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JUSTIFICACIÓN DE LA REFORMA:
Independientemente de las consideraciones que efectúa el legislador en la exposición de motivos de la LO 13/2003, de 24 de octubre, de reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en materia de prisión provisional (adaptar la prisión provisional a la doctrina jurisprudencial y constitucional emitida al respecto, en base a los principios de excepcionalidad, proporcionalidad, y respeto a la presunción de inocencia -Art. 24.2 CE- y derecho a la libertad -Art. 17CE- ), parece que la razón última de esta reforma, cuando además se tiene la intención de llevar próximamente al Parlamento una "nueva" Ley de Enjuiciamiento Criminal (como se reconoce en la propia exposición de motivos), se debe a juicio del autor a una nueva pirueta propagandística del Gobierno del Partido Popular, previa a las elecciones generales de marzo de 2004, escudada:
en la necesidad de dar respuesta a una creciente demanda social ante la inseguridad ciudadana, en la alarma mediática y en la concienciación ciudadana del horror que supone la violencia en el ámbito doméstico, en la errática política que en materia de extranjería ha desarrollado el Gobierno del Partido Popular en sus dos legislaturas, con sucesivas leyes de extranjería (hasta el momento 3) en un brevísimo plazo de tiempo, estando la constitucionalidad de gran parte de su articulado en entre dicho, en la necesidad de disponer de un instrumento que complemente las reformas operadas por un rosario de leyes que han visto la luz un plazo inferior a 12 meses, que inciden sobre las mismas problemáticas, en lo que es una nefasta actividad legislativa fruto de un continuo parcheo y reparcheo a la luz de escándalos, de acontecimientos luctuosos y de irresponsabilidad gubernamental. Efectivamente nos estamos refiriendo a la Ley 38/2002, de 24 de octubre, de reforma de parcial de la LECr, sobre procedimiento para el enjuiciamiento rápido e inmediato de determinados delitos y faltas y de modificación del procedimiento abreviado, por la que se "re-introducen" en el ordenamiento penal los llamados juicios rápidos (ya ensayados con motivo de la Olimpiada de Barcelona y de la Expo de Sevilla en 1992); a la Ley 27/2003 que regula la orden de protección de las víctimas de violencia doméstica; y a la L.O. 11/2003, de 29 de septiembre, de medidas concretas en materia de seguridad ciudadana, violencia doméstica e integración social de los extranjeros, en la existencia desde 1995 de un Código Penal que el Gobierno del Partido Popular nunca ha visto con buenos ojos, y que ha sufrido infinidad de reformas desde su entrada en vigor, la última operada por la ya citada L.O. 15/2003, de 25 de noviembre, que afecta aproximadamente a un tercio de los artículos del Código Penal vigente, cuya entrada en vigor se fija para el 1 de octubre de 2004, salvo las disposiciones finales primera a cuarta, que entran entraron en vigor el día siguiente a su publicación en el BOE (a saber, el 27 de noviembre de 2004), disposiciones finales que entre otras cosas son aprovechadas, para en esta espiral de inseguridad jurídica en la que "naufragamos" a lo largo de esta última legislatura, proceder a la modificación de distintos artículos de la L.O. 13/2003 de 24 de octubre en el increíble plazo de un mes, tiempo que ha tardado en ver la luz la L.O. 15/2003, de 25 de noviembre.
PROCEDENCIA DE LA PRISIÓN PROVISIONAL (Art. 502, 503 LECr):
Presentada la reforma, y su modificación en estos términos nos vamos a centrar en ver como se encuentra la "prisión provisional" a día de hoy, y si realmente los cambios se deben a la supuesta adecuación de regulación de esta medida cautelar a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, dejando que sea el lector quien extraiga sus propias conclusiones.
Tras la reforma operada por la L.O. 11/2003, (modificación por L.O. 15/2003) la prisión provisional va a poder ser decretada (Art. 502 LECR):
por el juez instructor, o magistrado instructor, por el juez que hace las primeras diligencia, por el juez de lo penal, o tribunal que conoce de la causa.
Lo que supone una ampliación de los facultados para adoptar dicha medida con respecto a la primitiva redacción del Art. 502 LECr.
Esta medida cautelar solamente podrá ser decretada "cuando objetivamente sea necesaria" (objetividad que a juicio del autor no deja de tener, de hecho, un elevado componente subjetivo, a pesar de la dicción del artículo, y de la especificación de fines que ha de perseguir la misma, tal como taxativamente se enumeran en el Art. 503, pues sin aludir a ellos de manera literal en el fondo se siguen teniendo muy presentes los condicionantes que antes de la reforma justificaban en la anterior regulación del Art. 503 la adopción de la medida cautelar de prisión provisional, a saber: antecedentes del imputado -hoy antecedentes policiales del imputado; alarma social, frecuencia de ese tipo de delitos, circunstancias del hecho, que dicho sea de paso ayudan en la generación de la alarma social).
En la actual regulación se señala como el juez en su toma de decisión debe tener en cuenta la repercusión en el imputado, y además debe valorar las circunstancias y el hecho delictivo (es decir, su repercusión social), así como la entidad de la pena posible (todo un ante-juicio, en el que cabe apreciar tanto componentes de objetividad como de subjetividad, que en el fondo busca satisfacer la demanda social de "seguridad", y de que la justicia "no sea un cachondeo", a parte del componente electoral, y propagandístico que implica esta forma de legislar a base de respuestas puntuales a malas gestiones y escándalos de primera página, quitándose de encima la responsabilidad que se presume a quien gobierna, y derivándolo hacia otros actores.)
El artículo (502 LECr) establece dos exclusiones, en cuyo caso no debe aplicarse la medida cautelar de la prisión provisional:
que el hecho no sea constitutivo de delito, y que el hecho, aún aparentemente constitutivo de un tipo delictivo, se haya cometido con causa de justificación.
Lo que es de toda lógica, en ambos supuestos.
Importante novedad respecto a la anterior regulación de la prisión provisional es el remodelado Art.503 LECr, en donde se establecen los requisitos que deben cumplirse y los fines que pretenden lograrse con la adopción de la medida y que van a permitir motivar la decisión de acordar la prisión provisional (motivación del Auto que ahora es absolutamente imprescindible).
Así, para la adopción de esta medida cautelar privativa de libertad deberán darse los siguientes presupuestos de manera conjunta (Art. 503 LECR):
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La existencia de un hecho delictivo con pena cuyo máximo sea igual o superior a 2 años, si bien también es posible cuando la pena no llega a ese máximo pero el imputado tiene antecedentes penales no cancelados ni susceptibles de cancelación por delito doloso. Siguiéndose ante la imputación de varios hechos delictivos las reglas especiales para aplicación de penas (Libro I, título III, Capítulo II, Sección 2ª, del Código Penal).
"La regulación anterior a esta reforma" además de exigir la existencia de hecho que presentase caracteres de delito (igual que ahora) era diferente en cuanto a la pena que debía tener el referido hecho, siendo procedente la prisión provisional si tenía señalada pena superior a prisión menor (es decir, pena superior a 6 años), pero el juez podía decretarla igualmente aún a pesar de ser la pena la de prisión menor o inferior (es decir, menos de 6 años y un día) si lo consideraba necesario en atención a las siguientes consideraciones: a) los antecedentes del imputado, b) las circunstancias del hecho, c) la alarma social, d) la frecuencia de ese tipo de hechos delictivos en su partido judicial."
La existencia de motivos bastantes para creer responsable penal al imputado ( lo que ya existía también en la anterior regulación). La persecución, con la prisión provisional, de alguno de los siguiente fines, que se señalan a continuación, y que en el fondo encierran las "consideraciones" que el juez tenía en cuenta en la anterior regulación para decretar la prisión provisional (ciertamente este aspecto finalista si que es novedoso de la nueva regulación, en cuanto especificación de una "pretensión" y va directamente encauzado a dar una respuesta a la exigencia social de que la justicia penal preste una atención o mínima protección a las victimas en particular y a la sociedad en general, si bien el legislador se queda corto, y concretamente en el tema de la violencia doméstica, uno de los motivos reales a juicio de este autor, de esta reforma de la prisión provisional, no ha optado por una Ley Integral, y esa es la razón por la que se va viendo abocado a ir parcheando el Código penal, y las leyes de enjuiciamiento de manera sucesiva y desestructurada).
Son cuatro los fines motivantes, que permiten al Juez acordar la prisión provisional:
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El de asegurar la presencia del imputado en el proceso, o lo que es lo mismo evitar su fuga, la burla del sistema, y puesta en tela de juicio o cuestionamiento del funcionamiento de la justicia por la sociedad.
Esta finalidad, sin duda loable, protectora del poder punitivo del Estado, no obstante no garantiza el impedimento de la fuga cuando el funcionamiento lento e ineficaz de la justicia penal agota los plazos de duración máxima de la prisión provisional, por la falta de jueces, de funcionarios, de medios técnicos, y cuando no hay medidas que permitan el control policial efectivo de los liberados de la prisión provisional por mucho que ahora se recoja literalmente la posibilidad de retenerles el pasaporte.
No se arregla mucho si realmente no se consigue juzgar a los acusados en un plazo de tiempo corto y razonable, sin dilaciones, indebidas, tal como recoge el Art. 5.3 del Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, al que también se alude en la Exposición de motivos de la reforma.
Evidentemente no es lógico que por mucha saturación que exista en la justicia penal, un Estado que se proclama de Derecho se permita tener en prisión provisional, sin ser juzgadas, y durante plazos de hasta 4 años a persona alguna, entre otros motivos por el riesgo de que llegado el día recayese sentencia no condenatoria con el disvalor de irreparabilidad que ello implica.
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El de evitar que el inculpado oculte, altere o destruya fuentes de prueba, o pueda influir sobre otros imputados, testigos o peritos, bien por si mismo o bien por medio de terceros.
Finalidad loable, igual que la anterior, si bien cabe preguntarse que medios se ha reservado el Estado para proteger la independencia real de los peritos, testigos, y demás imputados...
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El de evitar que el imputado pueda actuar contra bienes jurídicos de la víctima, especialmente si es familia (es decir, alguna de las personas enumeradas en el Art. 173.2 Código Penal). Con la peculiaridad de que en este caso, no se tiene en cuenta la gravedad de la pena a la hora de adoptar la medida de prisión provisional.
Ciertamente este motivo es a juicio del autor la clave de la entrada en vigor de esta Ley 13/2003, y pretende evitar (en unión de las reformas introducidas en el Código Penal por la L.O. 11/2003, y por la anterior reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 27/2003 que regula la orden de protección de las víctimas de violencia doméstica) que continúe el goteo de muertes, y lesiones en el ámbito doméstico, sin que se encuentre hasta ahora una forma de parar esta lacra de nuestra sociedad. (un centenar de mujeres muertas por sus compañero o excompañeros sentimentales en 2003).
Es un aspecto curioso y vinculado con esta problemática de protección a las víctimas la dicción del apartado 3 del Art. 506 LECr: "los autos relativos a la situación personal del imputado se pondrán en conocimiento de los directamente ofendidos y perjudicados por el delito cuya seguridad pudiera verse afectada por la resolución", ciertamente en caso de que objetivamente se prevea que la resolución va a poner en peligro la seguridad de un ofendido o perjudicado el Estado debería adoptar medidas que garanticen su seguridad, y no únicamente advertirle de que está en peligro. Tampoco sería mucho pedir que en tal supuesto se comunicase de oficio a la policía nacional, policía local, o guardia civil, la situación de riesgo para la seguridad que para una determinada persona que se encuentra dentro de su ámbito de actuación origina la libertad de su posible agresor una vez se encuentre en libertad provisional, con o sin fianza, al objeto de que dichos cuerpos policiales adoptasen los protocolos de seguridad idóneos en colaboración con los servicios sociales de los ayuntamientos.
Otro supuesto en el que cabe acordar la prisión provisional, lo encontramos en el caso de que aún no dándose ninguno de los motivos expuestos en el Art. 503.1.3º, sí se dan los requisitos 1º y 2º del Art. 503 (hecho delictivo, y apariencia de ser responsable criminal de ese hecho la persona imputada), y siendo en este caso, la motivación o finalidad que persiga la prisión provisional, la de evitar que el imputado siga cometiendo hechos delictivos de no adoptarse esta medida. En tal supuesto nos conduce el precepto a hechos delictivos que deben ser dolosos, si bien luego, no se va a tener en cuenta el límite del ordinal 1º del Art. 503 LECr (máximo de pena del hecho) cuando los antecedentes policiales del imputado infieran de una manera racional que es delincuente habitual o que actúa con otra/s persona/s de forma organizada. Es decir, procederá la medida cautelar de prisión provisional aunque los hechos con apariencia delictiva tengan pena inferior a 2 años. Si el lector piensa que el legislador está pensando en dar una respuesta a la demanda de seguridad ciudadana que reclama toda la sociedad ante el incremento desmesurado de la delincuencia, sobre todo en las ciudades debido en parte al establecimiento reciente en nuestro país de mafias organizadas procedentes del extranjero, y en parte a la impunidad existente hasta la fecha ante delitos de pequeña entidad pero de gran frecuencia, posiblemente haya acertado, si bien cabría preguntarse si el legislador ha elegido las medidas más adecuadas para lograr dichos fines.
DURACIÓN DE LA PRISIÓN PROVISIONAL (Art. 504 LECr):
En cuanto a la duración de la prisión provisional el Art. 504 señala diferentes supuestos:
recogiendo la tradición jurisprudencial y constitucional, se comienza determinando de una manera genérica que la misma dure el tiempo "imprescindible para alcanzar su fines", y mientras "subsistan los motivos que la justificaron". Realmente, entran en juego unos cuantos conceptos jurídicos indeterminados y si volvemos al caso de maridos o novios que juran "que no pararan hasta matar a su mujer" pues podríamos llegar a la conclusión de que su prisión provisional no debería acabarse nunca, ya que el motivo que la justifica subsiste, y lo que aún es peor el motivo seguiría subsistiendo incluso después de que fuese condenado y hubiese de ser puesto en libertad una vez cumplida su condena, con lo que debe de idearse algo que garantice que su juramento no se cumpla, y es en eso en lo que el Estado no debe reparar en gastos, y en habilitar con partidas presupuestarias adecuadas sus ideas, y no solo quedarse en la elaboración de leyes y en tener "buenas intenciones". -
si se decreta para evitar que el imputado pueda actuar contra bienes jurídicos de la víctima, especialmente si es alguna de las personas incluidas en el Art. 173.2 CP.; o si se decreta para evitar el riesgo de fuga, o para ejercer un cierto control respecto de delincuentes pertenecientes a grupos o bandas organizadas, o a delincuentes habituales (Art. 503.2; es decir, ordinales 1º y 2º sin necesidad del ordinal 3º de dicho artículo) su duración no podrá exceder de:
1 año, ampliable mediante una única prorroga hasta 6 meses más, si el preso no pudiese ser juzgado en el plazo del 1año de prisión provisional, tratándose de delitos con pena igual o inferior a 3 años, 2 años, ampliable mediante una única prorroga hasta otros 2 años más, si el preso no pudiese ser juzgado en el plazo de los 2 años de la prisión provisional, tratándose de delitos con pena superior a 3 años.
La anterior regulación de la prisión provisional establecía que ésta no debería durar más de:
3 meses para delitos con pena de arresto mayor (es decir, pena de 1 mes y día hasta 6 meses), 1 año ampliable hasta otro año más si no podía ser juzgado en el plazo del año, para delitos con pena de prisión menor (es decir, de seis meses y un día a 6 años), de 2 años ampliable hasta otros 2 años más si no podía ser juzgado en el plazo de los dos años, para delitos con pena superior a prisión mayor (es decir, a partir de 6 años y un día)
En caso de condena y de recurso (igual que antes de la reforma) la prisión provisional puede prorrogarse hasta el límite de la mitad de la pena efectivamente impuesta en la Sentencia. Cuando la prisión provisional se decreta para evitar la ocultación, alteración, destrucción de fuentes de prueba, o de influir sobre testigos, peritos, u otros inculpados, su máximo es de 6 meses.
Debe tenerse en cuenta que de encontrarse la causa bajo secreto de sumario, o el preso en situación de prisión incomunicada, y se levantase antes de 6 meses dicha medida, para mantener la prisión provisional el tribunal deberá motivar la subsistencia de los presupuestos de la misma.
Por último, señalar que agotada la duración máxima de la prisión provisional se pone en libertad al imputado pero si éste incumple sus obligaciones de comparecer en el juzgado los días que tiene señalados o deja de comparecer a los llamamientos que se le hagan, el juez puede decretar para él una nueva prisión provisional.
Si con esta nueva regulación se da una mayor efectividad al principio de proporcionalidad y adecuación entre la medida y los objetivos de la medida en atención a la duración de pena posible es algo que se deja igualmente a opinión de cada lector, y a la comparación de la regulación anterior con la presente, sin perder de vista la amplia alteración que el Código Penal de 1995 introduce en materia punitiva, y en tipificación y destipificación de conductas penales.
FORMA DE ACORDAR LA PRISIÓN PROVISIONAL (Art. 505 LECr):
La forma de acordar la prisión provisional más o menos sigue la establecida en la reforma de la LECr operada por la LO 5/1995, de 22 de mayo, por la que se establece la necesidad de que se sustancie ante el juez una Audiencia a la que asistan el imputado (esté o no detenido) y su defensa, más el Ministerio Fiscal y en su caso las Acusaciones, si las hay, ya que para que el juez pueda decretar la prisión provisional, o la libertad provisional con fianza ha de haber sido previamente solicitado bien por el Ministerio Fiscal bien por alguna de las acusaciones personadas, de lo contrario deberá acordar la libertad del imputado detenido. (operativa introducida por la LO 5/1995, a raíz del ingreso en prisión de relevantes personajes de la vida política, social y económica española, y con la que se quiso privar a "jueces estrellas", "jueces mediáticos", y "jueces politizados" de un poder y de una discrecionalidad excesiva a la hora de disponer de la libertad de "sus objetivos", imputados).
Si la Audiencia no pudiese celebrarse por la razón que sea en el tiempo señalado (72 horas siguientes a la puesta a disposición judicial del detenido) el juez puede decretar la prisión provisional, si concurren los presupuestos del Art. 503 LECR, o en su caso la libertad provisional con fianza, debiendo en las siguientes 72 horas convocar nueva Audiencia.
Como novedad cabe resaltar la posibilidad que se da de tramitar la Audiencia a través de videoconferencia, lo que debería de facilitar si se dispusiese en todos los juzgados de lo medios técnicos adecuados de incomparecencias y suspensiones que dilaten el procedimiento. Se mantiene por lo demás la celeridad en la celebración de la Audiencia (en las 72 horas siguientes a la puesta a disposición judicial del detenido). En la misma las partes tienen la posibilidad de hacer alegaciones y proponer medios de prueba a practicar en el acto o en esas 72 horas desde la puesta a disposición judicial.
FORMA DE LA RESOLUCIÓN (Art. 506 LECr):
En cuanto a la forma de la resolución esta adoptará la de Auto. Así cualquier resolución que afecte a la situación personal del imputado adoptará forma de auto.
Específicamente se recoge que el Auto de prisión provisional, y el Auto de prolongación de la prisión provisional, han de ser motivados al objeto de acreditar:
la necesidad de la medida, y la proporcionalidad de la misma en atención a su finalidad, para que dicha motivación pueda ser recurrida por el afectado.
Si hay secreto de la causa se omitirá lo que sea necesario para mantener el secreto de actuaciones pero ha de constar necesariamente en dicho Auto: la descripción del hecho imputado, y los fines del Art. 503 que se pretenden conseguir. Lo contrario generaría una indefensión intolerable. Así las cosas, una vez levantado el secreto ha de comunicarse el Auto Integro al imputado, y una vez que ha recibido la comunicación puede recurrir dicho Auto (es decir, pudo haber recurrido el primer Auto vigente el secreto de actuaciones y posteriormente volver a recurrir el Auto que ahora debe ser Auto integro).
RECURSOS FRENTE AL AUTO (Art. 507 LECr):
El Auto que decrete la prisión provisional, que la prorrogue, o que deniegue la prisión o decrete la libertad provisional con fianza es apelable conforme dispone el Art. 766 LECr (es decir, es susceptibles de recurso de reforma y subsidiariamente de apelación, o de reforma y luego por separado de apelación) teniendo el recurso de apelación una tramitación preferente y efecto meramente devolutivo por lo que no se suspende la tramitación de la causa ni la medida cautelar adoptada.
PRISIÓN ATENUADA (Art. 508 LECr):
Así mismo se mantiene la prisión atenuada, así la enfermedad del imputado preso provisional que suponga riesgo grave para su salud puede justificar la sustitución de la prisión provisional por una especie "arresto domiciliario vigilado". Si bien esta medida sería muy positiva que se aplicase por igual a todo preso provisional realmente enfermo y no solo a los famosos que se curan nada más salir de prisión.
Se contempla también la posibilidad de sustituir la prisión provisional por el ingreso o permanencia en un centro oficial u organización reconocida legalmente de desintoxicación o deshabituación, cuando el imputado se encontrase realizando uno de estos tratamientos y el ingreso en prisión pudiese frustrar el resultado de dicho tratamiento (si consideramos la situación de las prisiones parece evidente que ingresar en la misma conlleva una elevadísima probabilidad de frustrar cualquier tratamiento de desintoxicación).
PERMANENCIA DE LA MEDIDA CAUTELAR (Art. 539 LECr):
Tal como establece el Art. 539 LECr, los autos de prisión, libertad provisional, y de fianza son reformables durante todo el curso de la causa, por lo que el imputado puede ser preso y puesto en libertad cuantas veces sea necesario.
Asimismo la fianza también puede ser modificada para asegurar las consecuencias del juicio y respecto de la situación personal del imputado libre cabe decir que la misma (al igual que el agravamiento de las condiciones de la libertad provisional) es reformable siempre que medie solicitud del Ministerio Fiscal o de las Acusaciones tras la celebración de la Audiencia a que se refiere el Art. 505 LECR.
El juez tiene también la posibilidad, de darse a su juicio los presupuestos del Art. 503, dictar auto de reforma de la medida cautelar, o incluso de prisión si el imputado estuviese libre, pero debiendo convocar para dentro de las 72 horas siguientes la preceptiva Audiencia.
Por último, la reforma mantiene sin modificar el párrafo 5 del Art. 539 de tal manera que si el juez o tribunal entiende que procede la libertad o la modificación de la libertad provisional en términos que sean más beneficiosos para el imputado sometido a la misma puede proceder a acordarlas en cualquier momento de tramitación de la causa, por su propia iniciativa (de oficio), sin someterse a petición de parte.
Oviedo, 20 de febrero de 2004.
Avelino Suárez González (colegiado 2990).
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