Publicidad: oferta contractual o mera promoción publicitaria -'Invitatio ad Offerendum' comentario a la sentencia del Tribunal Supremo, sala de lo civil, de 12 de julio de 2011

La reciente Sentencia de fecha 12 de julio de 2011 dictada por la Sala Civil del Tribunal Supremo, de la que ha sido Ponente el Excmo. Sr. D. Jesús Corbal Fernández ha terminado por resolver las dudas acerca de la procedencia de la resolución de un contrato de compraventa, "sobre plano" analizando de forma exhaustiva el valor jurídico del folleto publicitario en el que se recoge la oferta que finalmente debía configurar el negocio de compraventa calificándolo de oferta contractual o de mera promoción publicitaria -"invitatio ad offerendum"-.

El objeto de la sentencia versa sobre la resolución de un contrato de compraventa de vivienda perfeccionado sobre plano y la cual, según el folleto publicitario, tendría vistas a campo de golf, montaña y mar, lo que no se ajustó en su momento a la realidad. La cuestión es si la publicidad expresada es una mera promoción publicitaria, sin más valor que el de una invitación a negociar -“invitatio ad offerendum”-, o constituye además una oferta contractual -oferta publicitaria-, o cuando menos tiene relevancia para la interpretación e integración del contrato, de conformidad con las disposiciones en materia de consumidores y el principio de buena fe contractual del art. 1.258 CC.

II.- CONCEPTO LEGAL DE PUBLICIDAD

La Ley General de la Publicidad 34/1988, de 11 de noviembre, define la publicidad como “toda forma de comunicación realizada por una persona física  o jurídica, pública o privada, en el ejercicio de una actividad comercial, artesanal o profesional, con el fin de promover de  forma directa o indirecta la contratación de muebles, inmuebles, servicios, derechos y obligaciones”.

La definición que da el legislador español de publicidad es prácticamente igual a la que se recoge en la Directiva 84/450, de 10 de septiembre, relativa a la aproximación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros en materia de publicidad engañosa, en la que se dice que publicidad es “toda forma de comunicación realizada en el marco de una actividad comercial, industrial, artesanal o liberal con el fin de promover el suministro de bienes o  la prestación de servicios, incluidos los bienes inmuebles, los derechos y las obligaciones”.

Ambos textos legales realizan una definición de la publicidad en sentido específico referido a la comunicación comercial por ser este tipo de publicidad la que mayores problemas jurídicos plantea en relación con la defensa de los consumidores y usuarios y la libertad de empresa.

A este tipo de publicidad se refiere también el Libro Verde de la Comisión sobre las comunicaciones comerciales en el Mercado Interior, de 23 de mayo de 1996, en el que se define la comunicación comercial como “toda tipo de comunicación que tenga como finalidad la promoción bien de los servicios, los productos o la imagen de una empresa u organización entre los consumidores finales o los distribuidores”.

III.- ANÁLISIS DE LA SENTENCIA DEL TS SALA CIVIL de 12 de julio de 2011

Por D. Ezequiel y Dª. Rebeca se dedujo demanda contra la entidad mercantil ERASUR,S.L., en la que, ejercitando acción resolutoria contractual del art. 1.124 CC, solicitan se declare resuelto el contrato de compraventa de fecha 15 de octubre de 2.003 suscrito entre demandantes y demandada en relación a la finca vivienda número NUM000, el trastero número NUM000 y las plazas de garaje números NUM000 y NUM001, del Bloque NUM002, Fase NUM003, de la denominada promoción "DIRECCION000" y se condene a la entidad demandada y vendedora a que devuelva a los actores compradores la cantidad de 205.368,09 euros, más los intereses devengados desde su entrega y hasta el momento de su efectiva devolución. El tema básico radicaba en que la vivienda no reunía las características que resultaban del folleto publicitario al tiempo de su adquisición consistentes en tener vistas al golf, mar y a las montañas. Por la demandada se objetó en su contestación que no hay contradicción con la publicidad pues las vistas al campo de golf, la montaña y el mar se predicaban del complejo en su conjunto y no de cada vivienda en particular, y añade que ello lo pudieron apreciar los compradores a la vista de los planos facilitados por la vendedora y que los demandantes no condicionaron la eficacia de la compraventa a la existencia de unas vistas concretas o específicas.

Dictada sentencia por el Juzgado de 1ª Instancia número 4 de Estepona el 17 de septiembre de 2.006, se desestima la demanda con fundamento en que no ha habido incumplimiento contractual, añadiendo a los argumentos antes expuestos del escrito de contestación el de que la vivienda adquirida goza también de vistas a un campo de golf y a la montaña, debiendo entenderse con ello cumplido el contrato, por lo que a las vistas panorámicas se refiere.

La Sentencia dictada por la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Málaga el 22 de junio de 2.007, estima el recurso de apelación de los actores, y, con estimación íntegra de la demanda, declara resuelto el contrato de compraventa de fecha 15 de octubre de 2.003 suscrito entre los demandantes y la entidad ERASUR, S.L., cuyo objeto era la vivienda número NUM000, el trastero número NUM000 y las plazas de garaje números NUM000 y NUM001, del Bloque NUM002, Fase NUM003, de la denominada promoción "DIRECCION000 ", condenando a la entidad ERASUR, S.L. a la devolución y pago a los actores de la cantidad de doscientos cinco mil trescientos sesenta y ocho euros con nueve céntimos (205.368,09 euros), más los intereses legales devengados desde su entrega y hasta el momento de su efectiva devolución, así como al abono de las costas causadas; y, todo ello, sin hacer especial imposición de las costas originadas en esta alzada.

Contra dicha resolución se interpuso por ERASUR, S.L. recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación de los que, por Auto de esta Sala de 9 de junio de 2.009, se inadmitió el primero y se admitió el segundo, compuesto de dos motivos, en los que se denuncia, respectivamente, infracción de los artículos 1.124 y 1.256 del Código Civil.

IV.- VALOR JURÍDICO DEL FOLLETO PUBLICITARIO: OFERTA CONTRACTUAL O MERA PROMOCIÓN PUBLICITARIA

El art. 1124 CC establece que únicamente puede exigir el cumplimiento de la obligación recíproca quien ha cumplido previamente su obligación. En el presente supuesto los compradores de la finca han cumplido fielmente con su parte de la obligación al haber abonado la cantidad acordada. Debe analizarse a continuación si la promotora ha incumplido con su obligación de entregar la finca vendida en las condiciones realmente pactadas.

Las partes suscribieron un contrato de compraventa y establece el art. 1261 CC que para que un contrato exista es requisito indispensable que conste el consentimiento de los contratantes, que el objeto sea cierto, que sea materia del contrato y que se establezca la causa de la obligación. En este caso, el objeto no existe, es futuro y determinable puesto que se adquiere una finca mediante plano expresamente vinculado a una oferta publicitaria consistente en folletos publicitarios muy detallados de promoción de la urbanización que se iba a construir.

Hay que analizar si los folletos publicitarios deben formar parte del contrato para determinar el objeto del mismo. La jurisprudencia se ha pronunciado al respecto reconociendo lo que se ha denominado la doctrina integradora de la publicidad.

Por un lado, el art. 1256 CC establece que el contrato no puede quedar al libre arbitrio de una de las partes contratantes, y por otro, el art. 1258 CC establece que los contratos se perfeccionan por el consentimiento y desde entonces obligan y el 1262 CC en el que se recoge que el consentimiento se manifiesta por el concurso de la oferta y de la aceptación sobre la cosa y la causa que han de constituir el contrato.

En el presente supuesto existe mutuo consentimiento en relación a un objeto futuro y determinable, que es precisamente al que se refieren las partes y que es el que consta en los folletos publicitarios. En ese momento surge la obligación para las partes que se vinculan de acuerdo a la oferta realizada por la promotora, a través de la publicidad, consistente en la venta de viviendas con vistas excepcionales.

Por otro lado, la buena fe, como principio general del derecho, ha de informar todo contrato y obliga a un comportamiento humano objetivamente justo, legal, honrado y lógico en el sentido de estar a las consecuencias de todo pacto libremente asumido, sin frustrar la vocación o llamada que el mismo contiene a su cumplimiento de forma que quien contrata u oferta contratar (precontrato) queda obligado, no sólo a lo que se expresa de modo literal, sino también a sus derivaciones naturales; así quien contrata o emite un consentimiento por el cual el promitente queda obligado, por un principio de normalidad recogido en el art. 1258 CC, a todas las consecuencias, que según las manifestaciones de voluntad y su naturaleza, sean conformes a la buena fe entendida como aquella que se recoge en el art. 7 CC que consagra como norma el principio general de derecho de ese nombre, con lo que implica un mandato jurídico con eficacia social organizadora y ese carácter objetivo se encamina a comportamientos adecuados para dar al contrato cumplida efectividad en orden a la obtención de los fines propuestos.

Debe atenderse así mismo al hecho que los adquirentes de la finca son consumidores y usuarios al no constar que los mismos la adquieran para uso profesional (art.3 Texto Refundido de la Ley General para la defensa de Consumidores y usuarios) por lo que de acuerdo con el art. 8 del Texto Refundido de la Ley General para la defensa de Consumidores y usuarios en virtud del cual los consumidores y usuarios tienen derecho a la indemnización de los daños y a la reparación de los perjuicios sufridos así como a la información correcta sobre los diferentes bienes o servicios, se evidencia que existe responsabilidad del oferente para el caso de no cumplir correctamente con la obligación de informar de forma adecuada.

En el momento de la entrega del objeto de la compraventa, se entrega una finca sin las vistas que se hicieron constar en los folletos publicitarios, y por tanto no ajustándose al objeto del contrato, al que se encontraba vinculada la promotora, incurriendo ésta en evidente incumplimiento contractual al constituir la falta de vistas de la finca, un elemento esencial del contrato pues dado el enclave de la finca se pagó un precio determinado. En definitiva, lo entregado, es esencialmente diferente a lo acordado, pues la compra de la finca se realiza precisamente por las vistas y el enclave en el que se hallaba situada.

Los actores pueden por tanto, interponer una acción de resolución de contrato por incumplimiento y pedir la restitución in natura, es decir, que se cumpla lo acordado pero siendo imposible dicha restitución in natura, podrán solicitar una indemnización de daños y perjuicios, de conformidad con el art. 1096 y 1101 del CC. Y ello básicamente atendiendo al hecho de que han cumplido previamente con sus obligaciones, tal y como dispone expresamente el art. 1124 CC.

V.-CONCLUSIONES

Así, la sentencia resuelve que existe un incumplimiento esencial que justifica la resolución contractual, ya que "la falta de vistas no reduce el uso de la vivienda, sino que frustra las legítimas expectativas del comprador, las cuales no resultarían compensadas con una mera indemnización". Y, añade, "de haber conocido las circunstancias reales el comprador no habría adquirido la vivienda, sin que quepa objetar una supuesta falta de diligencia por no haber especificado en el contrato la esencialidad que para ellos suponía unas determinadas vistas".

No hay en el caso, concluye, "un problema de deber de información, sino de oferta inveraz, y absolutamente contraria al principio de buena fe contractual".