Problemas que plantea el FOGASA en los despidos objetivos y la reforma laboral

I.- INTRODUCCIÓN

La reciente reforma laboral operada mediante el Real Decreto Ley 3/2012 de 10 de Febrero, ha generado en la práctica jurídica muchas dudas que se irán dilucidando conforme los Juzgados y Tribunales empiecen a dictar sentencias y a crear jurisprudencia. Es como todo, el tiempo lo cura todo… Pero, resulta de inmediata discusión y por tanto de inminente solución, la problemática planteada por los despido objetivos producidos en empresas inferiores a veinticinco trabajadores notificados en fechas anteriores a la nombrada reforma pero con efectos posteriores a ella y sin que la empresa haya abonado al trabajador el cien por cien de la indemnización.

II.- ARGUMENTO

Como si se tratara de medicamentos, las reformas legislativas apresuradas tienen también sus efectos secundarios. Uno de ellos, máxime, cuando una deficiente regulación transitoria, afecta a una cuestión tan importante en la practica diaria de los despidos objetivos, como la puesta a disposición o no del empresario de los ocho días de salario por año de servicio a cargo del Fondo de Garantía Salarial,- en adelante FOGASA-, en empresas de menos de veinticinco trabajadores.

Efectivamente, el Real Decreto Ley 3/2012, de 10 de Febrero, modifica ampliamente las cuestiones relativas a los despidos objetivos y colectivos, afectando, entre otras cuestiones, a la puesta a disposición de la indemnización legal.

Así, del juego interpretativo de los artículos 33 y 53 del Estatuto de los Trabajadores en su redacción anterior al Real Decreto Ley 3/2012, resultaba que, respecto de las empresas de menos de 25 trabajadores, el empresario que alegara la existencia de causas económicas, y tuviere tesorería suficiente, sólo estaba obligado a poner a disposición el sesenta por ciento de la indemnización legal en el momento de la comunicación, esto es doce días de salario por año de servicio, con el tope de doce mensualidades. El trabajador, por tanto, ostentaba un crédito directo contra el FOGASA por el cuarenta por ciento restantes. Además, hay que tener en consideración que conforme al artículo 53 del Estatuto de los Trabajadores, resulta preciso un preaviso de quince días entre la comunicación y la efectividad del despido objetivo, pudiendo el empresario optar por abonar el preaviso incumplido.

Sin embargo, la redacción operada en el artículo 33.8 del Estatuto de los Trabajadores por el Real Decreto Ley 3/2012, determina de forma clara que será únicamente el empresario que despida conforme a los artículos 51 y 52 del Estatuto de los Trabajadores, (nótese que no se hace acotación a ningún apartado o causa concreta del artículo 52), con menos de veinticinco trabajadores, quien ostenta el derecho al resarcimiento por parte del FOGASA de ocho días de salario por año de servicio (que en teoría es el cuarenta por ciento de la indemnización legal.

Dicha modificación puede tener más trascendencia, al menos en este periodo de transición entre leyes, de la que pudiera pensarse. Si conjugamos dicha modificación con la obligación legal del empresario de poner a disposición, simultáneamente con la comunicación, la indemnización legal en el caso de despido objetivo o colectivo, la única conclusión posible es que esos ocho días de salario por año de servicio que, en su caso pueda reembolsar el FOGASA, deben ser anticipados en todo caso por el empresario. Y, el efecto de dicho incumplimiento va a ser, salvo la alegación de causa económica y la posterior demostración de la imposibilidad de puesta a disposición, la improcedencia del despido por falta de puesta a disposición de la indemnización legal.

La cuestión, aparentemente inocua, puede tener una complejidad respecto de los despidos comunicados “antes” del 12 de Febrero, pero con efectos posteriores a dicha fecha, en que ha entrado en vigor la nueva redacción del artículo 33.8 del Estatuto de los Trabajadores. Las disposiciones transitorias nada prevén sobre este extraño aspecto, respecto a que en el momento de la comunicación se establecía una obligación de puesta a disposición, que se amplía a fecha de efectividad de la misma. ¿Cuál es la solución?

Amparándonos en el principio de seguridad jurídica todavía reconocido en el artículo 9.3 de la Constitución Española, y en el sentido común que debe presidir cualquier interpretación del derecho, entendemos que, si bien el FOGASA está en su derecho de no abonar al trabajador el cuarenta por ciento, o los ocho días dejados de poner a disposición por el empresario, corresponderá a éste, dentro del plazo d efectividad del despido, ponerlos a disposición del trabajador.

Si no lo hiciere, y toda vez que no hay transitoriedad especifica sobre el artículo 33.8 y 53 del Estatuto de los Trabajadores, puede entenderse incumplido el requisito formal exigido en este último precepto, salvo que se acreditara, en los despidos con casa económica, la falta de tesorería o liquidez para llevar a cabo dicha puesta a disposición.

III.- CONCLUSIÓN

En conclusión, los despidos objetivos en empresas de menos de veinticinco trabajadores notificados “ex ante” de la Reforma pero con efectos “ex post”, si en ellos no se adelantó el empresario la indemnización correspondiente al FOGASA y hay suficiente tesorería para ello, incurren, a mi entender, en un defecto formal que va a suponer su improcedencia “ex lege”, salvo que el empresario subsane o complemente la indemnización antes de la efectividad del despido.

Hilda Irene Arbonés Lapena

Abogada de CC.OO

Profesora del Centro de Estudios e Investigaciones Jurídicas