Otra vía interpretativa del tipo del artículo 426 CP

1.- El tipo delictivo del cohecho goza de una acrisolada raigambre en todos los corpus penales. En España ya se referían a él las Partidas y en la ley 13 de la Novísima Recopilación curiosamente ya se proscribe expresamente la entrega a quienes gobiernan la cosa publica de "paños y vestidos". El Código de 1822 vetaba los regalos a funcionarios públicos " que se han llamado de tabla o de costumbre". En el mismo sentido restrictivo indiscriminado se pronunciaron los de 1848, 1850, 1944, 1973 y el vigente de 1995. La única matización la ofreció el Código de 1928 que, en su articulo 472, pena al funcionario que en consideración a su oficio admitiese regalos cuyo valor intrínseco realizable desvirtúe el carácter de ofrenda orifica a sus servicios de índole general. En fin la LO 9/1991 equiparo dádiva y regalo al tiempo que sustituía el termino oficio por el función.

Quiere expresarse así que el cohecho pasivo impropio que el instructor del TSJV entendía en principio que pudiera ser imputado al presidente de la Generalitat valenciana, no representa una extravagancia del legislador actual. Aunque ello no empece, de contrario, a que pudiera ser tildado de una reliquia histórica que ha ido perdurando en nuestro ordenamiento penal a contraviento de la realidad social. Por ahí han ido los tiros cuando se ha tratado de confrontar la previsión legal con la realidad social de nuestros días, tildándola de anacrónica. Pero, además, se ha apelado a la ausencia de proporcionalidad entre la acción incriminada , la pena con que viene conminada y la llamada pena de banquillo. Incluso voces autorizadas no se han recatado en aseverar que tal norma no es aplicada-una derogación tácita-porque de serlo alcanzaría a la mayor parte de la clase política.

2 -. La mas reputada doctrina penalista ha enfatizado acerca del instrumento del tipo que configura el art 426 CP, esto es el regalo. Y conviene en que, aparentemente, ha de tratarse de objetos de valor material ( económico), mas o menos grande, pero suficiente para descartar toda idea de mera afección, bien que a veces se propugne una interpretación extensiva que incluye también el acceso a otras ventajas desprovistas de traducción económica. El exceso sobre lo que es adecuado socialmente se erige en factor referencial trascendente. En esta línea se mueve la jurisprudencia del Tribunal Supremo que, ante la indefinición de cualquier limite cuantitativo por parte del legislador, ha ido atemperando, acotando restrictivamente la tipicidad. Los mas lejanos precedentes desechan la punibilidad de lo que son atenciones corrientes en la vida social, ejemplificadas en la entrega de unas flores,tabaco, un retrato dedicado... ( SSTS 25.9.47, 20.5.64, 5.5.72, 5.5.76), un obsequio de boda --y aun asi por error de prohibición del donante ( 28.11.56)-y,excepcionalmente en una apreciación sumamente laxa y rupturista, hasta los regalos esporádicos y como manifestación de simple agradecimiento al funcionario por su gestión (31.10.92).

El tipo no requiere pacto alguno entre el oferente y el receptor, bastando el acto unilateral de la recepción por este ultimo ( ASTS 2.2.09). En este forma leve de concusión es innecesario un significado retributivo, por actos concretos que inspiren la entrega del presente con el que se quiere obsequiar al funcionario receptor (13.06.08). Y es que como ya advierte la STS 16.3.98 no es descabellado caracterizar este delito como de peligro abstracto, en cuanto se protege la imagen del Estado de derecho en el sentido de preservar la confianza publica en que los funcionarios públicos ejercen sus funciones sometidas al imperio de la ley. Y ésta es evidente - prosigue esta sentencia de la que ponente Bacigalupo Zapater-"se ve seriamente afectada si tales funciones son retribuidas por los particulares que se benefician de ellas, pues se genera una impresión de venta de las mismas que pone en duda la seriedad del ejercicio de la función publica". Precisamente otra sentencia de 21.1.94, de la que fue ponente el actual Fiscal General del Estado, abunda en el "tratamiento de actos impropios de la deontología de los funcionarios públicos que tanto por la lealtad debida a la Administración de Justicia de la que forman parte como por ejercer funciones a favor de la comunidad social que les retribuye deben dar el máximo ejemplo de decoro e integridad".

3. -La clave de bóveda de la tipicidad se antoja, pues, que estriba en la inexcusable conexión causal que debe adverarse entre la entrega del regalo y el oficio publico del funcionario. Precisamente su supuesta ausencia es la que ha determinado el sobreseimiento de las actuaciones dictado por la Sala de lo Civil y lo Penal del tribunal Superior de Justicia de Valencia. La resolución,muy trabajada técnico-juridicamente, no cuestiona la existencia de indicios apreciados por el instructor en relación a la existencia de los regalos y su impago,desestimando en este particular las pretensiones de los recurrentes. Pero sobrepasando los hechos, se adentra en el examen de la tipicidad propuesta y llega a la conclusión de la inexistencia de relación causal. Eso sí entendida desde una particular perspectiva . En síntesis se equiparan las dos modalidades que incluye el art 426, y se hace trascender a la primera-la que era objeto de incriminación-la referencia a actos propios de su función " y en consecuencia a actos propios de la competencia de la autoridad o funcionario". Asi se dice que la entrega o aceptación de la dadiva se realiza porque se encuentra dentro de la competencia y potestades de los receptores la concesión u otorgamiento de contratos u otros actos. Y se abunda en que el regalo no se entrega para conseguir el favor general de la autoridad o funcionario sino para la consecución de un acto concreto de contraprestación. De ahí que como los implicados no incluían entre sus facultades las proyectadas sobre la contratación administrativa de la sociedad Orange Market con el Gobierno de la Comunidad autónoma, colija que " no se ha lesionado o puesto mínimamente en peligro el bien jurídico protegido relativo a la recta conducta de la Administración y la imparcialidad de sus decisiones.

La cuestión enunciada es indudablemente ardua para cuyo discernimiento es valida, como para todos los delitos, la prueba de indicios que el TC en S 41/91 explicita en relación a esta clase de delitos. Es paradójico que el instructor en su resolución revocada expresara la ausencia de cualquier base para atribuir la dádiva a otras causas que no fueran la condición de funcionarios de sus receptores Y que la Sala se apoye en tal aserto para refrendar la atipicidad de la conducta de los implicados. Puesto que ya el instructor desvincula los obsequios de cualquier concreta relación con los contratos adjudicados, o por lo menos no ha encontrado meritos para ello, el tribunal colegiado concluye que no se integra el cohecho pasivo impropio del inciso primero del art 426. Asi puede afirmar que la recepción de un regalo no comporta inexorablemente la realización del tipo. Lo que es rigurosamente cierto, pero a tal conclusión cabe llegar por otra vía interpretativa. La que pregona que no será típica la admisión del presente cuando por su ínfimo valor económico se encuentre dentro del campo propio de la adecuación social. O cuando se demuestre que en todo caso aquel le ha sido efectuado no en atención a la función pública que desempeña el recipendiario, sino dentro del ámbito de otras relaciones,sean de parentesco, afectivas o ligadas a otras vicisitudes personales y privadas o profesionales y de gestión de otras entidades que el receptor asuma simultáneamente y pueda haber realizado o realizar en el futuro, al margen del estricto ejercicio de las funciones publicas, lo que no será en absoluto infrecuente. Ya se vislumbrará el enjambre de problemas que la eventual yuxtaposición habitual entre funciones publicas y funciones privadas en los partidos políticos puede suscitar cuando la distinción, el desdoblamiento sea muchas veces imposible.

Al margen de tales excepciones, cualquier dádiva habría que entenderla hecha en consideración a la función desempeñada y por tanto sí sería tipica. Carecería de toda relevancia la vinculación entre dadiva y acto o favor concreto cuya consecución se pretende estimular o agradecer si ya se ha conseguido,lo que atañe a otras modalidades mas graves de la misma familia delictiva. No se trataría de un delito de lesión sino de peligro. Y no de peligro concreto sino abstracto, a lo sumo potencial o hipotético. De ahí que la aceptación comprometería el bien jurídico protegido, aunque no pueda vincularse - o no se haya demostrado la vinculación-con ninguna pretensión de favor concreto. Porque representaría una mácula sobre la imagen presente y futura de fiabilidad que la Administración debe ofrecer que no requiere de plasmación coetánea e individualizada en acto administrativo alguno. Ahí cabría residenciar el resultado no material de la infracción de riesgo. Y puesto que se trata de un tipo unilateral,en lo subjetivo, bastaría que el funcionario hubiese captado cabalmente que el regalo le había sido hecho en consideración exclusiva a la autoridad que ejerce, al margen de la posibilidad de producción de discordancias íntimas a este respecto entre oferente y receptor o de errores de este ultimo con o sin trascendencia jurídico penal. En fin, la conexión casal se agotaría en la destinación del regalo a la genérica función ostentada por el receptor y no a la vinculación de eventuales pretensiones del oferente con concretas e individualizadas competencias administrativas, aunque aquel, precisamente por su elevado rango,no tuviera atribuido su ejercicio o aplicación.

3.1.- A la Sala de lo Penal del TS compete esclarecer el campo tipico del delito optando entre la mas restrictiva vía interpretativa en la que se inserta la resolución cuya impugnación se ha anunciado o la mas abierta que parecía concitar hasta hora un mayor consenso. En un reciente auto (2.2.09), a propósito de un mediático Magistrado de la Audiencia Nacional, el TS se limitó a inadmitir la querella con un argumento solo apodíctico, al decir que " cabe rechazar como verosímil que la generosa aportación bancaria ( de unos doscientos mil euros) tuviere la consideración del cargo como causa". En otro auto de 27.9.08, en relación igualmente con la inadmisión de una querella contra la Presidenta del TC, se razonó sobre la falta de aportación de "una mínima sustentación de que el premio se entrego en atención a la función publica actual de la receptora". El precedente todavía mas próximo de 3 de febrero de este mismo año se presenta menos aleccionador en cuanto que se versa sobre otra formas de cohecho y sobre la modalidad 2ª del art 426, amen de que el dinero recibido procedía de un préstamo documentado. Pero el alto tribunal sí viene reiterando una doctrina uniforme (STS 30/94) que subsume la S de 13.6.08 en cuanto a la acreditación de que el motivo del regalo sea la condición de funcionario. Esto es, que solo por la especial posición y poder que el cargo publico desempeñado le otorga le ha sido ofrecida,la dadiva objeto del delito, de tal forma que si de algún modo dicha función no fuese desempeñada por el sujeto activo, el particular no se hubiere dirigido a él entregando la dadiva o regalo. Cierto que el propio tribunal precave acerca de huir de fórmulas generales para abordar el tema, recomendando la valoración casuística. En el caso contemplado, consumiciones y servicios sexuales gratis a dos guardias civiles " en busca del mantenimiento de una status de complacencia que pudiera redundarle en la dispensación de un trato de favor futuro".

3.2.- Cada cual es libre de pensar si en el tiempo presente debe expurgarse del catalogo penal la figura que nos ocupa, o lo que debe expelerse es a quienes realizan la acción que contempla. También si deben perfilarse los contornos típicos en busca de una mejor taxatividad y una mayor seguridad jurídica. El legislativo tiene la ultima y decisiva palabra. Pero,en aras de la desvalorización de una norma, no cabe recurrir a sofismas del calibre de los escuchados estas semanas pasadas. Claro que la aplicación del delito es minoritaria, faltaría mas, cuando rara vez deja vestigios materiales, la victima es la masa social y ni oferente ni receptor en un tácito pacto silente van a denunciar el hecho. Y de la proporcionalidad, cualquier versado en derecho sabe que su valoración no incumbe al operador judicial sino al legislador como ya ha repetido hasta la saciedad el tribunal Supremo. Amen que en el caso del tipo del art 426 la nimiedad de la pena de multa es patentemente conteste a la levedad asociada a la infracción. Por no decir que de los mas de tres millones de funcionarios públicos que hay ahora mismo en España, la clase política a la que se ha hecho referencia como "acostumbrada" o proclive a esta clase de conducta apenas representa una exigua minoría, eso sí la que copa los puestos mas altos en las administraciones central, autonómica y local. Y quizá por ello la susceptible de generar riesgos mas graves para la sociedad. Si lo que se pretende es establecer una distinción entre une elite funcionarial " política" y el resto a granel, vale. Digase así y propúgnese sin tapujos la validación de la corruptela. Pero no se meta en el mismo saco a la inmensa mayoría de funcionarios de a pie que difícilmente reciben un calendario o una agenda por Navidad. Y si bien el tipo no demanda el lucro personal,aun ha de valorarse la opción, que debía ser obligación, de transferir los regalos y obsequios al Patrimonio Nacional o al correspondiente de Autonomías y Ayuntamientos, con lo que no se contraría la costumbre social y se garantiza la indemnidad de la gestión de la res publica.