Residencia y trabajo por cuenta ajena para las víctimas de trata de seres humanos

José Manuel Barranco Gámez¹

L.A.J. del Juzgado Penal número 10 de Málaga

Resumen

Se han establecido estrategias coordinadas para la lucha contra la trata, con toda la comunidad internacional, se han creado estrategias nacionales como el plan policial contra la trata de seres humanos con fines de explotación sexual o el convenio de cooperación entre los Ministerios de Empleo e Interior para luchar contra el empleo irregular y el fraude a la Seguridad Social. Asimismo, se han adoptado nuevos instrumentos para la protección de las víctimas, se han dado instrucciones a la Comisaría de Extranjería y Fronteras sobre las actuaciones a realizar ante la detección de menores extranjeros que se encuentren en situación de riesgo.

Se trata de una autorización de residencia y trabajo por circunstancias excepcionales que podrán obtener los extranjeros víctimas de trata de seres humanos.

Determinada, en su caso, la exención de responsabilidad, el órgano que hubiera dictado la resolución en tal sentido informará al extranjero de la posibilidad que le asiste de presentar una solicitud de autorización de residencia y trabajo por circunstancias excepcionales, dirigida al titular de la Secretaría de Estado de Seguridad, si la motivación reside en la colaboración de la víctima en la investigación del delito.

El informe favorable de la Delegación o Subdelegación supondrá la concesión de la autorización provisional de residencia y trabajo, que será notificada al interesado e implicará la posibilidad de trabajar por cuenta ajena o propia en cualquier ocupación, sector de actividad y ámbito territorial.

La autorización provisional tendrá eficacia desde el momento de la notificación de su concesión y hasta que se dicte resolución sobre la solicitud de autorización realizada. En el plazo de un mes desde su concesión, el titular de la autorización provisional habrá de solicitar, personalmente y ante la Oficina de Extranjería o la Comisaría de Policía correspondiente, la Tarjeta de Identidad de Extranjero. Dicha tarjeta hará constar que su titular está autorizado a residir y trabajar en España, pero no su carácter provisional ni su condición de víctima de trata de seres humanos. La Tarjeta de Identidad de Extranjero será renovable con carácter anual y hasta que se dicte resolución sobre la autorización definitiva.

Abstract

Coordinated anti-trafficking strategies have been established with the international community as a whole, national strategies such as the police plan against trafficking in human beings for the purpose of sexual exploitation or the cooperation agreement between the Ministries of Employment and Interior to combat irregular employment and social security fraud. In addition, new instruments have been adopted for the protection of victims; instructions have been given to the Commissariat for Immigration and Borders on the actions to be taken in the detection of foreign minors who are at risk.

This is a residence and work permit for exceptional circumstances that foreigners who are victims of trafficking in human beings can obtain.

Once the exemption from liability has been established, the body that issued the decision in this regard shall inform the foreigner of the possibility of submitting an application for residence and work authorization for exceptional circumstances, addressed to the holder of the Secretariat of State of Security, if the motivation resides in the collaboration of the victim in the investigation of the crime.

The favorable report of the Delegation or Subdelegation will imply the granting of the temporary residence and work authorization, which will be notified to the interested party and will imply the possibility of working for others or their own in any occupation, sector of activity and territorial scope.

Provisional authorization shall be effective from the date of notification of its grant and until a decision is made on the request for authorization made. Within one month of granting, the holder of the provisional authorization will have to request, in person and before the Aliens Office or the corresponding police station, the Alien Identity Card. Said card shall state that the holder is authorized to reside and work in Spain, but not its provisional nature and its status as a victim of trafficking in human beings. The Foreigner's Identity Card will be renewable annually and until a resolution is issued on the definitive authorization.

Palabras clave

Víctima – delito – protección – autoridad – colaboración.

Key Words

Victim – crime – protection – authority – collaboration.

DESARROLLO

Debe protegerse a las víctimas que ya hayan sufrido los abusos y el trato degradante que suele conllevar la trata de seres humanos, por ejemplo explotación sexual, abusos sexuales, violación, prácticas similares a la esclavitud o extracción de órganos, contra la victimización secundaria y cualquier nueva experiencia traumática. Es necesario que las víctimas de la trata de seres humanos puedan estar en condiciones de ejercer sus derechos de forma efectiva. Por tanto, se les debe prestar asistencia y apoyo.

Las medidas de asistencia y apoyo deben ofrecerse a las víctimas con su consentimiento y conocimiento de causa. Por consiguiente, debe informarse a las víctimas de los principales aspectos de dichas medidas, y estas no deben imponerse a las víctimas. La negativa de una víctima a aceptar medidas de asistencia o de apoyo no debe implicar la obligación de parte de las autoridades competentes del Estado miembro afectado de ofrecer a la víctima medidas alternativas.

La asistencia y el apoyo prestado deben incluir al menos un conjunto mínimo de medidas necesarias para permitir a la víctima recuperarse y escapar de sus traficantes. La puesta en práctica de dichas medidas debe tener en cuenta, sobre la base de una evaluación individual llevada a cabo de conformidad con los procedimientos nacionales, las circunstancias, el contexto cultural y las necesidades de la persona afectada. Se debe prestar asistencia y dar apoyo a una persona en cuanto existan indicios razonables para suponer que ha podido ser objeto de la trata de seres humanos, y con independencia de su voluntad de intervenir como testigo. En los casos en que la víctima no resida legalmente en el Estado miembro en cuestión, la asistencia y el apoyo deben prestarse de forma incondicional, al menos durante el período de reflexión. Si, una vez concluido el proceso de identificación o expirado el período de reflexión, se considera que la víctima en cuestión no reúne las condiciones para la obtención de un permiso de residencia o no tiene, por otra parte, el estatuto de residente legal en el Estado miembro, o si la víctima ha abandonado el territorio de dicho Estado miembro, el Estado miembro en cuestión no está obligado a seguir prestándole asistencia y apoyo en virtud de la presente Directiva. En caso necesario, debe seguir prestándose asistencia y apoyo durante un período apropiado después del proceso penal, por ejemplo si la víctima recibe tratamiento médico como consecuencia de un daño físico o psicológico grave resultante del delito o si su seguridad corre peligro debido a sus declaraciones en el marco del citado proceso.

Los Estados deben elaborar o reforzar sus políticas de prevención de la trata de seres humanos incluidas medidas destinadas a disuadir y disminuir la demanda, que estimula todas las formas de explotación y medidas destinadas a reducir el riesgo de ser víctima de la trata, mediante la investigación incluida la que se refiere a las nuevas formas de trata de seres humanos, la información, la recogida armonizada de datos, la concienciación y la educación. En el marco de estas iniciativas, los Estados han de seguir un planteamiento que tome en consideración las especificidades relacionadas con el género y los derechos de los menores. Cualquier funcionario que tenga probabilidades de entrar en contacto con víctimas o víctimas potenciales de la trata de seres humanos debe recibir una formación adecuada para identificar a estas víctimas y relacionarse con ellas. Esta formación debe fomentarse entre los miembros de las categorías siguientes, cuando puedan entrar en contacto con las víctimas: agentes de policía, guardias de fronteras, funcionarios de inmigración, fiscales, abogados, miembros del poder judicial y funcionarios de los tribunales, los inspectores de trabajo, el personal encargado de asuntos sociales, de la infancia y sanitario, así como el personal consular, pero también podría, dependiendo de las circunstancias locales, aplicarse a otros grupos de funcionarios públicos que pudieran entrar en contacto con víctimas de la trata de seres humanos en el desempeño de sus funciones.

Debe velarse por que las víctimas de la trata de seres humanos dispongan inmediatamente de asesoramiento jurídico y, de acuerdo con el estatuto de la víctima en el ordenamiento jurídico correspondiente, de representación legal, incluido, a efectos de reclamar una indemnización. Las autoridades competentes podrán conceder asimismo dicho asesoramiento jurídico y representación legal a efectos de reclamar una indemnización al Estado. La finalidad del asesoramiento jurídico es permitir a las víctimas informarse y recibir consejos sobre las diferentes posibilidades a su disposición. El asesoramiento jurídico debe ser facilitado por personas que hayan recibido la adecuada formación jurídica, sin que sean necesariamente abogados. El asesoramiento jurídico y, de acuerdo con el estatuto de la víctima en el ordenamiento jurídico correspondiente, la representación legal debe prestarse gratuitamente, al menos cuando la víctima no posea recursos económicos suficientes, de manera coherente con los procedimientos internos de los Estados. Como es poco probable, que los menores, víctimas dispongan de tales recursos, el asesoramiento jurídico y la representación legal serán, en la práctica, gratuitos para ellos. Además, se debe proteger a las víctimas, en función de una evaluación del riesgo individual llevada a cabo de conformidad con los procedimientos nacionales, contra cualquier forma de represalia o intimidación y contra el riesgo de ser de nuevo víctimas de la trata.

Los extranjeros podrán solicitar personalmente una autorización de trabajo ante el órgano competente para su tramitación, de manera simultánea o durante su periodo de vigencia, cuando sean titulares de una autorización de residencia por circunstancias excepcionales concedidas por alguna de las siguientes causas:

Humanitarias: Ser víctimas, y así estar reconocido por sentencia judicial, de determinados delitos:

Contra los derechos de los trabajadores extranjeros.

Cometidos en el ejercicio de los derechos fundamentales y de las libertades públicas garantizados por la constitución.

En los que haya concurrido la circunstancia agravante de comisión por motivos racistas, antisemitas o de otra clase de discriminación tipificada en el artículo 22.4.ª del Código Penal.

Por conductas violentas ejercidas en el entorno familiar distintas de la violencia de género.

Humanitarias: Sufrir una enfermedad sobrevenida de carácter grave que requiera asistencia sanitaria especializada, no accesible en su país de origen, y que el hecho de ser interrumpida o de no recibirla suponga un grave riesgo para la salud o la vida.

Ser originarios o proceder de un país al que su traslado implica un peligro para su seguridad o la de su familia.

Por colaboración oficial: Colaboración con las autoridades administrativas, policiales, fiscales o judiciales en cuestiones ajenas a la lucha contra redes organizadas.

Por interés público: Cuando concurran razones de interés público o seguridad nacional que justifiquen la necesidad de autorizar su residencia en España.

Para su concesión será preciso cumplir:

De solicitarse una autorización de trabajo por cuenta ajena, los requisitos establecidos para las autorizaciones de residencia y trabajo por cuenta ajena inicial salvo lo referente a la situación nacional de empleo.

De solicitarse una autorización de trabajo por cuenta propia, los requisitos previstos para las autorizaciones de residencia y trabajo por cuenta propia inicial.

Residencia temporal y trabajo por circunstancias excepcionales por colaboración contra redes organizadas

Los extranjeros que se encuentren irregularmente en España y sean víctimas, perjudicados o testigos de un acto de tráfico ilícito de seres humanos, inmigración ilegal, explotación laboral o de tráfico ilícito de mano de obra o de explotación en la prostitución abusando de su situación de necesidad, podrán ser autorizados a residir y trabajar por circunstancias excepcionales por el titular de la Secretaría General de Inmigración y Emigración, si la colaboración contra redes organizadas se produce con autoridades administrativas no policiales. Podrá conceder dicha autorización el titular de la Secretaría de Estado de Seguridad, si la colaboración contra redes organizadas se produce con autoridades policiales, fiscales o judiciales.

La autorización de residencia y trabajo tendrá vigencia de cinco años e implicará la posibilidad de trabajar, por cuenta ajena o por cuenta propia, en cualquier ocupación, sector de actividad y ámbito territorial.

Provisionalmente y hasta que se dicte resolución sobre la solicitud de autorización definitiva el Delegado o Subdelegado del Gobierno podrá otorgar una autorización provisional de residencia y trabajo por circunstancias excepcionales que tendrá eficacia desde el momento de la notificación de su concesión hasta la resolución de la autorización definitiva. Implicará también la posibilidad de trabajar, por cuenta ajena o por cuenta propia, en cualquier ocupación, sector de actividad y ámbito territorial.

Residencia temporal y trabajo por circunstancias excepcionales de extranjeros víctimas de trata de seres humanos

A los extranjeros que se encuentren en situación irregular en España y hayan sido declarados exentos de responsabilidad por tener la consideración de ser víctimas de la trata de seres humanos podrán ser autorizados a residir y trabajar por circunstancias excepcionales por el titular de la Secretaría de Estado de Seguridad o de la Secretaría General de Inmigración y Emigración, en función de que la motivación resida, respectivamente, en la colaboración de la víctima en la investigación del delito o en su situación personal. La autorización por circunstancias excepcionales de residencia, y en su caso trabajo si fueran mayores de 16 años, se hará extensiva a sus hijos menores de edad o con discapacidad, que se encuentren en España en el momento de la identificación.

La autorización tendrá vigencia de cinco años e implicará la posibilidad de trabajar, por cuenta ajena o por cuenta propia, en cualquier ocupación, sector de actividad y ámbito territorial.

El Delegado o Subdelegado del Gobierno competente podrá conceder una autorización de residencia y trabajo por circunstancias excepcionales de forma provisional al proceder a la remisión de la solicitud mencionada en los párrafos anteriores en caso de incluir informe favorable a su concesión. La autorización provisional implicará la posibilidad de trabajar, por cuenta ajena o por cuenta propia, en cualquier ocupación, sector de actividad y ámbito territorial, y tendrá eficacia desde el momento de la notificación de su concesión hasta que se dicte resolución sobre la solicitud de autorización definitiva.

Residencia temporal y trabajo por circunstancias excepcionales de mujeres extranjeras víctimas de violencia de género

Concluido el procedimiento penal con sentencia condenatoria o resolución judicial de la que se deduzca que la mujer ha sido víctima de violencia de género, incluido el archivo de la causa por encontrarse el imputado en paradero desconocido o el sobreseimiento provisional por expulsión del denunciado, se notificará a la interesada la concesión de las autorizaciones solicitadas. En el supuesto de que no se hubieran solicitado, se le informará de la posibilidad de concederlas, otorgándole un plazo para su solicitud. Si del procedimiento penal concluido no pudiera deducirse la situación de violencia de género se incoará el expediente administrativo sancionador o se continuará, en el supuesto de que se hubiera suspendido inicialmente.

Con anterioridad a lo descrito en el párrafo anterior, desde el momento en que se haya dictado una orden de protección a favor de una mujer extranjera en situación de irregularidad en España o emitido informe del Ministerio Fiscal en el que se indique la existencia de indicios de violencia de género, la mujer extranjera podrá solicitar una autorización de residencia y trabajo por circunstancias excepcionales. Dicha autorización no se resolverá hasta que concluya el procedimiento penal. En el momento de presentación de la solicitud, o en cualquier otro posterior a lo largo del proceso penal, la mujer extranjera, por sí misma o a través de representante, también podrá solicitar una autorización de residencia por circunstancias excepcionales a favor de sus hijos menores de edad o que tengan una discapacidad y no sean objetivamente capaces de proveer a sus propias necesidades, o una autorización de residencia y trabajo en caso de que fueran mayores de 16 años y se encuentren en España en el momento de la denuncia.

Sin perjuicio de lo anterior, la autoridad competente para otorgar la autorización por circunstancias excepcionales concederá una autorización provisional de residencia y trabajo a favor de la mujer extranjera y, en su caso, las autorizaciones de residencia provisionales a favor de sus hijos menores de edad o con discapacidad, o de residencia y trabajo si fueran mayores de 16 años, previstas en el párrafo anterior, que se encuentren en España en el momento de la denuncia. Las autorizaciones provisionales eventualmente concedidas concluirán en el momento en que se concedan o denieguen definitivamente las autorizaciones por circunstancias excepcionales.

Asilados y beneficiarios de protección subsidiaria

Solicitantes de protección internacional. De acuerdo con la Disposición adicional vigésimo primera del RELOEX, las personas solicitantes de protección internacional estarán autorizadas para trabajar en España una vez transcurridos seis meses desde la presentación de su solicitud, siempre que ésta hubiera sido admitida a trámite y no estuviera resuelta por causa no imputable al interesado.

La autorización para trabajar se acreditará mediante la inscripción «autoriza a trabajar» en el documento de solicitante de protección internacional y, si procede, en sus sucesivas renovaciones, y estará condicionada a la vigencia del documento. En caso de que no proceda esta inscripción porque no se cumplan dichos requisitos, la Oficina de Asilo y Refugio hará constar tal hecho en resolución motivada y se lo notificará al interesado.

Asilados y reconocidos como beneficiarios de protección subsidiaria

La concesión del derecho de asilo o de la protección subsidiaria implica, entre otros derechos:

La autorización a residir y trabajar en España indefinidamente en las mismas condiciones que los españoles. No se aplica, por lo tanto, la situación nacional de empleo.

Acceso a la nacionalidad con cinco años de residencia legal (artículo 22 del Código Civil) a quienes obtuvieran la condición de refugiado.

El acceso a la Seguridad Social.

Dicha condición quedará acreditada por la resolución favorable emitida por el órgano competente del Ministerio del Interior o por la Tarjeta de Identidad de asilado/refugiado o beneficiario de protección subsidiaria.

Familiares. Se podrá otorgar el derecho de asilo o el beneficio de la protección subsidiaria, por extensión familiar, al cónyuge o pareja del extranjero al que se le haya reconocido el estatuto de refugiado o de protección subsidiaria, así como a sus ascendientes y descendientes en primer grado, salvo los supuestos de independencia familiar, mayoría de edad y distinta nacionalidad.

La resolución por la que se acuerde la concesión del derecho de asilo o de la protección subsidiaria por extensión familiar conllevará para los beneficiarios, entre otros, el derecho a ejercer actividades laborales, profesionales o mercantiles sin ninguna restricción.

Además, las personas refugiadas o beneficiarias de protección subsidiaria podrán optar por reagrupar a los miembros de la familia señalados anteriormente, aun cuando ya se encuentren en España, sin solicitar la extensión del estatuto de que disfruten. Esta reagrupación será siempre aplicable cuando los beneficiarios sean de nacionalidad distinta a la persona refugiada o beneficiaria de protección subsidiaria.

En este supuesto, la resolución por la que se acuerde la reagrupación familiar implicará la concesión de autorización de residencia y, en su caso, de trabajo, de análoga validez a la de la persona reagrupante.

CONCLUSIÓN

La trata de seres humanos es un delito grave, cometido a menudo dentro del marco de la delincuencia organizada, constituye una grave violación de los derechos humanos y está prohibida explícitamente por la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea. Evitar y combatir la trata de seres humanos es una prioridad para la Unión y los Estados miembros.

La libertad es un derecho fundamental protegido en el Art. 17 de la Constitución española. Hay que entenderla libertad como la capacidad de actuación en sentido amplio.

Es un atributo de la capacidad que tiene una persona para decidir lo que quiere o no quiere hacer, sin que su decisión se vea constreñida o mediatizada por otra u otras personas.

Existe trata de seres humanos, sea en territorio español, sea desde España, en tránsito o con destino a ella, cuando empleando violencia, intimidación o engaño, o abusando de una situación de superioridad, de necesidad o de vulnerabilidad de la víctima nacional o extranjera, la captare, transportare, trasladare, acogiere o recibiere con cualquiera de las siguientes finalidades:

a) La imposición de trabajo o de servicios forzados, la esclavitud o prácticas similares a la esclavitud, a la servidumbre o a la mendicidad.

b) La explotación sexual, incluyendo la pornografía.

c) La explotación para realizar actividades delictivas.

d) La extracción de sus órganos corporales.

e) La celebración de matrimonios forzados.

Debe protegerse a las víctimas de la trata de seres humanos, de conformidad con los principios básicos de los ordenamientos jurídicos de los Estados. El objetivo de esta protección es salvaguardar los derechos humanos de las víctimas, evitar una mayor victimización y animarlas a actuar como testigos en los procesos penales contra los autores. Esta salvaguarda no debe excluir el procesamiento o el castigo por infracciones que una persona haya cometido o en las que haya participado de forma voluntaria.

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