Sanción al trabajador de suspensión de empleo y sueldo

José Manuel Barranco Gámez.

L.A.J. del Juzgado Penal número 10 de Málaga.

RESUMEN

El Art. 58, Estatuto de los Trabajadores establece que “los trabajadores podrán ser sancionados por la dirección de las empresas en virtud de incumplimientos laborales, de acuerdo con la graduación de faltas y sanciones que se establezcan en las disposiciones legales o en el convenio colectivo que sea aplicable”.

La suspensión de empleo y sueldo por razones disciplinarias es una situación de suspensión del contrato de trabajo, tipificada como tal en el artículo 45.1.h) del Estatuto de los Trabajadores y que produce el efecto general previsto en el artículo 45.2 del mismo texto legal: la exoneración de las obligaciones recíprocas de trabajar y remunerar el trabajo.

La suspensión del contrato de trabajo por motivos disciplinarios se recoge en los Art. 20, Art. 45, Art. 58, ET. Mientras se mantenga esta situación cesarán las obligaciones de trabajar y de remuneración y el trabajador se encontrará en situación asimilada al alta a efectos de cotización.

El texto estatutario impide sanciones que consistan en la reducción de la duración de las vacaciones u otra minoración de los derechos al descanso del trabajador o multa de haber, la sanción ha de suponer siempre una suspensión de empleo y sueldo.

PALABRAS CLAVE

Suspensión contrato trabajo, incumplimiento laboral, sanción, regulación convenio colectivo, situación asimilada al alta, representantes trabajadores.

SANCIÓN AL TRABAJADOR DE SUSPENSIÓN DE EMPLEO Y SUELDO

La suspensión del contrato de trabajo por motivos disciplinarios se recoge en los Art. 20, Art. 45, Art. 58, ET. Mientras se mantenga esta situación cesarán las obligaciones de trabajar y de remuneración y el trabajador se encontrará en situación asimilada al alta a efectos de cotización.

La suspensión de empleo y sueldo por razones disciplinarias es una situación de suspensión del contrato de trabajo, tipificada como tal en el artículo 45.1.h) del Estatuto de los Trabajadores y que produce el efecto general previsto en el artículo 45.2 del mismo texto legal: la exoneración de las obligaciones recíprocas de trabajar y remunerar el trabajo.

Por su parte el Art. 58, Estatuto de los Trabajadores establece que “los trabajadores podrán ser sancionados por la dirección de las empresas en virtud de incumplimientos laborales, de acuerdo con la graduación de faltas y sanciones que se establezcan en las disposiciones legales o en el convenio colectivo que sea aplicable”.

Dado que el texto estatutario impide sanciones que consistan en la reducción de la duración de las vacaciones u otra minoración de los derechos al descanso del trabajador o multa de haber, la sanción ha de suponer siempre una suspensión de empleo y sueldo.

En relación con una posible suspensión de empleo y sueldo por sanción disciplinaria al trabajador, ha de tenerse en cuanta:

• La necesidad de su regulación por convenio colectivo para poder ser de aplicación.

• El trabajador se encontrará en situación asimilada al alta durante la duración de la sanción.

• Han de respetarse los privilegios de los representantes de los trabajadores establecidos en el apdo. 1 Art. 64, ET.

• La comunicación empresarial de la sanción ha de establecer una fecha concreta de los efectos sancionadores [que puede ser distinta a la fecha de notificación] y los hechos que la motivan.

• Se aplicará lo establecido en el Art. 60, ET en relación con la prescripción para ejercitar la sanción por parte empresarial.

• El trabajador podrá impugnar la sanción siguiendo lo establecido en los Art. 103, Art. 114, LJS.

Frente a la decisión de suspensión el trabajador puede impugnar la sanción. En estos supuestos pueden suceder que:

1. Sea anulada total o parcialmente por los órganos judiciales (la empresa ha de comunicar el alta en la Seguridad Social e ingresar la cotización correspondiente).

2. Los órganos judiciales consideren procedente la sanción por lo que se mantendrán los efectos señalado.

Cotización durante la suspensión de empleo y sueldo por razones disciplinarias

El mayor problema de este tipo de sanciones consiste en determinar su proyección en el ámbito de la Seguridad Social. La normativa de la Seguridad Social no reconoce la situación de suspensión de empleo y sueldo por razones disciplinarias como de asimilada al alta. En los supuestos de normalidad, la obligación de cotizar va acompañada del mantenimiento del alta; así el Art. 144, Ley General de la Seguridad Social establece que la obligación de cotizar nace con el comienzo de la prestación de trabajo y se mantiene durante el período de prestación de servicios. Sin embargo, el precepto citado contiene una serie de normas que permiten precisar esta conclusión.

En primer lugar, el párrafo final del número 2 establece que la obligación de cotizar se mantiene "respecto a los trabajadores que se encuentren cumpliendo deberes de carácter público o desempeñando cargos de representación sindical, siempre que ello no dé lugar a la excedencia en el trabajo", lo que constituye una primera indicación importante, pues se reconoce que en una interrupción típica -permiso, retribuido o no, para el cumplimiento de un deber público o sindical (apdo. 3. d), Art. 37, ET y apdo. 1 a), Art. 9, LOLS)- se mantiene la obligación de cotizar, mientras que esa obligación no existe cuando se trata de una suspensión, como la excedencia forzosa del apdo. 1, Art. 46, Estatuto de los Trabajadores o del artículo 1.b) del Art. 9, Ley Orgánica de Libertad Sindical.

En segundo lugar, existen previsiones específicas sobre el mantenimiento de la obligación de cotizar durante determinadas situaciones suspensivas, como es el caso de la incapacidad temporal, el riesgo de embarazo o la maternidad (apdo. 3, Art. 144, LGSS), lo que, a contrario, indica que en el resto de las situaciones suspensivas no hay obligación de cotizar y tampoco alta. Es cierto que el apdo. 5, Art. 144, Ley General de la Seguridad Social contiene otra regla específica en sentido distinto, al establecer que "la obligación de cotizar se suspenderá durante las situaciones de huelga y cierre patronal", pero esta norma tiene un sentido aclaratorio de la regla general; no de excepción a la misma. Es así, porque, al estar ligada la cotización a la percepción de una retribución (Art. 109, LGSS), es el pago de esa retribución el que define, en principio, el contenido económico de la obligación de cotizar, pues la retribución no es sólo base de cálculo, sino también manifestación de la capacidad de pago que determina el hecho imponible, por lo que la regla general es la que vincula la obligación de cotizar con el desarrollo de una actividad profesional retribuida, y la excepción, la que mantiene esa obligación como en el caso de las situaciones suspensivas del apdo. 4, Art. 106 ,Ley General de la Seguridad Social o de los permisos no retribuidos, a los que sin duda se refieren las normas que en las sucesivas órdenes de cotización regulan la base aplicable en los días de permanencia en alta sin percepción de retribución computable (art. 7, Orden de 31 de enero de 2002), por hacer referencia a la última disposición).

Estas conclusiones son aplicables al alta en la medida que ésta debe vincularse normalmente con la obligación de cotizar. En este sentido resulta ilustrativo el artículo 36 del Reglamento de actos de encuadramiento, que considera situaciones asimiladas al alta -es decir, situaciones en las que no hay alta en sentido propio- supuestos suspensivos típicos, como la excedencia forzosa, el servicio militar, la excedencia por cuidado de hijos, así como otro supuesto como el de la inactividad de los trabajadores de temporada, que se caracteriza por el mantenimiento del contrato, pero sin prestación de trabajo, ni percepción de salario. Esta es además la solución que se ha aplicado en el ámbito de la función pública conforme a lo dispuesto en la Orden de 27 de octubre de 1992, que, aunque mantiene el alta en la suspensión provisional, prevé, en su artículo 3, que "cuando la suspensión sea declarada firme, procederá cursar la baja en el Régimen General con efectos retroactivos y devolver las cuotas ingresadas durante el período a que afecte la suspensión firme".

La sentencia TS, Sala de lo Social, de 04/06/2002, Rec. 2240/2001, contempla la cuestión de si una suspensión de empleo y sueldo impuesta como sanción disciplinaria determina la baja de la trabajadora sancionada en el Régimen de la Seguridad Social, concluyendo que ante tal situación no procede el mantenimiento en alta de la misma pero sí su consideración como situación asimilada al alta.

Cuando un trabajador deba permanecer en situación de alta pero sin remuneración se toma como base de cotización (para contingencias comunes/profesiones/FOGASA/desempleo/FP) la mínima correspondiente al grupo de cotización de su categoría profesional durante la duración de la suspensión.

STS de 04/06/2002.La cuestión que se suscita en el presente recurso consiste en determinar si la suspensión de empleo y sueldo impuesta como sanción disciplinaria determina la baja de las trabajadoras sancionado en el correspondiente régimen de la Seguridad Social, en este caso en el Régimen General. La sentencia recurrida ha considerado que la baja no es procedente, mientras que la sentencia de contraste ha llegado a la conclusión contraria. No impide la existencia de contradicción el que en un caso se trate de una impugnación directa de la baja y que en el otro la decisión sobre ésta se vinculara a la valoración del período de suspensión en orden al reconocimiento de una prestación, porque la cuestión controvertida en este punto es la misma en ambos procesos, aunque en uno de forma directa y en otro indirecta. Tampoco es relevante que en los razonamientos jurídicos de las dos sentencias existan diferencias o que, como indica la parte recurrida, no sean plenamente coincidentes los preceptos examinados en aquéllas, porque la comparación ha de establecerse no en los razonamientos de las sentencias, sino en los fundamentos de la pretensión y en este sentido las diferencias son irrelevantes, pues en los dos recursos se suscita el mismo problema y el sentido de las denuncias formuladas es, en lo esencial, el mismo.

La doctrina correcta es la de la sentencia de contraste. La suspensión de empleo y sueldo por razones disciplinarias es una situación de suspensión del contrato de trabajo, tipificada como tal en el artículo 45.1.h) del Estatuto de los Trabajadores y que produce el efecto general previsto en el artículo 45.2 del mismo texto legal: la exoneración de las obligaciones recíprocas de trabajar y remunerar el trabajo.

STS de 13/06/2013. El motivo formulado por la Entidad Gestora a través del cauce procesal del art. 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral, denuncia la infracción de los arts. 124 y 138.2 de la Ley General de la Seguridad Social, 28 y concordantes del Decreto 2530/1970, de 20 de agosto. Excluida según razonamos en el Fundamento Jurídico anterior de esta Resolución, la apreciación de litispendencia, la jurisprudencia ha venido considerando que se impone en todo caso la necesidad de un pronunciamiento de la cuestión que subyace como antecedente lógico y necesario en el posterior litigio, pronunciamiento que, a pesar de que su coincidencia fuera deseable, no se impondrá sobre el procedimiento pendiente, esto es, se aplicará en el seno exclusivo del procedimiento que se enjuicia. Como se indicó en el Fundamento Jurídico primero de esta Resolución, la Entidad Gestora ha denegado a la demandante la prestación de Incapacidad Permanente solicitada por considerar que habiéndose indiciado ésta hallándose la actora cumpliendo la sanción de suspensión de empleo y sueldo impuesta por la empleadora, aquélla no se encontraba en situación de alta ni asimilada al alta, siendo por ello aplicable una carencia de quince años (5.475 días) que la demandante no posee.

El previo examen de dos cuestiones concretas subyace a la decisión sobre el derecho a la prestación reclamada. Nos referimos a la cotización durante las situación debatida, y a la determinación sobre si en la misma ha de considerarse al trabajador en alta, asimilación al alta o no alta, situación que no es otra, en principio, que la coincidencia entre el cumplimiento de una sanción de suspensión de empleo y sueldo y la tramitación de un proceso de Incapacidad temporal.

La cuestión sometida al enjuiciamiento de esta Sala ha sido resuelta por el Tribunal Supremo en sentencia de 4-6-2002, en la que declaró: 'La suspensión de empleo y sueldo por razones disciplinarias es una situación de suspensión del contrato de trabajo, tipificada como tal en el artículo 45.1.h) del Estatuto de los Trabajadores (RCL 1995, 997) y que produce el efecto general previsto en el artículo 45.2 del mismo texto legal: la exoneración de las obligaciones recíprocas de trabajar y remunerar el trabajo. El problema consiste en determinar la proyección de ese efecto en el ámbito de la Seguridad Social. El precepto directamente aplicable es el artículo 100 de la Ley General de la Seguridad Social (RCL 1994, 1825), pero su regulación, que refiere el alta al «ingreso en el servicio» y la baja al «cese en la empresa», no resulta suficientemente inequívoca, aunque, en un primer examen, parece vincular el alta y la baja con el comienzo y la terminación del vínculo contractual («criterio del vínculo»). Sin embargo, en el artículo 30 del Reglamento de actos de encuadramiento, aprobado por Real Decreto 84/1996 (RCL 1996, 673, 1442) , el alta queda referida a la iniciación de «la prestación de servicios o de la actividad» y la baja al cese en la misma, con lo que parece adoptarse el criterio de la actividad, que también se mantiene en el artículo 35 del Reglamento citado; precepto en el que se contienen referencias a la actividad y a la prestación de servicios como determinantes, en su iniciación o terminación, del alta o de la baja. Pero, aparte de la posible actuación «contra legem» del reglamento si el mismo se opusiera a la regulación contenida en la Ley General de la Seguridad Social, realmente ni el criterio del vínculo, ni el de la actividad, conducen a soluciones satisfactorias en la interpretación. El criterio del vínculo supondría el mantenimiento del alta durante todas las situaciones suspensivas - algunas de muy larga duración-, imponiendo un sacrificio desproporcionado al empresario y al propio trabajador si el alta va acompañada de la obligación de cotizar, mientras que el criterio de la actividad llevaría a inconvenientes de signo contrario: la baja en todas las interrupciones periódicas o no periódicas de la prestación de trabajo.

Por ello, hay que recurrir a las normas sobre la obligación de cotizar para completar y precisar el alcance de la regulación sobre los actos de encuadramiento, en la medida en que en los supuestos de normalidad, la obligación de cotizar va acompañada del mantenimiento del alta. Así el artículo 106 de la Ley General de la Seguridad Social establece que la obligación de cotizar nace con el comienzo de la prestación de trabajo y se mantiene durante el período de prestación de servicios, con lo que parece manifestarse de nuevo el criterio de la actividad. Sin embargo, el precepto citado contiene una serie de normas que permiten precisar esta conclusión. En primer lugar, el párrafo final del número 2 establece que la obligación de cotizar se mantiene «respecto a los trabajadores que se encuentren cumpliendo deberes de carácter público o desempeñando cargos de representación sindical, siempre que ello no dé lugar a la excedencia en el trabajo», lo que constituye una primera indicación importante, pues se reconoce que en una interrupción típica -permiso, retribuido o no, para el cumplimiento de un deber público o sindical (artículo 37.3 d) del Estatuto de los Trabajadores y artículo 9.1.a) de la Ley Orgánica de Libertad Sindical (RCL 1985, 1980, ApNDL 13091), se mantiene la obligación de cotizar, mientras que esa obligación no existe cuando se trata de una suspensión, como la excedencia forzosa del artículo 46.1 del Estatuto de los Trabajadores o del artículo 9.1.b) de la Ley Orgánica de Libertad Sindical . En segundo lugar, existen previsiones específicas sobre el mantenimiento de la obligación de cotizar durante determinadas situaciones suspensivas, como es el caso de la incapacidad temporal, el riesgo de embarazo o la maternidad (artículo 106.3 de la Ley General de la Seguridad Social), lo que, a contrario, indica que en el resto de las situaciones suspensivas no hay obligación de cotizar y tampoco alta. Es cierto que el artículo 106.5 de la Ley General de la Seguridad Social contiene otra regla específica en sentido distinto, al establecer que «la obligación de cotizar se suspenderá durante las situaciones de huelga y cierre patronal», pero esta norma tiene un sentido aclaratorio de la regla general; no de excepción a la misma. Es así, porque, al estar ligada la cotización a la percepción de una retribución (artículo 109 de la Ley General de la Seguridad Social), es el pago de esa retribución el que define, en principio, el contenido económico de la obligación de cotizar, pues la retribución no es sólo base de cálculo, sino también manifestación de la capacidad de pago que determina el hecho imponible, por lo que la regla general es la que vincula la obligación de cotizar con el desarrollo de una actividad profesional retribuida, y la excepción, la que mantiene esa obligación como en el caso de las situaciones suspensivas del artículo 106.4 de la Ley General de la Seguridad Social o de los permisos no retribuidos, a los que sin duda se refieren las normas que en las sucesivas órdenes de cotización regulan la base aplicable en los días de permanencia en alta sin percepción de retribución computable (artículo 7 de la Orden de 31 de enero de 2002 [RCL 2002, 341, 567, 818], por hacer referencia a la última disposición).

Estas conclusiones son aplicables al alta en la medida que ésta debe vincularse normalmente con la obligación de cotizar. En este sentido resulta ilustrativo el artículo 36 del Reglamento de actos de encuadramiento, que considera situaciones asimiladas al alta -es decir, situaciones en las que no hay alta en sentido propio- supuestos suspensivos típicos, como la excedencia forzosa, el servicio militar, la excedencia por cuidado de hijos, así como otro supuesto como el de la inactividad de los trabajadores de temporada, que se caracteriza por el mantenimiento del contrato, pero sin prestación de trabajo, ni percepción de salario. Esta es además la solución que se ha aplicado en el ámbito de la función pública conforme a lo dispuesto en la Orden de 27 de octubre de 1992 (RCL 1992, 2378), que, aunque mantiene el alta en la suspensión provisional, prevé, en su artículo 3, que «cuando la suspensión sea declarada firme, procederá cursar la baja en el Régimen General con efectos retroactivos y devolver las cuotas ingresadas durante el período a que afecte la suspensión firme». Es cierto que la baja en la situación de suspensión disciplinaria de empleo y sueldo podría producir efectos desproporcionados en la acción protectora, pero la solución en estos casos debe orientarse en el sentido ya precisado por nuestra sentencia de 30 de mayo de 2000, considerando al trabajador en situación asimilada al alta.

La referencia a la sentencia del mismo Tribunal de 30-5-2000, en cuanto que resuelve la situación de asimilación al alta a estos supuestos, lleva a transcribir parte de su contenido más relevante, en concreto: “La suspensión de empleo y sueldo por razones disciplinarias, no figura entre las situaciones asimiladas al alta que recoge el artículo 125.2 de la antes citada ley, que hace referencia a «los casos de excedencia forzosa, suspensión del contrato de trabajo por servicio militar o prestación social sustitutoria, traslado por la empresa fuera del territorio nacional, convenio especial con la administración de Seguridad Social y los demás que señale el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social”.

Por otra parte no existe en el ordenamiento de la Seguridad Social, precepto alguno que prohíba considerar tal supuesto como situación asimilada al alta. Hay por tanto una laguna legal que se produce cuando estando en suspenso la relación laboral por razones disciplinarias, le sobreviene la contingencia de baja en el trabajo por razón de maternidad.

La citada laguna no puede llevar a la descalificación de supuesto contemplado como situación asimilada al alta, como ya resolvió el Tribunal Supremo en sentencias de 20 de enero de 1995 (RJ 1995, 393 y 1146) (recursos 962 y 1281/1994), ante supuestos análogos sobre reclamación de prestaciones económicas por baja de maternidad causada no estando la trabajadora en situación de alta en la Seguridad Social, y sí en incapacidad laboral transitoria por enfermedad común desde la extinción del contrato de trabajo hasta el día anterior en que se causó la baja por maternidad. Se razona en estas sentencias que no considerar la situación a la de asimilada al alta traería consigo la generalización de situaciones de desprotección, que no se limitarían a la maternidad, sino que afectarían a las pensiones, como ocurriría en el supuesto de autos. Señalan las expresadas sentencias que: «Ese efecto de desprotección no se justificaría, a la luz de los principios que configuran la acción protectora del sistema».

Este tratamiento, que en las aludidas sentencias se dio a la incapacidad laboral temporal del trabajador con contrato extinguido, debe también extenderse a los supuestos de suspensión de la relación laboral a consecuencia de sanción disciplinaria, cuando acaece la contingencia de maternidad. La analogía resulta aquí aplicable, porque existe semejanza relevante entre los respectivos supuestos -en los dos hay baja por maternidad y baja en la Seguridad Social- y se aprecia asimismo la identidad de razón: la necesidad de conservar la protección de la Seguridad Social en estas situaciones de maternidad que no implica actuación fraudulenta del beneficiario, supuesto precisamente previsto en el artículo 133 quinquies, al establecer que «El derecho al subsidio por maternidad podrá ser denegado, anulado o suspendido, cuando el beneficiario hubiera actuado fraudulentamente para obtener o conservar dicha prestación ...». Cuestión distinta sería la posibilidad empresarial de mantener en suspenso la aplicación de la sanción mientras la trabajadora esté percibiendo las prestaciones de maternidad.

La doctrina forjada por las referidas sentencias del Tribunal Supremo imponen la consideración, en primer lugar, de la situación de asimilación al alta de la actora en todo caso, cuando inicia un proceso de Incapacidad Temporal mientras cumple una sanción de suspensión de empleo y sueldo. Corolario de esa declaración es que, al tramitarse la incapacidad permanente de la actora (tras alta de Incapacidad Temporal con propuesta de Incapacidad Permanente), ésta se encontraba en situación asimilada al alta.

Consecuencia de lo anterior, la carencia necesaria no es la de quince años, según dispone el art. 138.3 de la Ley General de la Seguridad Social para los supuestos de acceso a la prestación desde la situación de no alta o no asimilada al alta, sino que es de aplicación la carencia regulada en el art. 38.2 b) del citado cuerpo legal, dada la edad de la demandante -42 años en 2010- precepto a tenor del cual, si el causante tiene cumplidos treinta y un años de edad, la cuarta parte del tiempo transcurrido entre la fecha en que se haya cumplido los veinte años y el día en que se hubiese producido el hecho causante, con un mínimo, en todo caso, de cinco años. En este supuesto, al menos la quinta parte del período de cotización exigible deberá estar comprendida dentro de los diez años inmediatamente anteriores al hecho causante.

Y en el caso de aplicar a la actora tales reglas, partiendo de una edad de 45 años en 2010, ello conduce a la exigencia de un periodo de carencia genérica exigible de 2.033 días. Resulta acreditado que la demandante cuenta con 1.729 días, reconocidos en el expediente Administrativo y llevado al relato fáctico de la sentencia. Para alcanzar los 2.033 reclamados la actora necesita de la cotización del periodo que permaneció en situación de Incapacidad Temporal (284 días), pero debe recordarse que, como declaró el Tribunal Supremo en la referida sentencia de 4-6-2002, durante el periodo de cumplimiento de sanción de suspensión de empleo y sueldo no existe obligación de cotizar, al no darse la prestación de servicios ni el percibo de salarios, con independencia de que se considere situación asimilada al alta a efectos prestacionales. En consecuencia, no es posible acumular dichos días, o no al menos en su totalidad a la carencia que computamos. Para determinar adecuadamente qué días del referido periodo deben ser tenidos en cuenta, hemos de reparar en las siguientes fechas y periodos que resultan decisivos para la solución del debate, dadas las particularidades que el actual caso presenta, al haber sido impuesta varias sanciones:

Primera sanción de suspensión de empleo y sueldo: 10-7-2008 a 7-7-2009.

Segunda sanción de suspensión de empleo y sueldo: a partir del 10-12-2009.

Periodo de Incapacidad Temporal: 7-7-2009.

Alta con propuesta de Incapacidad Permanente: 16-4-2010.

Resolución denegatoria de Incapacidad Permanente: 6-7-2010.

Si como razonamos en párrafos anteriores, la actora se encontraba en situación asimilada al alta en todo momento, el periodo posterior al cumplimiento de la primera suspensión por la primera sanción disciplinaria (esto es, a partir de 7-7-2009), debió ser cotizado, y los días que transcurrieron a partir del mismo habrían de ser computados para la prestación de Incapacidad Permanente. Cierto que se produjo una segunda sanción que supuso nueva suspensión de empleo y sueldo a partir del 10-12-2009, pero entonces la demandante se encontraba ya con su contrato de trabajo suspendido por Incapacidad Temporal, no siendo posible la ejecución de una sanción -al menos no desde luego a los efectos aquí tratados- que supone la suspensión de las contraprestaciones laborales de trabajar y abonar el salario, cuando éstas ya están suspendidas de hecho.

Así lo han venido entendiendo los diferentes Tribunales de Justicia. El de Galicia, en sentencia de 16-11-2000 al respecto declaró: 'si tal suspensión ya se había producido cuando el actor se hallaba en situación de ILT no cabe imponer una nueva suspensión de los efectos del contrato de trabajo que incida sobre tal situación, lo que está suspendido no puede suspenderse de nuevo.

En el mismo sentido se pronunció la sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, de 7-4-2003, que señaló: 'no concurre causa de extinción de la situación de IT y la prestación correspondiente ha de seguir abonándose a quien ha visto suspendido por sanción su contrato, ya que también este trabajador podría prestar servicios para otro empleador durante el tiempo de la sanción, lo que viene impedido por la situación de IT en que se halla, por producirse una pérdida de rentas que haya que indemnizar, como en el caso de quien extingue voluntariamente su trabajo.

Por su parte la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla- León (Burgos) de 14-9-2005 declaró: “...por tanto parece lógico extender este criterio a los supuestos de suspensión de la relación laboral a consecuencia de sanción disciplinaria, cuando acaece la contingencia de incapacidad temporal. Todo ello por esa necesidad de conservar la acción protectora de la Seguridad Social en estas situaciones, que no implican desde luego actuación fraudulenta del beneficiario. Máxime cuando el mismo ya se encontraba en situación de baja incluso antes del inicio de la suspensión disciplinaria de empleo y sueldo”.

Cuestión aparte, señala el Tribunal Supremo y otros pronunciamientos jurisprudenciales, es la capacidad de la empresa de mantener en suspenso la sanción mientras el trabajador se encuentre en situación de incapacidad temporal, posibilidad que la Diputación Provincial no ejerció, y que podía haber efectuado tan pronto como el trabajador finalizara el período de incapacidad'.

A la luz de los criterios expuestos, todas los días posteriores al final del cumplimiento de la primera sanción disciplinaria (7-7-2009), debieron ser cotizados computándose incluso las cotizaciones ficticias necesarias hasta el transcurso de los dieciocho meses de Incapacidad Temporal (incluida su prórroga), como ha venido declarando el Tribunal Supremo, (por todas, STS 14-5-2004, en relación con la Disposición Adicional séptima del RD 4/1998 de 9 de enero, que modifica el apartado 4 del art. 4 del RD 1799/1985, de 2 de octubre).

Resumiendo todo lo razonado, de los dieciocho meses de Incapacidad Temporal que corresponderían computar a la actora, solo habrían de descontarse las cotizaciones correspondientes a los días coincidentes con el cumplimiento de la primera sanción, que no es más que uno, ya que, abarcando la suspensión de empleo y sueldo del 10-7-2008 al 7-7-2009, la demandante inició el proceso de Incapacidad Temporal el 7-7-2009. Consecuencia de lo indicado, a la carencia reconocida por la Entidad Gestora de 1.729 (se refleja en el relato fáctico), habría de añadirse dieciocho meses menos un día, esto es 539 días, lo que supondría un total de 2.268 días de carencia (no 2.278 como, probablemente por error mecanográfico o matemático, se indica en la sentencia impugnada), superándose en todo caso la carencia exigida para la demandante desde la situación de asimilación al alta, que se fijó en párrafos anteriores en 2.033 días.

Salvado el requisito de carencia, y admitido por la juzgadora a quo la existencia de merma suficiente de capacidad impeditiva para el trabajo de la actora, de limpiadora (dolencias reflejadas en el Hecho Probado segundo y calificadas en el dictamen propuesta de la Entidad Gestora como incapacitantes para la referida profesión), no habiéndose formulado motivo alguno en los recursos interpuestos tendentes a rebatir este extremo, ha de concluirse que la demandante es tributaria del grado de Incapacidad Permanente Total que reclama, manifestación que conlleva el fracaso de ambos recursos, efectuándose especial advertencia - como ya se indicó en fundamentos jurídicos anteriores de esta resolución- de que todo lo que en la presente sentencia pueda influir o relacionarse con lo debatido en el previo procedimiento que se tramita sobre la Incapacidad Temporal de la actora, se establece a los solos efectos prejudiciales.

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