Responsabilidad concursal de administradores sociales

La Ley Consursal que ha entrado en vigor el pasado 1 de Septiembre, endurece de forma notable las responsabilidades que dentro del ámbito concursal podrán exigirse a los administradores, liquidadores o auditores de sociedades. La nueva norma pone fin al recurso que en la mayor parte de los casos de insolvencia los verdaderos administradores venían poniendo en práctica; es decir, el nombramiento, con anterioridad al inicio del procedimiento concursal, de un nuevo administrador de escasa o ninguna solvencia, a fin de eludir las responsabilidades que del mismo se pudieran derivar, dado que con independencia de las acciones propias de responsabilidad que se puedan dar lugar fuera del procedimiento concursal, se hace responsable a toda persona que hubiere ejercido el cargo de administrador o fuere miembro del consejo de administración en un período anterior a dos años a la fecha inicio del concurso. Por tanto intentaremos de forma sucinta, analizar de las responsabilidades en las que pueden incurrir los administradores societarios a tenor de lo dispuesto en la Ley Concursal.

Probablemente la considerada por todos como más severa de las medidas que adopta la norma, se contiene en el artículo 48.3, que prevé la adopción de medidas cautelares sobre el patrimonio del administrador de hecho o derecho o liquidador societario, pero no sólo en cuanto aquel que detentará el cargo en el momento en que se inicio el procedimiento concursal sino de cuantos lo hubiesen sido a lo largo de los dos años anteriores a la presentación del concurso fuere este voluntario o necesario. La adopción de tal medida podrá ser acordada de oficio por el juzgador o a solicitud motivada de los administradores concursales. Tales medidas cautelares no se pueden acordar arbitrariamente, a tal efecto la Ley ha previsto dos requisitos que deben concurrir para su adopción; la existencia de una presunción fundada de que el concurso será calificado de culpable y además que de la documentación contable de la compañía y de los análisis que puedan efectuar los administradores concursales, se desprenda que el activo de la concursada podrá ser insuficiente para cubrir o garantizar la percepción de los créditos que acudiesen a la llamada que se efectúa en el auto de declaración de concurso de acreedores según dispone el artículo 21.1.5º.

El apartado 2 del mismo precepto, establece que los administradores concursales -figura que sustituye a los antiguos interventores, comisarios y depositarios- se hallan legitimados para ejercer acciones de responsabilidad contra administradores, auditores o liquidadores de las personas jurídicas concursadas, sin necesidad de un acuerdo expreso de la junta de socios, participes o accionistas. Será competente para el conocimiento de las acciones de responsabilidad instadas por lo expresados administradores concursales, el propio juez del concurso.

El artículo 172.2 en referencia a la sentencia de calificación del concurso dispone en caso de ser este culpable, la resolución sobre las personas afectadas por la calificación y aquellas que se considerase cómplices, si alguna de ellas fuere administrados o liquidador de hecho o derecho, la motivación deberá ser fundada (artº 172.2.1º), prosiguiendo en el apartado 2º que las personas que se vean afectadas por la calificación serán inhabilitadas para la administración de bienes o derechos ajenos por un período comprendido entre los 2 y los 15 años, no pudiendo durante igual plazo representar a persona alguna fuere física o jurídica. El mismo precepto en su apartado 3º, se contempla una responsabilidad concursal, derivada de los perjuicios que hubieran podido causar por los administradores sociales a la propia concursada. Para el inicio de esta acción se establecen dos presupuestos, el primero que dispone "que si la calificación hubiera sido formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de la liquidación, la sentencia podrá condenar a los administradores o liquidadores de derecho o de hecho y a quienes hubieran tenido esta condición dentro de los dos años anteriores…. a pagar a los acreedores concursales, total o parcialmente, el importe de sus créditos que no perciban en la liquidación….", ello siempre que el concurso sea calificado como culpable. El artículo 198 prevé un Registro Público de resoluciones concursales inscribiendo todas aquellas sentencias declarando a los concursados culpables.

Es pues evidente que el epicentro de la responsabilidad de los administradores sociales, se concreta en la calificación del concurso. El artículo 163.1 dispone cuando se procederá a calificar el concurso, concretando dos supuestos para ello, cuando el convenio establezca una quita superior al tercio de los créditos o una espera superior a tres años para su percepción y siempre que se aperture la fase de liquidación. Con ello la Ley permite un margen al concursado para eludir la fase de calificación y que no es más que alcanzar un acuerdo en forma de convenio en que los acreedores no vean reducidos sus créditos en ese 33% y que la espera para su percepción nunca supere los tres años. De esta forma, entiendo, no se iniciará la fase de calificación, ahora bien siempre se deberá estar al cumplimiento estricto del convenio, tanto en cuanto y de no ser así se procederá al inicio de la fase de liquidación que comportará la reapertura de la calificación y las posibles consecuencias contenidas en el artículo 172.3 a las que ya se ha hecho referencia.

Pero cuando se deberá calificar el concurso como culposo?. Soluciona esta cuestión el articulo 164 cuando dos presupuestos que llevarán parejo tal consideración. El apartado 1. del precepto, se refiriere al actuar de los administradores encaminado a la búsqueda querida de una insolvencia patrimonial o que del mismo se hubiese agravado la insolvencia mediando voluntad para ello (culpa grave o dolo); en el apartado 2. se ordena que todo concurso en el que concurran unas circunstancias tasadas en el mismo deberá ser calificado como culposo. Las seis condiciones expresas que cita este apartado, podemos dividirlas en dos de orden formal y contable (1º y 2º) en relación a la obligación de llevanza de libros contables, irregularidades contables de relevancia, existencia de doble contabilidad, inexactitudes o falsedades en los documentos acompañados a la solicitud o presentados con posterioridad; dos de menoscabo patrimonial (4º y 5º) respecto a los alzamientos de bienes en perjuicio de los derechos de los acreedores y las salidas de activos patrimoniales de forma fraudulenta durante los dos años anteriores a la fecha de declaración de concurso; una relativa al incumplimiento del convenio y apertura de la fase de liquidación por causas imputables al concursado (3º); y por último una de orden simulatorio respecto a presentar una situación patrimonial inexacta mediante actuaciones que alteren la realidad de la concursada (6º). Como podemos ver claramente, la mayor parte de ellas como condiciones agravantes en el espíritu de los procedimientos concursales, ya venían de una forma u otra contenidas en las normas reguladoras de la Suspensión de Pagos y la Quiebra, aunque entiendo que su repercusión y condena no era tan severa como la que contiene la nueva Ley Concursal.

En relación a las responsabilidades de los órganos de administración amparadas en las normas societarias, (LRSL y LSA), es decir la responsabilidad propiamente societaria, o dicho de otra manera, las responsabilidades por daños o por deudas, se mantienen vigentes sin que la reforma concursal afecte de manera alguna a las mismas. La única modificación digna de mención, se refiere al conocimiento de las acciones interpuestas por las mentadas causas de responsabilidad de las que se atribuye la competencia los Juzgados de lo Mercantil.

Los administradores sociales pueden incurrir en responsabilidades de orden penal, tal y como sucedía con las derogadas leyes concursales. Cuando se iniciaron los trabajos preparativos de la Ley, se creó una falsa expectativa en relación a la derogación del artículo 260 del Código Penal vigente, pero una vez fue aprobado el texto definitivo de la Ley Concursal, se pudo constatar que la misma no se ha producido y que por tanto se encuentra en plena vigencia, adecuando su texto de forma única y exclusivamente terminológica, sustituyendo las alusiones a las normas derogadas por a la nueva Ley. Por tanto, y pese a todos lo propósitos que la exposición de motivos del anteproyecto y el proyecto de ley se hacían sobre la derogación del mentado artículo, en el finalmente aprobado no se ha producido, por lo cual se mantienen íntegramente las responsabilidades penal derivadas del delito de insolvencia punible centro del concurso de los artículos del 259 al 261 del Código Penal.

En resumen, podemos afirmar que la nueva Ley aporta un mayor rigor respecto a la actuación de los administradores sociales, por lo que a partir de ahora las medidas que éstos deben adoptar a fin de cumplir estrictamente los mandatos de la Ley requieren mucha más atención y cuidado. La mayor parte de los empresarios pequeños y medianos han venido siguiendo la máxima de que "la empresa soy yo, yo soy la empresa", olvidando en multitud de ocasiones que están frente a dos personas jurídicamente delimitadas e individualizadas, por ello se cometen irregularidades de orden contable aparentemente intrascendentes dentro del funcionamiento de la empresa, pero que en caso de verse en la obligación de iniciar un procedimiento concursal, pueden tener graves efectos sobre la responsabilidad de los administrares sociels de hecho o de derecho. Desde el pasado 1 de Septiembre el escenario para quienes ostentan estos cargos de administración se ha endurecido, lo cual les obliga a cambiar sus hasta ahora habituales sistemas de actuación y dirección, entiendo que si ya antes era necesario el asesoramiento de profesionales, con la nueva Ley se hace imprescindible contar con ellos de forma constante, porque la comisión de irregularidades que en apariencia carecen de importancia pueden acarrear gravísimas consecuencias de futuro.