Propuesta de procedimiento de subrogación anticipada en el pago de salarios en supuestos de insolvencia empresarial

Por Alberto Díez Esteban

La reforma de la legislación concursal, a través de la Ley 38/2011, de 10 de octubre, teniendo en cuenta que la declaración de concurso en sí misma no interrumpe el ejercicio de la actividad profesional o empresarial del deudor, sin perjuicio de los efectos que pueda producir sobre las facultades patrimoniales de aquél, tuvo como objetivo prioritario conseguir una solución rápida y económica del concurso de acreedores a fin de que el empresario pueda conservar su actividad, encontrando vías de refinanciación y acuerdos con los acreedores para conseguir una propuesta anticipada de convenio que evite, en lo posible, el consumo de recursos necesarios para la continuidad de la actividad empresarial. Lo que tiene como consecuencia inmediata y directa, una mayor posibilidad de mantener los contratos de trabajo existentes. Con este objetivo, la Ley 38/2011 introdujo significativas reformas en la Ley Concursal 22/2003, de 9 de julio.

Destacan, en este sentido, las medidas destinadas a facilitar las alternativas al concurso (los denominados institutos preconcursales), profundizando y perfeccionando la reforma iniciada en esta materia por el Real Decreto-ley 3/2009, de 27 de marzo.

Entre las principales novedades introducidas por la nueva legislación concursal, cabe destacar la derogación del anterior artículo 5.3 y su sustitución por un nuevo artículo 5 bis que regula la prórroga para el deudor de la obligación de solicitar concurso voluntario. El anterior artículo 5.3 sólo permitía acogerse a la prórroga a aquellos deudores que se encontrasen en situación de insolvencia actual y que hubieran iniciado negociaciones para obtener adhesiones a una propuesta anticipada de convenio. La norma dejaba fuera, pues, a aquellos deudores que se encontraban negociando una refinanciación con sus principales acreedores financieros que no encajaba exactamente con el concepto de propuesta anticipada de convenio. El nuevo artículo 5.bis amplía los supuestos que permiten acogerse a la prórroga, incluyendo también las negociaciones de los acuerdos de refinanciación y no exigiendo que la insolvencia sea actual, sino permitiendo también la insolvencia inminente. Es de señalar, igualmente, que el anterior artículo 5.3 obligaba al deudor que se había acogido a la prórroga a solicitar la declaración de concurso a la finalización del plazo, incluso aunque aquél hubiese logrado salir del estado de insolvencia durante la prórroga. Situación que carecía del más absoluto sentido ya que la finalidad de la prórroga era y es intentar alcanzar un acuerdo que evite la declaración de concurso. Con el nuevo artículo 5.bis, si el deudor no se encuentra en situación de insolvencia al finalizar la prórroga no está obligado a presentar el concurso, pudiendo continuar con su actividad sin traba legal alguna.

Ha sido también especialmente importante, a estos efectos, la incorporada regulación del privilegio de dinero nuevo que facilita la entrada de los acreedores en los acuerdos de refinanciación mediante la consideración de créditos contra la masa del 50% de los que supongan nuevos ingresos de tesorería y hayan sido concedidos en el marco de un acuerdo de refinanciación.

Una de las cuestiones tratadas con cuidado especial en la normativa es la referida a los contratos de trabajo vigentes a la fecha de declaración del concurso. Por lo que respecta a los efectos que el concurso tiene en las relaciones laborales hay que señalar la reforma introducida en la Ley Orgánica del Poder Judicial por la Ley Orgánica para la Reforma Concursal que atribuye al juez del concurso jurisdicción exclusiva y excluyente en aquellas materias que se consideran de especial trascendencia para el patrimonio del deudor, aunque sean de naturaleza social siendo sustancial también, a efectos laborales, el artículo 64 de la Ley Concursal que regula cómo afecta el concurso a las vicisitudes del contrato de trabajo (modificación, suspensión y extinción) durante la sustanciación de aquél.

No obstante lo anterior y, si bien es justo reconocer que la reforma concursal ha sido claramente positiva en la solución rápida, eficaz y económica de las situaciones de insolvencia empresarial, la profunda crisis económica actual ha puesto de relieve la necesidad de incentivar medidas de gestión preventiva de la insolvencia adicionales que eviten su judicialización, en la medida en que sea posible, a fin de lograr una gestión más eficaz de la insolvencia. Quedan por acometer mejoras en este ámbito como ha recomendado recientemente el FMI en consulta del Artículo IV de 2013 con España (Declaración final de la misión Madrid, 18 de junio de 2013), al señalar que:

"…El fuerte progreso de las reformas está ayudando a estabilizar la economía,…. .Sin embargo, el desempleo se mantiene inaceptablemente alto y las perspectivas siguen siendo difíciles. Esto requiere actuaciones urgentes para generar crecimiento y empleo, tanto por parte de España como de Europa…" favoreciendo, entre otros, "….el desapalancamiento del sector privado…sigue existiendo margen para mejorar el régimen de insolvencia….

• ...El procedimiento funcionaría mejor eliminando trabas para la pronta refinanciación/reestructuración de empresas viables,…."

De este modo vemos que, junto con la nueva regulación de los institutos preconcursales y del privilegio otorgado por la reforma al dinero nuevo como mecanismos incentivadores de los acreedores, en aras de conseguir la continuidad de la actividad empresarial y las relaciones laborales facilitando el alejamiento del concurso, es necesario propiciar medidas adicionales e innovadoras que, escapando de convencionalismos legislativos, favorezcan la salida de la situación de insolvencia y complementen las innovaciones que en el marco concursal se han incorporado incrementando, durante la fase inicial del concurso, la liquidez de la empresa concursada a través de la reducción de costes. No hay que olvidar que el objetivo primero de la legislación concursal debe ser, la satisfacción ordenada del crédito a los acreedores, pero también intentar evitar el concurso mediante la superación de la situación de insolvencia o, si aquél llegara a producirse, y siempre y cuando la empresa sea viable, se propicie la supervivencia de ésta así como la de los contratos laborales que de la misma dependen.

Teniendo en cuenta, pese a los posibles acuerdos de refinanciación y las ventajas del fresh money, las dificultades con que se encuentran las empresas en insolvencia actual o inminente para conseguir créditos previos al concurso, y la utilización de éstos, en su caso, para aplicarlos a gastos corrientes que permitan continuar con la actividad (adquisición de materias primas, maquinaria, etc. ) quedan, habitualmente, en un segundo plano, las responsabilidades salariales, que se intentan soslayar (como únicos medios para reducir costes laborales que coadyuven al fin de la insolvencia) mediante el recurso a las medidas de extinción, modificación y suspensión de contratos reguladas en los Capítulos III y IV del Estatuto de los Trabajadores y cuya aplicación en materia de concurso de acreedores se hace en virtud del procedimiento dispuesto en el artículo 64 de la Ley Concursal. Y produciéndose, en multitud de ocasiones, el retraso y/o impago de los salarios de los trabajadores afectados, los cuales tienen complicada la solicitud de la extinción de contratos del artículo 50.1.b. del ET y el cobro de la consiguiente indemnización ya que, como señala la actual doctrina de los tribunales de justicia, no quedando acreditada la culpabilidad del empresario en dichos impagos o retrasos, requisito necesario para conceder la extinción indemnizada, en el caso en que aquél hubiera iniciado un Expediente de Regulación de Empleo o Concurso de acreedores antes de la interposición de la demanda por parte de los trabajadores.

Por ello, superando las rigideces en que históricamente se ha movido el derecho laboral debido, en gran parte, al miedo del legislador a adoptar medidas que puedan ser interpretadas como atentatorias de los principios que rigen la legislación laboral, especialmente su carácter tuitivo, sí sería aconsejable algún movimiento en la misma para coadyuvar en la superación de la insolvencia empresarial.

Es cierto que el Estatuto de los Trabajadores contempla la posibilidad de que el empleador pueda solicitar la suspensión de contratos de trabajo tanto si está en concurso como si no y que ello, se dirá, junto con las posibilidades de extinción y modificación de contratos puede ahorrar costes laborales en esta situación. Ahora bien, esas medidas, con ser útiles en ocasiones, no lo son tanto cuando de lo que se trata en una situación de insolvencia que puede abocar a una empresa al concurso, es intentar obtener el máximo de liquidez posible y ello pasa, también, por un ahorro temporal de salarios que, contrariamente al procedimiento de suspensión de contratos del artículo 47 del ET, mantenga intacta la capacidad productiva de la empresa. Para ello sería necesario, pues, que los trabajadores no suspendan el ejercicio de su actividad laboral, continuando con la prestación de servicios. Cierto que en el derecho comparado no existe figura similar, pero también lo es que el retraso de nuestro país en la modernización de la legislación concursal, junto con otros factores, como las elevadas tasas de destrucción de empleo y de cierre de empresas no encuentra parangón en los países de nuestro entorno.

Y todo ello se puede hacer desde el más escrupuloso respeto al principio de reciprocidad de la obligación de trabajar y cobrar un salario y al resto de principios legales y constitucionales.

Debido a los condicionamientos legales impuestos por los principios en que se basa el derecho laboral y el concursal, y con el fin de modificar en lo mínimo la legislación, adecuando la nueva figura a la normativa existente, se trataría de introducir en el ET una nueva figura de Procedimiento de subrogación anticipada en el pago del salario que, con el mismo procedimiento dispuesto en el artículo 64 de la Ley Concursal para las suspensiones, extinciones y modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo permita que, en determinados supuestos de insolvencia tasados por la ley, autorizado por el juez concursal y siempre que todavía no se hayan producido impagos o retrasos en los salarios, se hiciera cargo del pago de los salarios durante un periodo máximo de 120 días el Fondo de Garantía Salarial. El FOGASA quedaría subrogado en la posición de los trabajadores frente al empresario. Se trataría de invertir en el tiempo los términos de pago del FOGASA con una mejora sustancial en la posible evitación de la insolvencia definitiva empresarial.

La diferencia fundamental entre la medida propuesta y la suspensión temporal de contratos del actual artículo 47 del ET es evidente: con la primera se mantiene intacta la capacidad productiva de la empresa (al continuar los trabajadores prestando sus servicios) y con la segunda, no. Con la primera, se puede evitar la dolorosa situación de impagos y retrasos salariales, y con la segunda no. Con la primera se puede evitar el consumo de recursos del desempleo hasta no ser estrictamente necesario y con la segunda, no. Todo lo contrario, la empresa deja de pagar de forma procedimentada, se ayuda a inyectar liquidez gracias al ahorro en costes, los trabajadores no corren el riesgo inminente de retrasos o impagos en los salarios, y ambos, empresa y trabajadores salen beneficiados de este acuerdo si la empresa remonta la situación de insolvencia y continúa en activo.

En resumen, si el acuerdo de refinanciación y/o la Propuesta Anticipada de Convenio ofrecen un balón de oxígeno económico para la empresa a fin de remontar la situación de insolvencia, el Procedimiento de subrogación anticipada en el pago del salario contribuiría considerablemente a dicho fin con el aplazamiento temporal de parte de los costes laborales (que actualmente en la industria vienen a suponer alrededor de un 14% de los costes de explotación) sin reducir, a diferencia de la medida de suspensión de contratos del artículo 47 ET, la capacidad productiva empresarial y sus posibilidades de continuar generando negocio.

Esta medida, de voluntaria solicitud por los legitimados según el artículo 64.2 de la LC, sería siempre complementaria de las previstas en el artículo 5.bis de la Ley Concursal cuando éstas concluyan satisfactoriamente, esto es, con "…una propuesta anticipada de convenio o de refinanciación que permita la aprobación judicial del convenio durante la fase común del concurso, …" Será en esta situación, y sólo en ésta, cuando el empresario, previo procedimiento regulado en el artículo 64 de la LC, y mediando acuerdo o autorización judicial, dejaría de abonar los salarios durante un periodo máximo de 120 días, plazo máximo en que el citado organismo abona salarios impagados frente a insolvencias del empresario (aunque en la actualidad a posteriori de la misma), subrogándose el Fondo de Garantía Salarial en el pago de los mismos. El FOGASA abonaría el salario a los trabajadores puntual y mensualmente, teniendo aquél un crédito contra la empresa que será satisfecho por el deudor al Fondo de Garantía Salarial en los plazos que se decidan por acuerdo entre ambas partes y que no podrían ser inferiores a los dos años, para favorecer la recuperación financiera de la empresa. Sólo en caso de incumplimiento del convenio y pase a la fase de liquidación, el FOGASA, puesto en el lugar de los trabajadores y subrogado en sus derechos, aparecerá como acreedor contra la masa o privilegiado, en las mismas condiciones que tendrían aquéllos, y que señala el artículo 32 del ET.

No obstante, considerando que el FOGASA sólo tiene obligación de abonar las deudas salariales con unos topes máximos establecidos legalmente, en el caso en que el salario de los trabajadores afectados superara dicho importe y, por tanto, puedan verse perjudicados por la medida podría, dicha diferencia, ser objeto de negociación entre empresa, administración concursal y representantes de los trabajadores durante el procedimiento de acuerdo.

Ahora bien, a la finalización del plazo de 120 días "de gracia" pactado o autorizado judicialmente, pueden darse diferentes situaciones:

Que la empresa haya remontado la situación de insolvencia y continúe activa, no siendo necesaria la solicitud de concurso.

Que la empresa no haya superado la situación de insolvencia, siendo necesaria la solicitud de concurso en los plazos legales, pero continúe activa y siendo viable en el futuro.

En estos dos supuestos la empresa se haría cargo de nuevo del pago de los salarios que se devenguen a partir de dicho momento, manteniendo la deuda salarial con el FOGASA por los salarios abonados anticipadamente por éste y que cuya devolución se hará según los plazos establecidos en el acuerdo.

Que la empresa incumpla el convenio de pago con los acreedores, devenga insolvente definitivamente o cierre durante el periodo de vigencia del procedimiento de subrogación anticipada. En estos casos comenzaría la liquidación en los términos fijados en la Ley, quedando los trabajadores (respecto a los derechos que les correspondan frente al empresario) en la misma situación que contempla la ley concursal y laboral, no siendo posible reclamación por los salarios objeto del procedimiento de subrogación anticipada, al no haber habido impago de los mismos, sin perjuicio de lo que afecte al FOGASA en virtud de la subrogación efectuada.

Que la empresa incumpla el convenio de pago con los acreedores, devenga insolvente definitivamente o cierre una vez finalizado el periodo de vigencia del procedimiento de subrogación anticipada y se hayan producido, a partir de entonces, impagos de salarios. Sería necesario articular un sistema que permita conjugar la aplicación de las reglas del artículo 32 del ET por dichos salarios en favor de los trabajadores con los derechos adquiridos por el FOGASA en virtud de la subrogación estipulada en el procedimiento de subrogación anticipada por los salarios abonados con anterioridad.

En caso de incumplimiento, por parte de la empresa, del acuerdo de pago con el FOGASA durante su vigencia y hasta el fin del mismo, y una vez finalizado el plazo establecido en el procedimiento de subrogación anticipada, éste podrá ejecutar dicha deuda en su totalidad en virtud de la subrogación en la misma situación que los trabajadores, según lo dispuesto en la legislación al efecto.

Modificaciones legales

Las modificaciones legales a realizar, con ser escasas, deberían incluir, junto a la inclusión en el Título III del ET de un precepto legal que acoja esta figura, un cambio en el artículo 29 del mismo texto legal en lo referido a las excepciones al pago del salario por el empresario, así como en el artículo 33.1 ET en cuanto a los supuestos de intervención del FOGASA.

Junto a ello, una modificación del artículo 64 de la LC que establezca la posibilidad de que la administración concursal, el deudor o los trabajadores de la empresa, puedan solicitar del juez la aplicación de esta medida, con el mismo procedimiento que el previsto para la suspensión, extinción y modificación de contratos.

Serían también necesarias modificaciones básicas en la normativa del FOGASA. En concreto y puesto que este organismo, según el art. 2 del RD 505/1985 tiene entre sus fines hacer efectivos, previa instrucción de expediente para la comprobación de su procedencia, los salarios, incluidos los de tramitación, pendientes de pago a causa de insolvencia, suspensión de pagos, quiebra o concurso de acreedores de los empresarios, en la cuantía, forma y con los límites previstos en el artículo 33 del Estatuto de los Trabajadores, sería necesaria la inclusión en dicho artículo, como salarios a hacer efectivos por el FOGASA, aquéllos aún no devengados en los supuestos y con los límites previstos en la legislación laboral y concursal.

La actual situación financiera negativa del FOGASA debida a las numerosas insolvencias empresariales producidas en la ya dilatada situación de crisis económica, no debería ser obstáculo para tener en consideración la posibilidad del procedimiento apuntado en este texto, ya que con el mismo se puede ayudar, pese al coste financiero del adelanto de las prestaciones para dicho organismo, y junto con la utilización de los institutos preconcursales, a la recuperación de la solvencia de muchas empresas y, por tanto, de las prestaciones adelantadas.

FASES DEL PROCEDIMIENTO

1. La empresa conoce su insolvencia actual o inminente. Art. 5 LC.

2. La empresa inicia negociaciones para conseguir un convenio o una refinanciación de la deuda. Art. 5.bis LC.

3. Puesta en conocimiento del Juzgado del inicio de negociaciones. Art. 5.bis LC.

4. Comunicación al Juzgado del Acuerdo de refinanciación o Propuesta Anticipada de Convenio.

5. Solicitud al Juzgado del Procedimiento de subrogación anticipada en el pago del salario. Art. 64 LC.

6. Aprobación judicial del convenio y finalización fase común del concurso. Art. 109 LC.

7. Autorización Procedimiento de subrogación anticipada.

8. Finalización Procedimiento de subrogación anticipada.

9. Pago al FOGASA de la deuda por la empresa.

Bibliografía:

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BAJO GARCÍA, Irene. Incidencia de la reforma concursal sobre los aspectos laborales del concurso. Boletín Quantor Social. Diciembre 2011. Disponible en internet: www.elderecho.com/laboral/Incidencia-concursal-aspectos-laborales-concurso_11_347680003.html