Residencia y trabajo por cuenta propia de los inmigrantes

José Manuel Barranco Gámez¹

L.A.J. del Juzgado Penal número 10 de Málaga

Resumen

La Constitución española reconoce a los extranjeros en el Art. 13, las libertades públicas que se garantizan en el Título I de la misma. Más concretamente, se reconoce a los extranjeros el derecho a circular libremente, el derecho a elegir residencia, el derecho de reunión, de asociación, de educación y de afiliación sindical, de asistencia sanitaria, entre otros, todo ello de acuerdo con las leyes que regulan el ejercicio de estos derechos.

Al inmigrante se le concede una autorización de residencia temporal y trabajo, para la realización de una actividad lucrativa por cuenta propia, siempre y cuando no tenga prohibida la entrada en España y no figure como rechazable en el espacio territorial de países con los que España tenga firmado un convenio en tal sentido. Así como no encontrarse dentro del plazo de compromiso de no retorno a España, que el extranjero haya asumido al retornar voluntariamente a su país de origen

Estarán obligatoriamente incluidas en el campo de aplicación del Régimen Especial de la Seguridad Social de los Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos, las personas físicas, españolas o extranjeras, mayores de dieciocho años que realicen de forma habitual, personal, directa, por cuenta propia y fuera del ámbito de dirección y organización de otra persona, una actividad económica o profesional a título lucrativo, den o no ocupación a trabajadores por cuenta ajena, en los términos y condiciones que se determinen en esta ley y en sus normas de aplicación y desarrollo.

Abstract

The Spanish Constitution recognizes the foreigners in Article 13, the public freedoms that are guaranteed in Title I of the same. More specifically, foreigners are granted the right to freedom of movement, the right to choose residence, the right to assembly, association, education and trade union membership, health care, among others, all in accordance with the laws that regulate the exercise of these rights.

The immigrant is granted a temporary residence permit and work, for the performance of a lucrative activity for its own account, provided it is not prohibited entry into Spain and not listed as reprehensible in the territorial space of countries with which Spain has signed an agreement in that regard. As well as not being within the term of commitment of not return to Spain, that the foreigner has assumed when returning voluntarily to its country of origin

 The natural persons, whether Spanish or foreign, who are over 18 years of age, who carry out on a regular, personal, direct, self-employed basis and within the scope of the Special Social Security Scheme for self-employed or self-employed workers, shall be included in the scope of application. Outside the sphere of management and organization of another person, an economic or professional activity on a profit basis, whether or not employed by employed persons, in the terms and conditions established in this law and in its implementing and development rules.

Palabras clave

Libertades públicas – soberanía– trabajo cuenta propia – trabajador – empleo.

Key Words

Public freedoms – sovereignty – self-employed work – employee – job.

DESARROLLO

Los Estados, como parte del ejercicio de su soberanía, están capacitados para decidir quiénes son sus nacionales y a quienes considera extranjeros. El Estado ejerce sus competencias sobre un determinado territorio y sobre las personas que en él se encuentren (nacionales, extranjeros). Respecto de los extranjeros, el Estado se ve limitado por el Derecho Internacional de manera general (respetar el Standard minimun internacional) o de manera convencional (los Estados procuran conseguir que los tratados que celebran con otros Estados en cuyo territorio se encuentren nacionales de los primeros reconozcan derechos en beneficio de estos).

Los trabajadores autónomos son aquellas personas físicas que realicen de forma habitual, personal, directa, por cuenta propia y fuera del ámbito de dirección y organización de otra persona, una actividad económica o profesional a título lucrativo, den o no ocupación a trabajadores por cuenta ajena, independientemente de que dicha actividad autónoma o por cuenta propia se realice a tiempo completo o parcial.

Residencia y trabajo por cuenta propia

Autorización inicial. Se halla en situación de residencia temporal y trabajo por cuenta propia el extranjero mayor de 18 años autorizado a permanecer en España para ejercer una actividad lucrativa por cuenta propia.

La autorización inicial tendrá una duración de un año y se limitará a un ámbito geográfico autonómico y a un sector de actividad.

Cuando la Comunidad Autónoma tuviera reconocidas competencias podrá fijar el ámbito geográfico de la autorización dentro de su territorio.

Requisitos. Para la concesión de una autorización inicial de residencia temporal y trabajo por cuenta propia será necesario cumplir los siguientes requisitos:

En materia de residencia:

Que el trabajador no se encuentre irregularmente en territorio español.

Que el trabajador carezca de antecedentes penales, tanto en España como en sus países anteriores de residencia durante los últimos cinco años, por delitos previstos en el ordenamiento español.

Que el trabajador no figure como rechazable en el espacio territorial de países con los que España tenga firmado un convenio en tal sentido.

Que haya transcurrido el plazo de compromiso de no regreso a España del extranjero, asumido por éste en el marco de su retorno voluntario al país de origen.

Que se haya abonado la tasa por tramitación de la autorización de residencia temporal.

En materia de trabajo:

Cumplir los requisitos que la legislación vigente exige a los nacionales para la apertura y funcionamiento de la actividad proyectada.

Poseer la cualificación profesional legalmente exigida o experiencia acreditada suficiente en el ejercicio de la actividad profesional, así como en su caso la colegiación cuando así se requiera.

Acreditar que la inversión prevista para la implantación del proyecto sea suficiente y la incidencia, en su caso, en la creación de empleo.

Que el extranjero cuente con recursos económicos suficientes para su manutención y alojamiento. En caso de que los recursos acreditados deriven del ejercicio de la actividad por cuenta propia, su valoración se realizará una vez deducidos los necesarios para el mantenimiento de la actividad.

Las cuantías a acreditar serán aquéllas previstas en relación con solicitudes de autorización de residencia temporal por reagrupación familiar, en función de las personas que el interesado tenga a su cargo.

Haber abonado la tasa relativa a la autorización de trabajo por cuenta propia.

Tramitación. El trabajador extranjero no residente que pretenda trabajar por cuenta propia en España deberá presentar, personalmente, en modelo oficial, la solicitud de autorización de residencia temporal y trabajo por cuenta propia ante la oficina consular española correspondiente a su lugar de residencia.

La solicitud deberá acompañarse de la documentación acreditativa del cumplimiento de los requisitos previstos, en particular de:

Copia del pasaporte completo, o documento de viaje, en vigor, del solicitante.

Relación de las autorizaciones o licencias que se exijan para la instalación, apertura o funcionamiento de la actividad proyectada o para el ejercicio profesional, que indique la situación en la que se encuentren los trámites para su consecución, incluyendo, en su caso, las certificaciones de solicitud ante los organismos correspondientes.

La acreditativa de la capacitación y, en su caso, la cualificación profesional legalmente exigida para el ejercicio de la profesión.

Proyecto de establecimiento o actividad a realizar, con indicación de la inversión prevista, su rentabilidad esperada y, en su caso, puestos de trabajo cuya creación se prevea; así como documentación acreditativa de que cuenta con la inversión económica necesaria para la implantación del proyecto, o bien con compromiso de apoyo suficiente por parte de instituciones financieras u otras.

En el supuesto de que no se presenten los documentos enumerados, la misión diplomática u oficina consular requerirá al interesado y le advertirá expresamente que, de no aportarlos en diez días o no proceder al pago de las tasas por tramitación del procedimiento, se le tendrá por desistido de la petición y se procederá al archivo del expediente.

Presentada en forma o subsanada la solicitud, la misión diplomática u oficina consular o cuando ésta no disponga de los medios técnicos necesarios, los servicios centrales del Ministerio de Asuntos Exteriores y de Cooperación grabarán la solicitud en el plazo de 24 horas desde su recepción en la aplicación informática correspondiente, de manera que los órganos de la Administración o Administraciones competentes tengan conocimiento de la misma en tiempo real y puedan impulsar su tramitación.

En el caso de que el traslado de la solicitud y de la documentación correspondiente no pudiera realizarse por medios electrónicos, la misión diplomática u oficina consular dará traslado físico de la misma, a través de la Dirección General de Asuntos Consulares y Migratorios, al órgano competente de la Administración General del Estado o al de la Comunidad Autónoma en cuyo territorio solicite la residencia el extranjero, si a ésta se le hubieran traspasado competencias ejecutivas en materia de autorización inicial de trabajo por cuenta propia, quien resolverá la concesión o denegación de la autorización y grabará de inmediato la resolución en la aplicación informática correspondiente, de manera que los órganos de la Administración o Administraciones afectadas tengan conocimiento en tiempo real de la misma, y condicionará su vigencia a la expedición del visado, y posterior alta del trabajador en la Seguridad Social.

La Misión diplomática u Oficina consular notificará al interesado la resolución sobre la solicitud de autorización de residencia temporal y trabajo por cuenta propia.

El interesado presentará, personalmente, la solicitud de visado en modelo oficial, en el plazo de un mes desde la fecha de la notificación de la concesión de la autorización.

La Misión diplomática u Oficina consular, en atención al cumplimiento de los requisitos acreditados o verificados resolverá sobre la solicitud y expedirá, en su caso, el visado de residencia y trabajo, en el plazo máximo de un mes y el solicitante deberá recogerlo personalmente en el plazo de un mes desde la notificación. En caso de no efectuarse la recogida en el plazo señalado, se entenderá que el interesado ha renunciado al visado concedido, y se producirá el archivo del expediente.

Una vez recogido el visado, el trabajador deberá entrar en el territorio español, durante la vigencia de éste, que será de tres meses. El visado le habilitará para la entrada y la permanencia en situación de estancia en España. En el plazo de los tres meses posteriores a la entrada deberá producirse su afiliación, alta y posterior cotización, en el régimen correspondiente de la Seguridad Social, lo que dotará de eficacia a la autorización inicial de residencia temporal y trabajo por cuenta propia.

En el plazo de un mes desde el alta, el trabajador deberá solicitar la Tarjeta de Identidad de Extranjero, personalmente ante la Oficina de Extranjería o la Comisaría de Policía correspondientes. Dicha tarjeta será expedida por el plazo de validez de la autorización y será retirada por el extranjero.

Renovación de las autorizaciones de residencia y trabajo por cuenta propia. La autorización de residencia y trabajo por cuenta propia podrá ser renovada, a su expiración:

Cuando se acredite la continuidad en la actividad que dio lugar a la autorización.

Cuando el cónyuge cumpliera con los requisitos económicos para reagrupar al trabajador. Se procederá igualmente a la renovación cuando el requisito sea cumplido por la persona con la que el extranjero mantenga una relación de análoga afectividad a la conyugal en los términos previstos en materia de reagrupación familiar.

Cuando por el órgano gestor competente, conforme a la normativa sobre la materia, se hubiera reconocido al extranjero trabajador autónomo la protección por cese de actividad.

La renovación de las autorizaciones de residencia temporal y trabajo por cuenta propia deberá solicitarse, en modelo oficial, durante los sesenta días naturales previos a la fecha de expiración de la vigencia de su autorización. La presentación de la solicitud en este plazo prorrogará la validez de la autorización anterior hasta la resolución del procedimiento. También se prorrogará en el supuesto en que la solicitud se presentase dentro de los noventa días naturales posteriores a la fecha en que hubiera finalizado la vigencia de la anterior autorización, sin perjuicio de la incoación del correspondiente procedimiento sancionador por la infracción en la que se hubiese incurrido.

A la solicitud se deberá acompañar la documentación que acredite que sigue cumpliendo los requisitos que se exigen para la concesión inicial o, en su caso, de que concurre alguno de los supuestos previstos en los dos últimos puntos. En todo caso, la solicitud irá acompañada de informe emitido por las autoridades autonómicas competentes que acredite la escolarización de los menores a su cargo en edad de escolarización obligatoria. En caso de que a partir de la documentación presentada no quede acreditada la escolarización de los menores en edad de escolarización obligatoria que estén a cargo del solicitante, la Oficina de Extranjería pondrá esta circunstancia en conocimiento de las autoridades educativas competentes, y advertirá expresamente y por escrito al extranjero solicitante de que en caso de no producirse la escolarización y presentarse el correspondiente informe en el plazo de treinta días, la autorización no será renovada.

La oficina competente para la tramitación del procedimiento comprobará de oficio la información sobre que el interesado está al corriente en el cumplimiento de sus obligaciones tributarias y de Seguridad Social, así como recabará el certificado de antecedentes penales y resolverá. Los descubiertos en la cotización a la Seguridad social no impedirán la renovación de la autorización, siempre que se acredite la realización habitual de la actividad. El órgano competente pondrá en conocimiento de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social la situación de descubierto de cotización, a los efectos de que se lleven a cabo las actuaciones que procedan.

Se valorará, en función de las circunstancias de cada supuesto, la posibilidad de renovar la autorización de residencia y trabajo a los extranjeros que hubieran sido condenados por la comisión de un delito y hayan cumplido la condena, los que han sido indultados o que se encuentren en la situación de remisión condicional de la pena.

Igualmente se valorará el esfuerzo de integración del extranjero acreditado mediante el informe positivo de la Comunidad Autónoma de su lugar de residencia.

Dicho esfuerzo de integración podrá ser alegado por el extranjero como información a valorar en caso de no acreditar el cumplimiento de alguno de los requisitos previstos para la renovación de la autorización.

El informe tendrá como contenido mínimo la certificación, en su caso, de la participación activa del extranjero en acciones formativas destinadas al conocimiento y respeto de los valores constitucionales de España, los valores estatutarios de la Comunidad Autónoma en que se resida, los valores de la Unión Europea, los derechos humanos, las libertades públicas, la democracia, la tolerancia y la igualdad entre mujeres y hombres, así como el aprendizaje de las lenguas oficiales del lugar de residencia. En este sentido, la certificación hará expresa mención al tiempo de formación dedicado a los ámbitos señalados.

El informe tendrá en consideración las acciones formativas desarrolladas por entidades privadas debidamente acreditadas o por entidades públicas.

La autorización de residencia y trabajo por cuenta propia renovada tendrá una vigencia de dos años, salvo que corresponda una autorización de residencia de larga duración. Los efectos de la autorización renovada se retrotraerán al día inmediatamente siguiente al de la caducidad de la autorización anterior.

Se entenderá que la resolución es favorable en el supuesto de que la Administración no resuelva expresamente en el plazo de tres meses desde la presentación de la solicitud. El órgano competente para conceder la autorización vendrá obligado a expedir el certificado que acredite la renovación por este motivo y, en el plazo de un mes desde su notificación, su titular deberá solicitar la renovación de la Tarjeta de Identidad de Extranjero.

Los ciudadanos de la UE, del EEE o Suiza, y sus familiares de esos Estados, que vayan a residir en España más de tres meses, están obligados a solicitar su inscripción en el Registro Central de Extranjeros y se les expedirá un certificado de registro.

Los ciudadanos de esos Estados y sus familiares tienen los siguientes derechos:

• A entrar, salir, circular y residir libremente en territorio español.

• A acceder a cualquier actividad, tanto por cuenta ajena como por cuenta propia, prestación de servicios o estudios, en las mismas condiciones que los españoles.

Los ciudadanos de la UE, del EEE o Suiza, y sus familiares de esos Estados, que vayan a residir en España más de tres meses, están obligados a solicitar su inscripción en el Registro Central de Extranjeros y se les expedirá un certificado de registro. Sus familiares nacionales de otros Estados deberán solicitar una tarjeta de familiar de ciudadano de la UE.

Al solicitar su inscripción el ciudadano de la UE, del EEE o Suiza debe cumplir alguna de las siguientes condiciones:

Ser trabajador por cuenta ajena o propia en España.

Disponer de recursos económicos suficientes para sí mismo y para los miembros de su familia, así como un seguro de enfermedad que proporcione cobertura completa en España.

Ser estudiante matriculado en un centro reconocido, contar con un seguro de enfermedad que proporcione cobertura completa en España y disponer de recursos económicos suficientes para sí mismo y para los miembros de su familia.

CONCLUSIÓN

El Consejo de Europa recuerda que los estados firmantes de la carta del Consejo de Europa se han comprometido a garantizar a los extranjeros pertenecientes a países fuera del Consejo de Europa los derechos recogidos en la carta, o bien ratificando convenios sobre derechos humanos, en particular la Convención Europea de Derechos Humanos, o bien adoptando la legislación nacional.

De tal modo que se debe garantizar una igualdad absoluta en los derechos, incluido el derecho al trabajo por cuenta propia y la iniciativa empresarial.

Incluso teniendo en cuenta el particular contexto generado por la crisis económica, los gobiernos deben llevar a cabo un nivel mínimo de investigación y análisis, con discusiones y consultas a las organizaciones afectadas, sobre los efectos de las medidas, cuyo impacto en los grupos más vulnerables, como es el caso de los inmigrantes, debería estar adecuadamente determinado.

Una vez que el inmigrante se encuentra en situación legal en España, no puede haber ninguna distinción entre el trabajador autónomo español y el extranjero.

BIBLIOGRAFIA

- ABARCA JUNCO A., y otros. 2015. El extranjero en el Derecho Español. Régimen jurídico. Dykinson. Madrid.

-COLINO CAMARA C, y otros. 2015. Gobierno y Administraciones Públicas en perspectiva comparada. Tirant Lo Blanch. Valencia.

-FUENTETAJA PASTOR J, y otro. 2015. Derecho de la función pública. Civitas. Madrid.

-MONTERO PASCUAL JJ. 2015. Regulación económica. La actividad administrativa de regulación de mercados. Tirant Lo Blanch. Valencia.

- DELGADO SOTILLOS I, y otro. 2015. Actores y comportamiento político. Uned. Madrid.

-GONZALEZ RABANAL MC. 2015. Estrategias y acciones de gobierno en el marco de una crisis persistente. Universitas. Madrid.

- ESCOBAR HERNANDEZ C. 2015. Instituciones de la Unión Europea. Tirant Lo Blanch Valencia.