Residencia temporal y trabajo por cuenta ajena del trabajador extranjero

José Manuel Barranco Gámez.

Secretario Judicial (L.A.J.) del Juzgado Penal número 10 de Málaga.

Master en P.R.L.

Técnico Superior en P.R.L. (Seguridad en el Trabajo, Higiene Industrial, Ergonomía y Psicosociología Aplicada)

RESUMEN

Se halla en situación de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena el extranjero mayor de 16 años autorizado a permanecer en España por un periodo superior a noventa días e inferior a cinco años, y a ejercer una actividad laboral por cuenta ajena.

La autorización inicial de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena habilitará a los extranjeros que residen fuera de España, siempre que hayan obtenido el correspondiente visado y hayan sido dados de alta en el régimen correspondiente de la Seguridad Social dentro del plazo de tres meses desde su entrada legal en España, a residir y trabajar por cuenta ajena en España.

Salvo en los casos en los que no resulte aplicable el requisito de que la situación nacional de empleo permita la contratación del trabajador, la autorización inicial se limitará a un ámbito geográfico provincial y a una ocupación.

PALABRAS CLAVE

Autorización de residencia temporal, actividad laboral, trabajo por cuenta ajena, contrato de trabajo, medios económicos, oferta de empleo.

RESIDENCIA TEMPORAL Y TRABAJO POR CUENTA AJENA DEL TRABAJADOR EXTRANJERO

Autorización de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena de duración determinada.

1. La autorización de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena de duración determinada se tramitará de acuerdo con el procedimiento y los requisitos previstos para las autorizaciones de residencia y trabajo por cuenta ajena con las especialidades previstas a continuación.

2. Esta autorización permite el desarrollo de las siguientes actividades:

• a) De temporada o campaña.

• b) De obras o servicios para:

1. El montaje de plantas industriales o eléctricas.

2. La construcción de infraestructuras, edificaciones o redes de suministro eléctrico, telefónico, de gas o de ferrocarriles.

3. La instalación y mantenimiento de equipos productivos, así como su puesta en marcha y reparaciones.

• c) De carácter temporal realizadas por personal de alta dirección, deportistas profesionales, artistas, así como otros colectivos que se determinen mediante Orden del titular del Ministerio de Trabajo e Inmigración a los exclusivos efectos de posibilitar la concesión de este tipo de autorización. Dicha norma será aprobada previo informe de la Comisión Laboral Tripartita de Inmigración. Sentencia TS, Sala de lo Social, de 02/04/2009, Rec. 4391/2007 y  TS, Sala de lo Social, de 20/04/2009, Rec. 925/2008

• d) De formación y realización de prácticas profesionales.

3. La duración de la autorización coincidirá:

• a) En el caso de actividades de campaña o temporada, con la duración del contrato o contratos de trabajo, con el límite máximo de nueve meses, dentro de un periodo de doce meses consecutivos.

• b) En los restantes supuestos, con la duración del contrato de trabajo o, en caso de que en éste, por su naturaleza, no se establezca una vigencia, con la duración prevista de la actividad, debidamente acreditada. En cualquier caso, la duración de la autorización tendrá el límite máximo de doce meses, a partir del cual no será susceptible de prórroga, sin perjuicio de la posibilidad excepcional de ésta cuando el empleador acredite circunstancias sobrevenidas que determinen la necesidad de continuidad de la relación laboral y siempre que la prórroga no sea contraria a la normativa laboral que resulte de aplicación.

4. En los supuestos de autorización para el desarrollo de temporada o campaña u obras o servicios la solicitud podrá formularse a través del procedimiento establecido en la Orden de gestión colectiva de contrataciones en origen cuando se pretenda la contratación de diez o más trabajadores para una misma actividad.

Requisitos:

1. Para obtener la autorización de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena de duración determinada es necesario cumplir los requisitos establecidos para la obtención de la autorización de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena.

2. En relación con la residencia de los extranjeros que se pretende contratar, será necesario que (art. 64, RD 557/2011, de 20 de abril):

• a) No se encuentren irregularmente en territorio español.

• b) Carezcan de antecedentes penales, tanto en España como en sus países anteriores de residencia durante los últimos cinco años, por delitos previstos en el ordenamiento español.

• c) No figuren como rechazables en el espacio territorial de países con los que España tenga firmado un convenio en tal sentido.

• d) Haya transcurrido el plazo de compromiso de no regreso a España del extranjero, asumido por éste en el marco de su retorno voluntario al país de origen.

• e) Se haya abonado la tasa por tramitación de la autorización de residencia temporal.

3. En relación con la actividad laboral a desarrollar por los extranjeros que se pretende contratar, será necesario que:

• a) La situación nacional de empleo permita la contratación del trabajador extranjero.

• b) El empleador presente un contrato de trabajo firmado por el trabajador y por él mismo y que garantice al trabajador una actividad continuada durante el periodo de vigencia de la autorización inicial de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena.

La fecha de comienzo del contrato deberá estar condicionada al momento de eficacia de la autorización de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena.

• c) Las condiciones fijadas en el contrato de trabajo se ajusten a las establecidas por la normativa vigente y el convenio colectivo aplicable para la misma actividad, categoría profesional y localidad.

• d) En el caso de que la contratación fuera a tiempo parcial, la retribución deberá ser igual o superior al salario mínimo interprofesional para jornada completa y en cómputo anual.

• e) Que el empleador solicitante haya formalizado su inscripción en el correspondiente régimen del sistema de Seguridad Social y se encuentre al corriente del cumplimiento de sus obligaciones tributarias y frente a la Seguridad Social.

• f) El empleador cuente con medios económicos, materiales o personales, suficientes para su proyecto empresarial y para hacer frente a las obligaciones asumidas en el contrato frente al trabajador.

• g) El trabajador tenga la capacitación y, en su caso, la cualificación profesional legalmente exigida para el ejercicio de la profesión.

• h) Se haya abonado la tasa relativa a la autorización de trabajo por cuenta ajena.

4. Sin perjuicio de lo previsto en el apartado anterior, no se tendrá en cuenta la situación nacional de empleo en los supuestos específicos de exención de la situación nacional de empleo (art. 40, la Ley Orgánica 4/2000) o por Convenio internacional.

Igualmente, se autorizará a trabajar sin atender a la situación nacional de empleo a los nacionales de Estados con los que se hayan suscrito convenios internacionales a tal efecto, así como a los nacionales de Estados no pertenecientes a la Unión Europea ni al Espacio Económico Europeo enrolados en buques españoles en virtud de acuerdos internacionales de pesca marítima. En este caso, se concederá validez de autorización para trabajar al duplicado de la notificación de embarque o renovación del contrato de tripulantes extranjeros en buques españoles.

5.- En todo caso, los contratos de trabajo deberán contener, al menos, los siguientes extremos (arts. 2.2, RD 1659/1998, de 24 de julio y 8.5, ET):

• a) La identidad de las partes del contrato de trabajo.

• b) La fecha de comienzo de la relación laboral y, en caso de que se trate de una relación laboral temporal, la duración previsible de la misma.

• c) El domicilio social de la empresa o, en su caso, el domicilio del empresario y el centro de trabajo donde el trabajador preste sus servicios habitualmente. Cuando el trabajador preste sus servicios de forma habitual en diferentes centros de trabajo o en centros de trabajo móviles o itinerantes se harán constar estas circunstancias.

• d) La categoría o el grupo profesional del puesto de trabajo que desempeñe el trabajador o la caracterización o la descripción resumida del mismo, en términos que permitan conocer con suficiente precisión el contenido específico del trabajo.

• e) La cuantía del salario base inicial y de los complementos salariales, así como la periodicidad de su pago.

• f) La duración y la distribución de la jornada ordinaria de trabajo.

• g) La duración de las vacaciones y, en su caso, las modalidades de atribución y de determinación de dichas vacaciones.

• h) Los plazos de preaviso que, en su caso, estén obligados a respetar el empresario y el trabajador en el supuesto de extinción del contrato o, si no es posible facilitar este dato en el momento de la entrega de la información, las modalidades de determinación de dichos plazos de preaviso.

• i) El convenio colectivo aplicable a la relación laboral, precisando los datos concretos que permitan su identificación.

• j) Una previsión del salario neto que percibirá el trabajador.

6.- Igualmente, será requisito a cumplir en todos los supuestos que el trabajador extranjero se comprometa a retornar al país de origen, una vez concluida la relación laboral.

El incumplimiento de esta obligación por parte del trabajador podrá ser causa de denegación de ulteriores solicitudes de autorizaciones para trabajar, durante los tres años siguientes al término de la autorización concedida.

A los efectos de que se verifique el retorno del trabajador, éste deberá presentarse en la misión diplomática o en la oficina consular que le expidió el visado en el plazo de un mes desde el término de su autorización en España. La misión u oficina deberá entregar al extranjero documento acreditativo de su comparecencia y grabará esta circunstancia en la correspondiente aplicación informática y dará traslado de esta información al Ministerio del Interior a los efectos de su anotación en el Registro Central de Extranjeros. En estos casos, el cumplimiento por parte del trabajador de sus obligaciones, así como la acreditación de su regreso ante la autoridad diplomática o consular competente le facultará para cubrir otras posibles ofertas de empleo que se generen en la misma actividad.

7.- El empleador ha de poner a disposición del trabajador un alojamiento adecuado que reúna las condiciones previstas en la normativa en vigor y siempre que quede garantizada, en todo caso, la dignidad e higiene adecuadas del alojamiento. No obstante, la obligación de proporcionar alojamiento podrá exceptuarse en virtud de las condiciones en las que se desarrolle la actividad laboral.

8.- Cuando el empleador organice los viajes de llegada a España y de regreso al país de origen ha de asumir, como mínimo, el coste del primero de tales viajes y los gastos de traslado de ida y vuelta entre el puesto de entrada a España y el lugar del alojamiento, así como haya actuado diligentemente en orden a garantizar el regreso de los trabajadores a su país de origen en anteriores ocasiones.

No se tendrá en cuenta la situación nacional de empleo en los supuestos de trabajadores necesarios para el montaje por renovación de una instalación o equipos productivos y extranjeros que hayan sido titulares de autorizaciones de trabajo para actividades de temporada, durante dos años naturales, y hayan retornado a su país (art. 40.1, aparts c y k, Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero).

9.- En el caso de actividades de carácter temporal realizadas por personal de alta dirección, deportistas profesionales, artistas, así como otros colectivos que se determinen mediante Orden del titular del Ministerio de Trabajo e Inmigración a los exclusivos efectos de posibilitar la concesión de este tipo de autorización. Dicha norma será aprobada previo informe de la Comisión Laboral Tripartita de Inmigración, además de cumplir los requisitos establecidos para la obtención de la autorización de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena, ha de poseerse las licencias administrativas que, en su caso, se exijan para el desarrollo de la actividad profesional.

10.- En el caso de actividades de formación y realización de prácticas profesionales es necesario, además, que se formalicen contratos de trabajo en prácticas o para la formación en los términos establecidos en la normativa española que regula estas modalidades contractuales.

Procedimiento.

1. La solicitud se tramitará por el procedimiento previsto para la autorización inicial de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena. Sin perjuicio de ello, el procedimiento relativo a la autorización de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena de duración determinada para el desarrollo de actividades de temporada o campaña u obras o servicios tendrá ciertas especialidades

Autorización de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena de duración determinada para el desarrollo de actividades de temporada o campaña u obras o servicios

Para la autorización de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena de duración determinada para el desarrollo de actividades de temporada o campaña, las ofertas de empleo serán puestas a disposición del Servicio Público de Empleo Estatal y de los Servicios Públicos de Empleo de las Comunidades Autónomas para que les den publicidad durante veinticinco días en cualquiera de los espacios públicos destinados a la difusión de ofertas de que dispongan los citados Servicios Públicos de Empleo, a los efectos de que los trabajadores que residan en cualquier parte del territorio nacional puedan concurrir a su cobertura, previamente a que sean tramitadas para su cobertura por trabajadores que se hallen en el extranjero.

Para la autorización de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena de duración determinada para el desarrollo de obras o servicios, la acreditación de que la situación nacional de empleo permite la contratación del trabajador en base a lo siguiente:

• a) Se considerará que la situación nacional de empleo permite la contratación en las ocupaciones no calificadas como de difícil cobertura cuando el empleador acredite la dificultad de cubrir los puestos de trabajo vacantes con trabajadores ya incorporados en el mercado laboral interno. Para ello, deberá presentar una oferta de empleo en los Servicios Públicos de Empleo, que estará formulada de forma precisa y ajustada a los requerimientos del puesto de trabajo, sin contener requisitos que no tengan relación directa con su desempeño.

• b) El Servicio Público de Empleo en el que se haya presentado la oferta de empleo, en el marco de sus competencias en materia de intermediación laboral, la gestionará promoviendo el contacto entre el empleador y los demandantes de empleo que se adecuen a los requerimientos de la misma. Asimismo, durante un periodo de tiempo de al menos quince días, dará publicidad a la oferta de empleo en cualquiera de los espacios públicos destinados a la difusión de ofertas de que disponga el Servicio Público de Empleo, a fin de que los trabajadores que residen en cualquier parte del territorio español puedan concurrir a su cobertura.

• c) Transcurridos veinticinco días desde la presentación de la oferta por el empleador, éste deberá comunicar al Servicio Público de Empleo el resultado de la selección de candidatos que se ha presentado para cubrir los puestos de trabajo vacantes. El Servicio Público de Empleo emitirá, si procede, la certificación de insuficiencia de demandantes en un plazo máximo de cinco días contados a partir de la comunicación por parte del empleador del resultado de la selección.

• d) El certificado emitido por el Servicio Público de Empleo competente deberá contener información que identifique al empleador y la oferta y sobre el número de puestos de trabajo ofertados y de trabajadores puestos a disposición del empleador. Incluirá igualmente la cifra de personas inscritas en la provincia como demandantes de empleo para la ocupación de que se trate. Incluirá también una valoración sobre si se trata de una ocupación que podría ser cubierta por personas inscritas como demandantes de empleo tras su participación en actuaciones formativas programadas por los Servicios públicos de empleo. La Comisión Laboral Tripartita de Inmigración informará la normativa de desarrollo de lo dispuesto en este Reglamento sobre el contenido mínimo de los Certificados de los Servicios Públicos de Empleo.

• e) En la valoración del certificado, la Oficina de Extranjería competente para la tramitación de la solicitud de autorización inicial de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena tendrá en consideración, especialmente, la relación entre el número de trabajadores puestos a disposición del empleador y el de puestos de trabajo ofertados por éste, así como la valoración de si el puesto podría ser cubierto tras una actividad formativa programada por el Servicio Público de Empleo.

Las solicitudes para cubrir los puestos para los que no hayan concurrido trabajadores residentes se presentarán por las empresas o por las organizaciones empresariales, que para estos supuestos tendrán atribuida la representación legal empresarial, con una antelación mínima de tres meses al inicio de la actividad laboral.

El órgano competente comprobará que las solicitudes presentadas cumplen los requisitos exigidos para la contratación previstos en este Reglamento. De las resoluciones adoptadas se dará traslado a las organizaciones sindicales más representativas y empresariales de ámbito provincial, las cuales podrán transmitir al órgano competente las eventuales consideraciones en relación con ellas.

Igualmente, la Delegación o Subdelegación del Gobierno competente remitirá con periodicidad mensual información estadística sobre resoluciones favorables a la Comunidad Autónoma y al Ayuntamiento del municipio en cuyo ámbito territorial vaya a desarrollarse la actividad laboral, así como a las Comisiones provinciales tripartitas.

Visado.

1. El visado de residencia y trabajo para actividades de duración determinada se tramitará por el procedimiento establecido para el visado de residencia y trabajo y entrada en España (capítulo III, RD 557/2011, de 20 de abril), siendo exigibles los requisitos y documentos a presentar previstos en relación con el visado de residencia y trabajo por cuenta ajena.

Igualmente, se habrá de aportar documento firmado por el trabajador en el que se comprometa a retornar al país de origen una vez concluida la relación laboral. La no presentación de dicho documento será causa de denegación del visado.

En el caso de los visados concedidos para la realización de trabajos de temporada o campaña, éstos incorporarán la autorización de residencia y trabajo, haciendo constar su naturaleza temporal. La vigencia de la autorización comenzará desde la fecha en que se efectúe la entrada del trabajador en España, la cual constará obligatoriamente en el pasaporte o título de viaje. La duración del visado de residencia y trabajo de temporada dará cobertura a la totalidad del periodo autorizado para residir y trabajar.

2. La autorización de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena de duración determinada para temporada o campaña, cuando en el plazo de un mes desde su entrada en España no exista constancia de que el trabajador ha sido dado de alta en el régimen correspondiente de la Seguridad Social, el órgano competente podrá resolver la extinción de la autorización.

Asimismo, el órgano competente requerirá al empleador para que alegue las razones por las que no se ha iniciado la relación laboral, con la advertencia de que, si no alegase ninguna justificación o si las razones aducidas se considerasen insuficientes, podrán denegarse ulteriores solicitudes de autorización que presente por considerar que no se garantiza la actividad continuada de los trabajadores, así como de la posible concurrencia de una infracción grave (art. 53.2.a), Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero).

3. En los supuestos regulados autorización de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena de duración determinada para obras o servicios, carácter temporal realizadas por personal de alta dirección, deportistas profesionales, artistas y restantes supuestos (art. 98.2 b, c y d), Real Decreto 557/2011, de 20 de abril), si finalizado el plazo de tres meses desde su entrada legal en España no existiera constancia de que el trabajador ha sido dado de alta en el régimen correspondiente de la Seguridad Social, éste quedará obligado a salir del territorio nacional, incurriendo en caso contrario en infracción grave por encontrarse irregularmente en España.

Asimismo, el órgano competente requerirá al empleador que solicitó la autorización para que alegue las razones por las que no se ha iniciado la relación laboral, y por las que no se ha cumplido la obligación de comunicación sobre dicha incidencia a los órganos competentes (art. 38.4,Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero).

En dicho requerimiento se hará constar que, de no recibirse contestación al mismo en el plazo de diez días o de considerarse insuficientes las razones alegadas por el empleador, el órgano competente dará traslado del expediente a la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, por posible concurrencia de una infracción grave (art. 53.2.a), Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero).

Igualmente, le advertirá que, de finalizar el posible procedimiento sancionador con la determinación de la concurrencia de la infracción señalada en el párrafo anterior, podrán denegarse ulteriores solicitudes de autorización que presente por considerar que no se garantiza la actividad continuada de los trabajadores.

Prórroga de las autorizaciones.

1. Las autorizaciones de temporada o campaña se podrán prorrogar hasta nueve meses en función del periodo de contratación inicial.

2. En los restantes supuestos:

• a) En el caso de que la prórroga no exceda del periodo de doce meses desde la fecha de comienzo de la vigencia de la autorización, el empleador deberá acreditar que ésta se solicita para continuar con la realización de la misma obra, servicio o actividad especificados en el contrato. La duración de la prórroga coincidirá con la finalización de la obra, servicio o actividad con el límite del periodo de doce meses desde la fecha de comienzo de la vigencia de la autorización.

• b) En el caso de que se sobrepase el periodo de doce meses desde la fecha de comienzo de la vigencia de la autorización, la prórroga tendrá carácter excepcional. El empleador deberá acreditar que ésta se solicita para continuar con la realización de la misma obra, servicio o actividad especificados en el contrato, así como el carácter sobrevenido de la necesidad de que la relación laboral continúe

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