humillación, así como la hostilidad, que sufre la víctima, tienen objetivamente como causa, el comportamiento del acosador.

El art. 7 de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, define lo que es acoso sexual y lo que es acoso por razón de sexo, estableciendo:

"1. Sin perjuicio de lo establecido en el Código Penal, a los efectos de esta Ley constituye acoso sexual cualquier comportamiento, verbal o físico, de naturaleza sexual que tenga el propósito o produzca el efecto de atentar contra la dignidad de una persona, en particular cuando se crea un entorno intimidatorio, degradante u ofensivo.

2. Constituye acoso por razón de sexo cualquier comportamiento realizado en función del sexo de una persona, con el propósito o el efecto de atentar contra su dignidad y de crear un entorno intimidatorio, degradante u ofensivo.

3. Se considerarán, en todo, caso discriminatorios el acoso sexual y el acoso por razón de sexo.

4. El condicionamiento de un derecho o de una expectativa de derecho a la aceptación de una situación constitutiva de acoso sexual o de acoso por razón de sexo se considerará también acto de discriminación por razón de sexo”.

El tipo básico del Acoso Sexual está recogido en el Art. 184.1 del C.P.: “El que solicitare favores de naturaleza sexual, para sí o para un tercero, en el ámbito de una relación laboral, docente o de prestación de servicios, continuada o habitual, y con tal comportamiento provocare a la víctima una situación objetiva y gravemente intimidatoria, hostil o humillante, será castigado, como autor de acoso sexual, con la pena de prisión de tres a cinco meses o multa de seis a 10 meses”, y a continuación en los números 2 y 3 se establecen unas agravaciones.

El acoso sexual es una situación de intimidación con la que se persigue mantener cualquier tipo de contacto sexual con la víctima, prevaliéndose el acosador de la situación de poder, de derecho o fáctica, que tiene en la empresa.

En el mobbing se quiere la eliminación de la víctima, mientras que en el acoso sexual se busca el acercamiento sexual. Hay que tener en cuenta que en el mobbing se pueden utilizar referencias sexuales como medio de intimidación, pero el objetivo es distinto al del acoso sexual.

El término fue acuñado en la Universidad Cornell, en 1974. El acoso considerado como típico es el tacto indeseado entre compañeros de trabajos, pero además engloba los comentarios lascivos, discusiones sobre superioridad de sexo, las bromas sexuales, los favores sexuales para conseguir otro estatus laboral, etc.

La Confederación Internacional de Sindicatos en 1986 definió el acoso sexual en el trabajo como: “Cualquier forma de intento de acercamiento sexual mediante gestos o comentarios, cualquier contacto físico inoportuno, alusiones explícitamente sexuales poco propicias u observaciones sexistas, que se repiten en el trabajo y que son tomadas como una ofensa por la persona a la que van dirigidas y que como consecuencia hagan que esa persona se sienta amenazada, humillada o incomoda. También son sexualmente molestas las alusiones y observaciones sexistas que perjudican a las mujeres en su rendimiento de trabajo, ponen en peligro su empleo o crean una atmosfera desagradable o que intimida en el trabajo.”.

El Instituto de la Mujer propuso la siguiente definición (1996): “el acoso sexual es todo comportamiento sexual considerado ofensivo y no deseado por la persona acosada, producido en el ámbito laboral, docente o similar, utilizando una situación de superioridad o compañerismo y que repercute a nivel laboral o docente generando un entorno intimidatorio o humillante”.

Se pueden distinguir fundamentalmente dos formas en el acoso sexual en el trabajo:

• Chantaje sexual o acoso de intercambio: el acosador es un superior, se trata de un chantaje con el que se intenta forzar al subordinado a elegir entre aceptar los requerimientos sexuales del agresor o verse perjudicado en las condiciones laborales, incluso con el despido.

• Acoso sexual ambiental: el acosador y la víctima tienen el mismo rango jerárquico, el agresor crea un ambiente de trabajo, humillante, hostil o amenazador para la víctima. Se requiere una continuidad y no un solo episodio.

Conductas de acoso sexual (Elisenda Casas Cáncer, Acoso sexual en el trabajo):

Se clasificarán según su gravedad en: (1) Acoso leve (2) Acoso moderado (3) Acoso grave

Conductas verbales

- Bromas, chistes con contenido sexual. (1)

- Piropos ofensivos. (1)

- Comentarios insultantes hacia una persona con connotaciones sexuales. (1)

- Valoración sobre el aspecto físico de alguien. (1)

- Reiteración en la petición de citas. (1)

- Observaciones peyorativas sobre las mujeres en general. (1)

- Pedir relaciones sexuales sin presión. (2)

- Preguntas íntimas y personales sobre la sexualidad de una persona. Intromisión en la vida sexual. (2)

- Chantaje sexual: Ofrecimiento de beneficios laborales a cambio de favores sexuales, presiones para obtener favores sexuales con amenaza o recompensa. (3)

- Amenazas de represalia/s después de negarse a acceder a alguna de las insinuaciones sexuales. (3)

Conductas físicas

- Violación del espacio vital de una persona. (1)

- Tocar, pellizcar, agarrar. (3)

- Acariciar, besar o abrazar. (3)

- Dificultar el movimiento de una persona buscando contacto físico con su cuerpo. (3)

- Agresión sexual, tipo penal propio dentro de los “delitos contra la libertad e indemnidad sexual”. (3)

Otras conductas

- Mirar con fijación o lascivamente el cuerpo de alguien. (1)

- Realización de sonidos, gestos o movimientos obscenos. (1)

-Material sexual: Utilización de protectores de pantalla sexualmente sugerentes, mostrar, exponer o buscar en Internet o enviar por correo electrónico cualquier tipo de información de carácter sexual, realizar dibujos degradantes de las mujeres, enviar notas, cartas o exponer pósters con connotaciones sexuales. (2)

Para Escudero Moratalla y otra “Mobbing: Análisis multidisciplinar y estrategia legal”, el acoso sexual reviste tres modalidades dependiendo de que:

a – La motivación del acoso sea la consecución de un fin sexual.

b – Se utilicen referencias sexuales como instrumento preferencial de intimidación, agresión o humillación.

c – El sexo de la víctima sea la elección preferente de su elección como tal, con independencia de otros factores.

Algunos autores plantean que la trascendencia del acoso sexual deriva de dos grupos de factores:

1. Los efectos psicológicos producto, tanto de una situación crónica en la que la agresión se produce de forma repetida y continua, como de la condición de vulnerabilidad de la víctima, circunstancia que es aprovechada por el acosador para realizar amenazas explícitas o implícitas sobre la posible pérdida del puesto de trabajo.

2. Al igual que en otras agresiones de carácter sexista en las que existe un contacto importante entre el agresor y la víctima, el nivel de agresividad va aumentando de forma imperceptible lo cual lleva a que se pase fácilmente de “una conducta verbal a una física y de un tipo delictivo a otro, pudiendo llegar a agresiones más graves, entre ellas la violación” (Lorente y Lorente, Agresión a la Mujer: Maltrato, violación y acoso. Entre la realidad social y el mito cultural, p. 189).

La trascendencia del acoso sexual está relacionada, por un lado con la vulneración psicológica a través de la cual el acosador pretende ejercer control sobre la víctima y, por otro lado, con la presencia de una espiral de violencia que se incrementa de manera imperceptible y que puede terminar en otro tipo delictivo aún más grave como es el de la violación.

En el medio laboral el acoso sexual adquiere un matiz especial, ya que la dependencia de la víctima del el acosador y la reacción de la misma debido al ambiente en el que se realiza el acoso sexual “conducen a una especial satisfacción y seguridad del autor que entiende la relación como una obligación derivada del contrato laboral” (Lorente y Lorente, Agresión a la Mujer: Maltrato, violación y acoso. Entre la realidad social y el mito cultural).

Son especialmente elegidas como víctimas de acoso sexual las mujeres que viven solas, separadas, viudas, las jóvenes, las que se han incorporado recientemente a la empresa y por ello tienen pocos lazos de apoyo y las que tienen una relación laboral precaria. La víctima suele quedarse sorprendida y paralizada, y no suelen denunciar por dos motivos, por pensar que en la empresa o el resto de compañeros las van a considerar culpables, por provocar la situación, y por motivos laborales, necesitan el trabajo y no pueden permitirse el perderlo, prefieren aguantar al acosador.

Los acosadores suelen ser “hombres aparentemente normales”, suelen tener un puesto jerárquico superior, o si es igual, este no suele peligrar, no ven a la víctima como compañera de trabajo, recurren al acoso sexual como medio de demostrar su poder y confirmar su imaginaria superioridad.

Algunos de los efectos que produce el acoso en la víctima son:

• Psychological stress and health impa El estrés, y daños psicológicos, con patologías psicosomáticas. Decreased work or school performance as a result of stress conditions; increased absenteeism in fear of harassment repetit

• Disminución del rendimiento laboral o académico, con la perversa consecuencia de que esto parece dar la razón al acosador/es.

• Having one's personal life offered up for public scrutiny—the victim becomes the "accused," and his or her dress, lifestyle, and private life will often come under attack.Se produce un supuesto de victimización contradictorio, la víctima se convierte en acusada, es “la provocadora”, la que origina y da lugar al acoso.

Bibliografía.

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