Los daños punitivos (punitive damages) y el enriquecimiento injustificado o sin causa.

Autor: Abg. HUGO FERNANDO AGUIAR LOZANO

 

Resumen

En el presente artículo analizaremos el tema de los daños punitivos y su relación con el enriquecimiento injustificado o sin causa. Para lo cual comenzaremos con una definición de estas figuras, para luego explorar sus similitudes y diferencias en base a un análisis de derecho comparado y sobre la doctrina del derecho civil de tradición romanista y por otro lado el derecho del common law.

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TABLA DE CONTENIDOS

1.- Consideraciones previas.

2.- Concepto sobre el Enriquecimiento injustificado o sin causa.

3.- Concepto del enriquecimiento injustificado o sin causa en diversos ordenamientos jurídicos

4.- Análisis comparativo entre el enriquecimiento injustificado o sin causa y los daños punitivos (punitive damages)

4.1.- Introducción

4.2.- Concepto de los daños punitivos

4.3.- Análisis comparativo entre la figura de los daños punitivos y el enriquecimiento injustificado o sin causa

4.4.- Conclusiones

5.- Bibliografía

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1.- Consideraciones previas

Si bien los daños punitivos constituyen una institución de gran predicamento en el sistema del common law, principalmente en los Estados Unidos de Norteamérica, no es menos cierto que entre nosotros, y en la mayor parte de los países de Europa continental y de Latinoamérica, no ha alcanzado mayor repercusión.[1]

Pese a que, como dice Díez-Picazo, “…el mundo del common law constituye para nosotros un auténtico misterio”[2], por sus diversas características que en algunos casos pueden resultarnos particulares y diferentes a las que imperan en el sistema del derecho escrito; asimismo, tratándose del derecho civil de las obligaciones, existen ciertas similitudes, incluso algunas figuras jurídicas obligacionales han sido tomadas desde el Derecho romano clásico, aunque su tratamiento no haya sido tan sistemático como lo ha hecho el Derecho civil de tradición romanista.

Es por eso que “si bien el sistema angloamericano difiere externamente en su metodología del imperante en Europa continental y en Latinoamérica, coincide con ellos en numerosos aspectos que hacen a su esencia, en los que la proximidad es notable.”[3] Es evidente esta declaración, sobre todo en el caso del enriquecimiento injustificado o como ellos lo llaman “unjustified enrichment” o “unjust enrichment”, en donde se ha partido de un origen histórico común, es decir, las condictios romanas. Y debemos añadir que, dichos lazos, en la actualidad, son mayores, sobre todo en el derecho mercantil y el derecho civil de las obligaciones, que surge como consecuencia de una mayor integración comercial que deriva en la necesidad de normas comunes para diversos países, sobre todo occidentales, tal como lo hemos sostenido en el presente capítulo.

Además, es innegable la influencia creciente del sistema jurídico anglosajón sobre los ordenamientos jurídicos de países como Ecuador, que tradicionalmente se han inspirado en las creaciones jurídicas provenientes de Europa continental. Como ejemplo de esta influencia, es suficiente observar cómo nuestro sistema penal de raigambre inquisitiva, a partir del año 2001, tomó un carácter mixto con tendencia acusatoria. En otros países como Colombia ha ocurrido lo mismo, el sistema penal ha tomado carácter acusatorio desde 1991[4]y además, en ese país, se le reconoce cada vez más a la jurisprudencia constitucional como fuente de Derecho.[5] El reconocimiento de la jurisprudencia constitucional en el caso ecuatoriano ha entrado en vigencia de forma expresa, desde la aprobación de la Constitución de la República en el año 2008.

 

2.- Concepto sobre el Enriquecimiento injustificado o sin causa

Para comenzar, debemos indicar que, debido a que el ordenamiento jurídico ecuatoriano, así como muchos de los ordenamientos jurídicos derivados del derecho civil napoleónico no contempla una definición legal de esta figura jurídica, intentaremos definirla desde la construcción doctrinaria, luego pasaremos a determinar sus elementos esenciales. La metodología empleada para llegar a un concepto sobre el enriquecimiento injustificado se hará de acuerdo a un avance lógico progresivo, de menor a mayor, es decir, comenzamos desde la concepción común de los términos y al final estableceremos las definiciones más concretas.

Asimismo, es necesario mencionar que al enriquecimiento injustificado, generalmente se le atribuyen ciertos adjetivos como son: injusto, indebido, sin causa, torticero, sin justificación, ilícito, entre otras formas. Por esas consideraciones, es pertinente mencionar que la mayoría de los autores consultados, han optado por la denominación de “enriquecimiento injustificado” o “enriquecimiento sin causa”, sin que se haga otra mayor distinción, además se los ha preferido frente a las demás denominaciones por considerarlas muy amplias o en desuso y por lo tanto que podrían causar confusión; mientras tanto las denominaciones de “injustificado” y “sin causa” sirven para precisar el propio contenido de la figura aquí tratada, tal como veremos en las definiciones a continuación presentadas.

Primero, iniciaremos con la definición de “enriquecimiento”. El Diccionario de la Lengua Española define al enriquecimiento como la “obtención de riquezas por parte de una persona o grupo” o un “proceso mediante el cual se dota de mayor calidad o valor a una cosa mejorando sus propiedades y características”.  En este caso, nos es más útil el primer concepto, aunque el segundo puede tener algún tipo de importancia intrínseca, es decir, sobre todo en los casos de los derechos reales como el de accesión, pero que no se inscribe dentro del análisis de esta obra que gira en torno al derecho civil de las obligaciones.

De la misma manera, en el mismo sentido que la primera acepción común, Cabanellas define al enriquecimiento como la “acción o efecto de enriquecerse, de hacer fortuna o de aumentarla considerablemente”[6]. Como podemos apreciar, este concepto no es complicado, por el contrario es unívoco y directo en cuanto a su contenido, por lo que podemos sustraer que los elementos principales del enriquecimiento están ligados con el patrimonio, entendido este como el conjunto de bienes, créditos y derechos de una persona y su pasivo, deudas u obligaciones de índole económica; un continente más allá de su contenido. Pero debemos hacer una precisión, en el sentido que nos interesa, enriquecerse no supone necesariamente un incremento excesivo del patrimonio de una persona, es decir, basta con el aumento patrimonial en términos positivos de cualquier magnitud, para que en derecho hablemos de la existencia de un enriquecimiento.

Por consiguiente, el enriquecimiento tiene que ver con los bienes, con los derechos de crédito, con los derechos económicos de las personas, es más, está claro que el concepto de enriquecimiento supone, necesariamente, una cuantificación numérica, significa una diferencia positiva de riqueza. Y por otro lado el enriquecimiento contempla, subjetivamente, la existencia de una acción, un acto humano de lograr incrementar su patrimonio a través de la adquisición de mayores riquezas, provenientes, desde luego, de otro patrimonio.

Señalamos, además, que el concepto de riqueza, dentro de la terminología jurídica difiere del significado vulgar que supone o conlleva la idea de la abundancia en  bienes, objetos, cosas, dinero, o de elementos de alto valor económico; el sentido jurídico no necesariamente conlleva la idea de opulencia o exceso como lo hace este término en el lenguaje común. Así, jurídicamente hablando, existe enriquecimiento de un patrimonio aún cuando haya existido un incremento cuantitativo de un centavo de dólar en el total del acervo patrimonial de una persona.

De la misma manera, el empobrecimiento supone, jurídicamente, el menoscabo del acervo patrimonial en términos numéricos, a diferencia del uso del lenguaje común que supone un estado de pobreza entendido este como una situación de “falta o escasez de lo necesario para vivir”. Por lo que, una persona, jurídicamente hablando, se empobrece aún cuando su patrimonio haya disminuido en un centavo de dólar y esa persona posea un acervo patrimonial de varios millones de dólares.

Una vez que se ha analizado la primera palabra del término del “enriquecimiento injustificado”, nos queda la más complicada y la que en realidad produce una gran discusión, y es la determinación del adjetivo que hace del enriquecimiento una fuente de las obligaciones, para algunos es: injusto, para otros, injustificado, sin causa, torticero, indebido, ilícito, o a expensa ajena, etc.

Cabanellas nos dice que el enriquecimiento sin causa es  el “aumento de un patrimonio con empobrecimiento del ajeno y sin amparo en las normas legales ni en los convenios o actos privados.”[7] Esta aproximación, por cierto simple, pero nos permite un proceso de comprensión suficiente para la determinación que eleva al enriquecimiento sin causa como una fuente de las obligaciones. Lo primero que podemos observar es un el enriquecimiento sin causa jurídica justificada de ningún tipo, pero este concepto no nos indica los efectos de ese enriquecimiento.

En este sentido, podemos manifestar, que hasta no hace mucho tiempo no se había elaborado una doctrina acerca del enriquecimiento injustificado, si bien el Derecho romano ya había logrado una aproximación hacia el mismo como un enriquecimiento injusto.

La  doctrina en general ha conceptuado que constituye el enriquecimiento injustificado, otra fuente de las obligaciones, además de los contratos y de los delitos. Por enriquecimiento se entiende, “todo incremento patrimonial; es por consiguiente –observa von Tuhr- el concepto inverso al de daño.”[8]

Pero, del mismo modo que no todo daño engendra un derecho de indemnización, sino que tienen que concurrir circunstancias especiales que lo abonen, por ejemplo, el daño supone la existencia de culpa o por lo menos, tener su causa en el responsable, así también, manifiesta Goldstein, que: “para que el enriquecimiento origine un derecho de restitución es menester que ocurra a costa del patrimonio de otra persona, y que, además, no haya razón que lo justifique.”[9]

Por su parte, Alessandri, Somarriva y Vodanovic manifiestan que:

El enriquecimiento sin causa consiste en el desplazamiento de un valor pecuniario de un patrimonio a otro, con empobrecimiento de un valor pecuniario de un patrimonio a otro, con empobrecimiento del primero y enriquecimiento del segundo, sin que ello esté justificado por una operación jurídica (como la donación) o por la ley.[10]

Es por eso que, al empobrecido sin causa legítima se le reconoce una acción para remover el perjuicio sufrido, llamada acción de enriquecimiento, o para otros llamada también acción de in rem verso. Esta acción del empobrecido procede, generalmente, cuando no hay otra acción que pueda restablecer el equilibrio patrimonial roto sin una justificación legítima.

Antes de continuar, debemos aclarar que cuando se habla de  la causa del enriquecimiento, la referencia no se hace a la causa como uno de los elementos del acto o contrato, es decir, no la causa como un significado dentro de la teoría del negocio jurídico, sino a la causa eficiente, o sea, la fuente (o acto jurídico o ley) que origina y justifica la prestación; si esa fuente no existe jurídicamente, el beneficiado se ha enriquecido sin causa.

Las legislaciones no pueden aceptar que se obtenga un enriquecimiento sin causa jurídica, esto permite que el uso de la teoría del enriquecimiento sin causa o injustificado, sea necesario parea evitar que una persona se enriquezca a costa de otra si no puede justificar jurídicamente ese enriquecimiento.

Es por eso que la falta de una definición legal en el ordenamiento jurídico ecuatoriano, así como en otros ordenamientos como el chileno, el colombiano, el español, etc. dificulta en algún modo la concreción del alcance del enriquecimiento injustificado o sin causa. Pero, no es sencillo tampoco para autores como Colin y Capitant, Freitas, Jorge Americano, Torino, etc., quienes no establecen categóricamente un concepto de lo que es esta institución.

Por otro lado, Georgi ha tratado de establecer una definición del enriquecimiento injustificado así: “es el enriquecimiento conseguido sin tener derecho” y añade después “sin derecho debe llamarse a un enriquecimiento cuando falta voluntad o culpa de aquel a cuya costa se efectúa y cuando no hay obligación preexistente o texto de ley en qué fundarlo.”[11]

De este concepto podemos decir que, si ha existido expresión de voluntad, es decir, libre albedrío de parte de quien sufre el empobrecimiento o daño, no se podría reclamar ninguna restitución. Según el aforismo romano existiría aquí volente non fit injuria, es decir, no se reputa haber daño para quien consintió en ello; no puede, por lo tanto, concederse ningún derecho de reclamación a quien, con plena conciencia, voluntad y capacidad hubiese renunciado, ya sea tácitamente o expresamente, a su derecho en favor de otro.

Además, muchos son los casos en los que una persona con su simple liberalidad entrega, aparentemente sin contraprestación equivalente alguna, algo a otra persona; voluntariamente se ha empobrecido patrimonialmente, con la simple voluntad de hacerlo sin coerción o vicio alguno. Como son las donaciones entre vivos, la donación por causa de matrimonio, aunque en este último caso se lo hace con un la condición del cumplimiento de la obligación de contraer matrimonio, siendo una obligación no del tipo pecuniario.

El otro elemento que vemos en este concepto, es el de culpa, es decir, cualquier falta, voluntaria o no, de una persona que produce un mal o daño; si se encuentra que un daño podría imputarse al mismo que lo ha sufrido, mal podría pretender éste, ninguna reclamación o compensación.

Así, en nuestra legislación (ecuatoriana) como en muchas otras legislaciones, se ha adoptado el conocido aforismo romano, como pauta para varias circunstancias, que dice: qui culpa sua damnum sentint, non inteligitur damnum sentire, es decir, aquel que por su culpa ha experimentado un daño no se reputa que lo siente. Es decir, si por culpa o negligencia atribuible a mi propia persona, no cumplo con ciertas condiciones de un contrato y eso genera una pérdida patrimonial a favor de otro, no puedo reclamar falta de causa o justificación en el enriquecimiento del otro y en mi empobrecimiento.

Finalmente, otro aspecto a tomarse en consideración es la falta de obligación preexistente o texto de ley en que se funde el enriquecimiento; es decir, no puede aceptarse que el mismo derecho contemple la posibilidad de la falta de justicia o equidad en las relaciones jurídicas.

Como ya se manifestó supra, según Andreas Von Tuhr, quien sostiene que otra fuente de las obligaciones, además de los contratos, delitos y de los cuasidelitos, es el enriquecimiento injusto o sine causa; y que para el efecto debemos entender que: “por enriquecimiento se entiende todo incremento patrimonial; es por consiguiente, el concepto inverso al daño.”[12] Es decir, en términos cuantitativos y de tasación monetaria del patrimonio, en el que el primero se obtiene un resultado favorable o de suma y en el segundo uno desfavorable o de sustracción o resta del quantum[13]  del acervo. Sin embargo, la forma de entender al enriquecimiento como algo inverso al daño tal vez no sea la más adecuada, la lógica nos dice que el enriquecimiento es inverso al empobrecimiento, y nada más simple que eso.

No obstante, como podemos observar, este autor alemán, no confunde al enriquecimiento con el daño, él realiza una distinción, pero a su vez indica que de la misma manera en que  no todo daño genera un derecho de indemnización, sino sólo cuando concurren ciertas circunstancias especiales que lo abonen, como manifestamos supra, como son: que el daño ha de suponer culpa, o por lo menos, la existencia de un nexo de causalidad con el responsable; además que el enriquecimiento sea a costa del patrimonio de otra persona y que, de igual forma no haya razón e eximente legal o jurídico que justifique ese enriquecimiento.[14]

De esto surgen algunas consideraciones, por ejemplo, si tomamos en cuenta que el enriquecimiento debe ser “a costa del patrimonio de otra persona”, entonces ¿qué sucede cuando el enriquecimiento no se genera directamente del patrimonio, sino de una prestación derivada de servicios? Pues, el Código Civil alemán en su artículo 812 se manifiesta en términos más generales diciendo “a costa de otro” y no necesariamente diciendo “a costa del patrimonio de otro”, lo que permite por ejemplo, que siempre y cuando una persona deje de obtener el ingreso que le supondría dar a sus servicios otro destino, es decir, el costo de oportunidad generado, puede considerarse a esa falta de entrega de la asignación debida por prestación de servicios como un enriquecimiento a costa del patrimonio de otro y por lo tanto generar una obligación de restitución.

Von Tuhr, al respecto, manifiesta: “que no haya razón que lo justifique”, en el mismo sentido que Enneccerus, significaría que la pérdida de uno debe guardar una relación causal con el enriquecimiento de otro. En este sentido el derecho de restitución o repetición tiene su fundamento, como la indemnización, en una pérdida sufrida por el demandante y no puede exceder de ella.

No obstante, para Von Tuhr, la cuantía del enriquecimiento “no se mide precisamente por esta pérdida (refiriéndose al empobrecimiento), sino por el incremento patrimonial que experimenta la otra parte; a diferencia de la indemnización, que no se calcula por los beneficios que suponga el hecho para el responsable.”[15] Visión ésta, interesante, inclusive cercana a lo que se conoce en el derecho anglosajón como indemnizaciones por daños punitivos, en las que se calcula un valor más allá del daño causado, sino del posible beneficio que ha obtenido el causante del daño, a causa directa del mismo. Sin embargo, otros autores no consideran esta posición, sino una contraria, como, por ejemplo, Tamayo Lombana. Es decir, el monto reclamado válidamente por el perjudicado o empobrecido sería igual al quantum de su empobrecimiento, no al quantum del enriquecimiento del enriquecido injustificadamente.

Como podemos ver, Von Tuhr, toma en cuenta al derecho de repetición por enriquecimiento injusto que conceden las leyes modernas, como muy semejante a la condictio sine causa del Derecho común, o como se la conoce en la doctrina moderna como condición. Recordemos que “la condictio sine causa  procedía en los casos de prestaciones cumplidas sin causa o por una causa errónea, y en aquellos otros en que la causa que justificaba la existencia de la obligación había dejado de existir.”[16] 

Por otro lado, para algunos autores, la figura del enriquecimiento injustificado o sin causa  es análoga a la del pago de lo no debido, sin embargo su campo de aplicación es más amplio. “Además hay diferencias en cuanto a los efectos, pues el enriquecimiento debe subsistir al momento de la demanda y la acción se limita al empobrecimiento sufrido por el interesado.”[17] Su objeto, dice Antonio de la Vega, “es restituir, mas no indemnizar”[18]. Por otro lado, en el pago de lo no debido el accipiens de mala fe puede quedar obligado a restituir aun por encima de su enriquecimiento.[19]

Jesús Vallejo, Tamayo Lombana, Ospina Fernández, Valencia Zea, manifiestan al contrario que Von Tuhr, que la acción del enriquecimiento injustificado se limita al empobrecimiento, es decir, no al quantum del enriquecimiento.

Por otro lado, y en el mismo sentido que los chilenos Alessandri, Somarriva y Vodanovic, Ospina Fernández indica que el enriquecimiento sin causa “se presenta en todas aquellas hipótesis de acrecentamiento del patrimonio de una persona a expensas del patrimonio de otra, sin que este desplazamiento de valores obedezca a un causa jurídica justificativa.”[20]

Añade, el prominente jurisconsulto colombiano, que tal situación está condenada por el derecho y la equidad (nemo cum alterio detrimento locupletiorem fieri potest); pero, además indica que esta circunstancia no autoriza, en manera alguna, la confusión del enriquecimiento sin causa con el delito o el cuasidelito, en el mismo sentido que hemos manifestado anteriormente.

En consecuencia, las definiciones que presentan los diversos autores consultados coinciden y son casi similares, por ejemplo, Alejandro Álvarez Faggioni define a esta institución como: “todo incremento que experimenta el patrimonio de una persona en detrimento del de otra, sin que haya una causa legítima.”[21]

El jurista ecuatoriano, Emilio Velazco Célleri, por su parte indica que, el enriquecimiento injusto como una situación de enriquecimiento “esto es que una persona recibe a costa del patrimonio de otra, un beneficio pecuniariamente apreciable sin causa jurídica, que lo motive.”[22]

Dice Tamayo Lombana que: “hay enriquecimiento sin causa cuando una persona –disminuyendo su propio patrimonio- incrementa el de otra y la enriquece, por lo tanto, sin que ese movimiento de valores que se presenta en los dos patrimonios encuentre justificación ni en una convención ni en una disposición legal.”[23]

Sostiene el mexicano Miguel Ángel Pérez Bautista, sobre el enriquecimiento ilegítimo, como lo conocen más en su país, que tal como lo concibe el artículo 1882 del Código Civil del Distrito Federal mexicano, “es el acrecentamiento que registra un individuo en su patrimonio, sin que medie alguna causa justificada, en detrimento económico de otra persona.”[24]

Luego de todos los conceptos revisados, intentaremos dar un concepto que surja de nuestro intelecto, el que se establece de la siguiente manera:

El enriquecimiento injustificado o sin causa es una fuente autónoma de obligaciones que surge por el incremento injustificado de un patrimonio frente al empobrecimiento correlativo de otro, sin que medie causa eficiente reconocida por el Derecho que lo justifique. Asimismo, no deberá existir liberalidad o la voluntad del empobrecido de enriquecer a otra persona, como en la donación, etc., tampoco supone que haya existido culpa del empobrecido, ni dolo del enriquecido. Por lo que no se trata de un delito ni de un cuasidelito, sino de una situación de hecho en donde lo importante es la transferencia patrimonial injustificada de un patrimonio hacia otro. Esa transferencia patrimonial genera un vínculo obligacional entre el que la recibe y el que la pierde, es decir, entre el enriquecido, que se convierte en deudor, y por lo tanto debe devolver el quantum del empobrecimiento, y el acreedor, es decir, el empobrecido, ya que no existe causa jurídica eficiente que justifique tal incremento patrimonial a costa del empobrecimiento correlativo. Finalmente, añadimos que no deberá existir una mejor vía o acción judicial que permita al empobrecido recobrar o pedir el resarcimiento patrimonial que ha sufrido.

En contraposición a todas las definiciones que se dan sobre esta el enriquecimiento injustificado o sin causa como fuente de las obligaciones, otros autores prefieren no dar un concepto de esta figura jurídica, es decir, a pesar que describen y analizan sus elementos y tipos no generan un significado o definición específico, por ejemplo, el colombiano Valencia Zea y en el mismo sentido Horacio Pedro Guillén, éste último cuando da su concepto sobre el enriquecimiento sin causa dice lo siguiente:

Concepto.- El enriquecimiento sin causa es una fuente autónoma de obligaciones. El Código (argentino) no ha realizado una sistematización de sus principios, pero en el articulado se pueden encontrar normas aisladas que implican aplicaciones de la figura, por lo que no cabe duda alguna de su vigencia en nuestro derecho.[25]

Como vemos no lo define, no da un concepto, sino que se refiere a que de su análisis y de los principios que presente el ordenamiento jurídico se puede determinarlo y así lo hace también cuando se refiere a sus elementos.

 

3.- Concepto del enriquecimiento injustificado o sin causa en diversos ordenamientos jurídicos

Este acápite tiene como objetivo el de ejemplificar las definiciones que en los códigos modernos del siglo XX se establecen, estos, en general indican  formalmente que el sujeto que sin causa legítima se ha enriquecido a expensas de otro, está obligado a la restitución. Este principio aparece en dichos códigos en los mismos términos señalados o en otros semejantes, tal como veremos a continuación:

El artículo 1882 del Código Civil Del Distrito Federal Mexicano señala que: “El que sin causa se enriquece en detrimento de otro, está obligado a indemnizarlo de su empobrecimiento en la medida en que él se ha enriquecido.”

El Código Suizo de las Obligaciones, artículo 62 manifiesta que:

1.- Quien  sin causa legítima, se enriqueció a costa de otros, se atiene a la restitución.

2. - Se debe la restitución, en particular, de lo que se ha recibido sin causa válida, en virtud de una causa que no se realizó, o de una causa que dejó de existir[26].

El Código Civil italiano de 1942, artículo 2041 dice:

Acción General de enriquecimiento.- Quien, sin justa causa, se ha enriquecido en desmedro de otra persona, debe indemnizarla, en los límites del enriquecimiento, a ésta última en su respectiva disminución patrimonial.

En caso de que el enriquecimiento haya tenido por objeto una cosa determinada, quien la ha recibido está obligado a restituirá en especie si subsiste la cosa al momento de la demanda.[27]

El Código Civil alemán, artículo 812 manifiesta que:

Quien obtiene algo sin causa jurídica por la prestación de otro o de cualquier forma a costa del mismo, está obligado para con él a la restitución. Esta obligación existe igualmente si la causa jurídica desparece después o si no se produce el resultado perseguido con una prestación según el contenido del negocio jurídico. [28]

Por su parte el Código Civil boliviano de 1975, Título IV Del enriquecimiento ilegítimo, artículo 961,  manifiesta que: “Quien, sin justo motivo, se enriquece en detrimento de otro está obligado, en proporción a su enriquecimiento, a indemnizar a éste por la correspondiente disminución patrimonial.”

Asimismo, el Código Civil peruano, artículo 1954 en la Sección Cuarta dice: “Aquel que se enriquece indebidamente a expensas de otro está obligado a indemnizarlo.”

El Código Civil brasileño en el artículo 884 expresa que:

Quien, sin justa causa, se enriquece a costa de otro, será obligado a restituir lo indebidamente obtenido, la restitución será actualizada a los valores monetarios.  Si el enriquecimiento tiene por objeto una cosa determinada, quien ha recibido está obligado a restituir la cosa, y si la cosa no subsiste al momento de la demanda, la restitución se hará de acuerdo al valor de la cosa al momento de la demanda. [29]

Además, El artículo 886  del mismo Código Civil brasileño manifiesta que “La restitución debe hacerse no sólo cuando no ha existido causa que justifique el enriquecimiento, sino también cuando esta causa ha dejado de existir.

Como se ha podido observar en esta recopilación de disposiciones legales sobre el enriquecimiento sin causa, injustificado o ilegítimo, según cada denominación nacional, nos demuestra que se trata de una institución jurídica basada en un principio universal y por lo tanto no existen variaciones fundamentales, sino diferencias formales mínimas, en el planteamiento de esta teoría jurídica del enriquecimiento sin causa o injustificado. Inclusive algunas definiciones legales de los distintos códigos son prácticamente las mismas y coinciden con los conceptos doctrinarios tratados anteriormente.

Además, la salvedad, por ejemplo la clasificación del derecho alemán, que indica que la causa puede faltar al comienzo o ésta puede ser posterior, se hace en el mismo sentido que la concepción suiza y brasileña; y por su lado,  el derecho brasileño, añade otros elementos, como la forma de la restitución, cuando se debe hacer en cuerpo cierto, en género o en dinero, y la forma en la que se hace; algo parecido hace la ley italiana.

Concluimos que, las legislaciones más modernas han acuñado una concepción más completa de esta institución jurídica del enriquecimiento injustificado, mientras que otras legislaciones intermedias, como la peruana, boliviana y mexicana, solamente han proclamado un principio general de enriquecimiento como fuente de obligaciones.

Para finalizar este apartado, añadimos que no es necesario y no es nuestro interés desmenuzar una por una cada disposición, sino solamente tener una visualización más amplia de las diversas perspectivas sobre el enriquecimiento injustificado o sin causa.

 

4.- Análisis comparativo

4.1.- Introducción

Dicho lo dicho y sin más preámbulos, entremos a analizar, de manera breve y concreta, el funcionamiento de los daños punitivos o punitive damages y su relación con el enriquecimiento sin causa.

Como ya es de nuestro conocimiento, en el derecho de daños de los ordenamientos jurídicos de corte romanista, lo que se busca con una acción de daños y perjuicios es el reconocimiento de la necesidad de indemnizar de manera pecuniaria a la víctima de un hecho ilícito, hasta llegar a exigir no sólo los perjuicios patrimoniales efectivamente ocasionados, sino además los perjuicios morales causados y probados, cuando se demanda daño moral; pero con el límite claro y preciso de dejar a la víctima, en la medida de  lo posible, de acuerdo con la naturaleza del daño, exactamente en el mismo estado en el que se encontraba antes del perjuicio sufrido; y, evitar, como es lógico, un enriquecimiento injustificado como consecuencia de la indemnización reconocida.[30]

Sin embargo, el derecho de daños, además de su faceta indemnizatoria o resarcitoria, tiene una función punitiva, que por cierto ha tenido poca importancia en nuestra doctrina, pero que, al contrario, en el sistema del common law, el reconocimiento de la responsabilidad tiene algunos objetivos adicionales que pueden aplicar los jueces, incluso más allá de la consideración de los daños causados. La aplicación de esta función punitiva del Derecho de daños ha sido más aceptada en los Estados Unidos que en Inglaterra, en donde su difusión y aplicación es menos frecuente.

Según manifiesta Luis Díez-Picazo: “Es verdad que la función punitiva estuvo en los orígenes de normas que hoy denominamos de responsabilidad civil extracontractual, pero hay que entender que en la actualidad es por completo ajena a ellas.”[31] Es más, la evolución del derecho Europeo continental ha tendido hacia la separación de las normas con función indemnizatoria de la “primitiva” función punitiva. Es por eso, que en nuestros ordenamientos jurídicos, las normas con funciones  sancionatorias o punitivas las cumplen exclusivamente las normas del Derecho Penal, y dicho sea de paso, también en el Derecho Administrativo en su faceta sancionadora.

Pero, antes de proseguir, definamos lo que significan los daños punitivos:

4.2.- Concepto de los daños punitivos

Los daños punitivos son definidos por algunos autores del common law, como es el caso de William Lloyd Prosser,  de la siguiente manera: “Son los daños que se dan a los demandantes sobre o por encima de la total compensación por los daños sufridos por éstos, con el propósito de castigar a los demandados, o de enseñarles para que no lo hagan de nuevo y de disuadir a otros de seguir su ejemplo.”[32]

Por su parte, Jhon G. Fleming los define así:

Los daños ejemplarizantes o punitivos no se enfocan directamente en el perjuicio o daño producido al demandante, sino en la conducta escandalosa o deshonesta del demandado, para de esta manera justificar una suma adicional, como forma de penalidad para expresar la indignación pública sobre el acto dañoso y también demostrar la necesidad de disuasión o de retribución.[33]

De estas dos definiciones, que provienen de autores del sistema del  common law, podemos observar que lo que se pretende castigar con la aplicación de los daños punitivos es la conducta “escandalosa e inmoral” del agente provocador del daño y, además, se busca un efecto disuasivo, es decir, castigar como medio ejemplarizante para la sociedad.

Ahora, desde una perspectiva del derecho civil de tradición escrita, las autoras colombianas Laura Victoria Matamoros y María Carolina Herrera Lozano, nos brindan una definición muy didáctica, según mi punto de vista, y que me permito citar:

Por daños punitivos se entiende el mecanismo por el cual se condena a pagar una indemnización, que busca reparar la violación a los derechos constitucionales de los ciudadanos, ocasionados ya sea por funcionarios del gobierno o por los particulares. Son las sumas de dinero que los tribunales exigen pagar con el fin no de indemnización compensatoria, sino como una sanción con fines ejemplarizantes.[34]

En esta definición, en comparación con las dos anteriores, podemos observar que se hace alusión a los daños punitivos cuando estos han violado los derechos constitucionales de los ciudadanos, podemos asumir que los derechos constitucionales son: la vida, la propiedad, la honra, la integridad física y moral, entre otros; parece que estas autoras tratan de indicarnos que la violación de los derechos constitucionalmente consagrados tiene una mayor protección, sin embargo, desde nuestra punto de vista, y en concordancia con las definiciones anteriores, no sería necesario hacer esta precisión en cuanto a “violación a los derechos constitucionales de los ciudadanos”, puesto que bastaría con la violación de los derechos propios de la persona, tanto personales como patrimoniales. En esta definición no se hace énfasis en el comportamiento del agente provocador del daño, sino en el tipo de derecho afectado.

Asimismo,  se indica en esta definición, que los perjuicios pudieron provocarse ya sea por ciudadanos particulares como por funcionarios del gobierno, precisión que me parece que está de más, pues no debería hacerse ninguna distinción, en todo caso, los funcionarios públicos deberán demostrar cumplimiento a sus deberes específicos dentro de sus funciones, en este caso, la responsabilidad será más estricta.

Finalmente, podemos observar de esta definición que los daños punitivos son considerados como las sumas de dinero que son mandadas a pagar por los tribunales, no con fines indemnizatorios o compensatorio, nosotros diríamos, “no sólo con estos fines”, sino además como sanción y con un fin ulterior que es el ejemplarizante, tal como lo hacen las dos primeras definiciones.

Como se puede apreciar de las distintas definiciones, que por cierto coinciden plenamente en sus puntos esenciales, este enfoque, de naturaleza sancionatoria, que va ligado, precisamente, a la figura de los daños punitivos, está orientado al desmantelamiento pleno de los efectos del ilícito. “Tal lo que sucede, por ejemplo, cuando quien contraría el ordenamiento jurídico causando un daño a otro, actúa deliberadamente con el propósito de obtener un rédito de esa actividad.”[35] Es decir, si se traduce éste en el ingreso de bienes a su patrimonio o en el ahorro de gastos necesarios para evitar el menoscabo.

Y se añade que en tal supuesto, “la reparación del perjuicio resulta insuficiente para alcanzar el restablecimiento pleno de la legalidad, pues subsiste un beneficio, en este caso económico, derivado directamente del ilícito, a favor de quien delinquió.”[36] Produciéndose aquí, un beneficio doloso a favor del agente provocador del daño, generando a su vez un enriquecimiento injustificado a su favor.

Pero por otro lado, como se puede apreciar, la aplicación de los daños punitivos también contraría la noción de la función del derecho de daños en el sistema de tradición escrita, es decir, la reparación del daño en ningún caso puede implicar un incremento patrimonial que no corresponda estrictamente a los perjuicios ocasionados. La explicación a este supuesto se apoya en un principio general del derecho: “Si el daño se indemniza por encima del realmente causado, se produce un enriquecimiento sin justa causa para la víctima. Es así el daño la medida del resarcimiento.”[37]

Además, en el common law, se conoce al daño punitivo, como institución del derecho privado, o como pena privada con las siguientes denominaciones: punitive damages, exemplary damages (Inglaterra), punitory damage o vindictive damages, indicando, esta última denominación una función de “venganza”, o de vindicta, que en el Derecho de tradición Europea continental ha pasado a tratarse en el Derecho Penal, así la vindicta pública.

Es por eso, que no tendría cabida un sistema de daños punitivos en nuestros ordenamientos jurídicos, ni en el ecuatoriano, ni en ningún otro de tradición civil romanista o de derecho escrito, como también se lo conoce. Ya que la punición de los ilícitos tropieza con serias dificultades, la más grave es la ausencia de norma expresa que permita imponer sanciones civiles en tales supuestos y que regulen el destino de pena. Además, tratándose de derecho privado, sería más complicado determinar a quién se debería destinar la penalidad, es decir, a quién se deberían pagar esos daños punitivos, al perjudicado, al Estado o a otros. En los países anglosajones el pago se hace al perjudicado. Si el pago se hiciera al Estado tomaría un matiz de multa, si se hiciera al perjudicado tomaría un matiz de enriquecimiento injustificado.

Asimismo,  y en concordancia con lo que señala A. Von Tuhr,  se puede presentar una situación en la cual además de poder ejercerse una acción de daños, se podría también ejercer una acción de enriquecimiento injustificado, si es que además del daño real y efectivo causado, la otra parte se ha enriquecido sin causa. En este sentido, al momento que el reclamante pide que se le indemnice y se le restituya, esto no genera un enriquecimiento sin causa del reclamante, sino un “estado de normalidad” en su patrimonio, en el que el patrimonio del perjudicado vuelve al estado de indemne y de “no empobrecido”. Vale decirse que para que se lleve a cabo esta posibilidad es necesario que la situación reúna los requisitos básicos que configuran al enriquecimiento sin causa.

En consecuencia, el problema con la figura de los daños punitivos es que podrían confundirse con la acción de resarcimiento por enriquecimiento injustificado, pero esto no debería suceder así, a continuación veremos por qué:

4.3.- Análisis comparativo entre la figura de los daños punitivos y el enriquecimiento injustificado o sin causa

Los daños punitivos, como sabemos, son montos de dinero que los tribunales mandan a pagar a la víctima de ciertos ilícitos, que se suman a las indemnizaciones por daños realmente experimentados por el damnificado, que están destinados a punir graves inconductas del demandado y a prevenir hechos similares en el futuro.

Los daños punitivos, entonces, en los sistemas del derecho civil de tradición escrita, “no resultan admisibles porque son una pena privada que se impone, en un proceso civil y al causante doloso o gravemente negligente de un daño, por un importe varias, a veces, muchas veces superior al de la indemnización puramente compensatoria.”[38]

Sin embargo, no dejan de existir normas en los distintos ordenamientos jurídicos, como por ejemplo, la legislación ecuatoriana[39] que contemplan, aunque no expresamente, la figura de los daños punitivos,  así, por ejemplo, el artículo 119 de la Ley de Propiedad Intelectual del Ecuador, que manifiesta, en su primer inciso, lo siguiente:

Quien explote una obra o producción sin que se le hubiere cedido el derecho correspondiente o se le hubiere otorgado la respectiva licencia de uso, debe pagar, a título de indemnización, un recargo del cincuenta por ciento sobre la tarifa, calculada por todo el tiempo en que se haya efectuado la explotación. (Las negrillas son mías)

Lo que podemos inferir claramente de esta norma, es que se trata de un recargo a manera de daño punitivo, aunque el texto de la ley lo asimile a una indemnización, esto es un error conceptual, ya que el recargo a manera de sanción sobrepasa el  quantum del daño efectivo producido; es decir, ya no se trata de una indemnización compensatoria stricto sensu. Ergo, la aplicación de la función punitiva del derecho de daños se ha venido aplicando en normas específicas en ordenamientos jurídicos de tradición escrita, sin que esto haya generado controversia alguna, por lo menos en este tipo de casos, en los que no se la cataloga expresamente como tal. Es más, para algunos tratadistas, como el argentino Ramón Pizarro, se trataría de asimilar a esta sanción pecuniaria a manera de indemnización, como una “multa civil”, y en este sentido se han generado algunas teorías que, últimamente, han ido tomando cierta fuerza.

La razón de la precitada norma, yace en tal supuesto en que la reparación del perjuicio resulte insuficiente para alcanzar el restablecimiento pleno de la legalidad, ya que subsistiría un beneficio, en este caso, claramente pecuniario o económico, derivado directamente del ilícito, y a favor de quien delinquió. Pero en lo que no tenemos total certeza, es en el hecho de la finalidad de la norma, es decir, si lo que se busca es el resarcimiento de los daños o solamente la restitución de las ganancias o el enriquecimiento obtenido sin causa lícita.

El autor argentino Ramón Daniel Pizarro, nos dice que de allí que debe operar el desmantelamiento de los efectos del ilícito, y debe hacerse mediante la implementación de penalidades económicas civiles que sancionen tales inconductas calificadas. “Lo contrario importaría aceptar que alguien se pueda enriquecer merced al agravio intencionado o fruto de una grosera negligencia.”[40]

En este mismo sentido, Aida Kemelmajer, quien comprende perfectamente las dificultades de aplicación de los daños punitivos en la tradición de las codificaciones, considera al final de su estudio, que es preferible un sistema que atienda a las ganancias o ventajas obtenidas por el daño, permitiendo al perjudicado reclamarlas. Sin embargo, como hemos visto durante todo el tratamiento de este trabajo investigativo,  hacer esto sería desvirtuar los punitive damages, desviar su función punitiva o sancionadora y, además, representa confundir esta institución con la del enriquecimiento injustificado o sin causa; lo que, en último término, significaría asimilar equivocadamente los daños punitivos a la restitución de beneficios dentro del Derecho de enriquecimiento.

Es decir, la diferencia principal radica en que, la función del primero es ejemplarizante  y preventiva, mientras que del segundo es de equidad, de no permitir que alguien se enriquezca en detrimento de otra. Es más, como dice Luis Díez-Picazo, sobre la restitución de beneficios por intromisión en derecho ajeno: “Sólo debe admitirse en aquellos supuestos de lesión de derechos subjetivos a los que se pueda reconocer un contenido de atribución.”[41] Tal como analizamos supra, cuando realizamos el análisis comparativo entre el Derecho de daños y Derecho de enriquecimiento.

Es por eso, que nosotros consideramos que en los casos en que la intención del legislador sea la de prevenir el enriquecimiento injustificado, no se debería dar, a la restitución por enriquecimiento, la denominación de recargo, multa, sanción, o de indemnización, a riesgo de confundirla con los daños punitivos, que tienen una función distinta, que es sancionar al agente provocador del daño, provocando un efecto ejemplarizante y preventivo[42], sobre otros posibles casos que se puedan presentar.

No obstante, no podemos dejar de mencionar que, se trata de dos figuras jurídicas que pueden actuar complementariamente, el uso de la una no implica el desuso de la otra; es decir, no son mutuamente excluyentes, esto se debe, sobre todo, a sus funciones u objetivos principales. Entonces, el uso de la acción de enriquecimiento injustificado encaja mucho mejor en nuestro ordenamiento jurídico, así como de otros de tradición escrita; en cambio la aplicación de los punitive damages puede ser controversial, incluso en los países de derecho anglosajón, y por muchos motivos.

En el mismo sentido, debemos  señalar que, a medio camino entre la cultura legal norteamericana y la europea, los británicos inventores de los Punitive damages, casi los abolieron cuando en 1964, una sentencia de la Cámara de los Lores, a partir del caso Rookes v. Barnard (1964 AC 1129), excluyó los punitive damages por considerarlos incompatibles con la naturaleza estrictamente compensatoria de la indemnización de daños y perjuicios. Además, como consecuencia, la Cámara de los Lores limitó los daños punitivos a tres categorías:

1) Cuando hay disposición legal que los autorice, lo que en Inglaterra sucede con la ley de derechos de autor; 2) Cuando se trata de sancionar una conducta vejatoria, opresiva, arbitraria o inconstitucional, realizada por un funcionario público, que vulnera un derecho fundamental del ciudadano; 3) Cuando el autor del ilícito ha actuado evaluando que la utilidad derivada de la conducta dañosa será mucho mayor que la indemnización debida al damnificado.[43]

En otras palabras, el autor español Pablo Salvador Coderch indica que la primera posibilidad se presenta en todos los casos autorizados expresamente por la ley; el segundo caso se da contra actos del gobierno y sus agentes que resultaren opresivos, arbitrarios o inconstitucionales; y finalmente, el tercer caso se presenta “para expropiar al demandado los eventuales beneficios de su conducta”[44], esto último  se conoce en el common law como el disgorgement[45], que no es otra cosa que una acción civil que tiene la característica resarcitoria antes que punitiva; es decir, lo que se busca es que el juez ordene la devolución de las ganancias obtenidas a través de actos ilegales. En este sentido, los agentes provocadores del daño deberán devolver las ganancias ilegalmente obtenidas al perjudicado, con los intereses respectivos, para de esa manera evitar un enriquecimiento injustificado. Por lo que en este último caso, lo que se está previniendo es un enriquecimiento injustificado por parte del que ha cometido el daño, ya sea con dolo o con grave descuido, de tal guisa que la intención de los daños punitivos, en este caso específico concuerda con la acción de enriquecimiento sin causa.

Sin embargo, los daños punitivos deben distinguirse de otras figuras como son:                

a)      La primera figura es la de los “daños restitutorios” o  restitutionary damages[46] (restitution for a wrong).- En el caso Lipkim Gorman v. Karpnale Ltd. (1991, 2 AC 548) la Cámara de los Lores aceptó por primera vez un principio general de enriquecimiento injusto y además, señaló dos tipos de daños resarcitorios: 1) autonomous (by subtraction); y, 2) Dependent (by wrongdoing). En otras palabras, el enriquecimiento injustificado por sustracción y el enriquecimiento injustificado por daños. Sobre estos dos tipos de enriquecimiento,  indica Salvador Coderch, que:

En el primer caso, no es precisa la comisión  de ningún ilícito y la acción se concede en la medida del empobrecimiento y dentro de los límites del enriquecimiento; en el segundo, el demandado ha cometido un ilícito y se trata de evitar que haga suyas las ganancias obtenidas con ello: la restitución es sólo uno de los remedios posibles. El objeto de los restitutionary damages son las ganancias: excluyen la indemnización compensatoria y, a diferencia de los Punitive damages, no se conceden si no hubo beneficio.[47] (Las negrillas son mías)

b)      Por último, los “daños agravados” o agraveted damages, que son los que sirven para compensar a la víctima de la angustia mental (mental distress) originada por las circunstancias en que fue causado el daño o por el comportamiento subsiguiente del dañador. En otras palabras, esto está muy relacionado con el daño moral, que tiene que ver con las afecciones psíquicas o psicológicas y con lo que expresa, incluso, el artículo 2232 del Código Civil ecuatoriano en su último inciso[48].

Por otro lado, los tribunales norteamericanos, admiten la aplicación de los llamados daños punitivos con mucha más frecuencia que en otras legislaciones; sin embargo, debemos mencionar que, en el Derecho estadounidense, los daños punitivos, bajo ciertos parámetros constitucionales federales y límites legales o jurisprudenciales eventualmente impuestos al common law por cada Estado, limitan el alcance y aplicación de esta figura, inclusive en algunos casos llegando a no aplicarla. Pese a lo dicho, la doctrina reconoce que esta figura se puede agrupar en los siguientes tres tipos:

1)      Cuando según el cálculo del autor del ilícito, el resarcimiento del perjudicado será inferior a las ganancias obtenidas por él (p.ej. fabricante que prefiere pagar los daños a reparar los productos defectuosos o a no cesar en la fabricación).

2)      Cuando la conducta dañosa, sobre la base de un cálculo de probabilidades, presenta poco riesgo de ser judicialmente sancionada, lo que puede ocurrir porque la antijuridicidad de la conducta no es fácilmente reconocible; porque el daño particular es modesto en relación con el coste del eventual proceso; o porque el autor del ilícito tiene una posición dominante y no se siente intimidado por el proceso de resarcimiento.

3)      Cuando independientemente de sus consecuencias el sujeto actúa con el fin específico de causar daño. [49]

A esto debemos añadir que, los daños punitivos “no son un derecho de obligatorio reconocimiento por parte del juez […] por lo tanto, la víctima debe incluirlo de forma expresa como una de sus pretensiones, para que la entidad encargada de determinar los hechos y el jurado analicen la posibilidad de aceptar esa pretensión.”[50]

Como se ha podido observar, es evidente que la mayoría de las Cortes estadounidenses han considerado aspectos importantes a la hora de determinar la procedencia o no de los daños punitivos; es decir, en el primer caso lo que se busca es que el beneficio obtenido por el daño causado no quede, injustificadamente, en manos del agente provocador del mismo. En otras palabras, que si un sujeto prefiere pagar indemnizaciones por daños, sabiendo que obtendrá mayor beneficio neto, esto es, que las ganancias superen a las pérdidas, entonces se verá enriquecido injustificadamente, lo que se trataría de prevenir con la aplicación de los daños punitivos.[51]

Ahora, el verdadero problema, y en donde choca con la doctrina del enriquecimiento sin causa, es precisamente, en la valoración del quantum y en su finalidad. Siendo en el caso de los punitive damages, como ya se dijo, una función sancionadora que busca punir graves inconductas, otra función preventiva que busca disuadir a otros posibles transgresores de hacer lo mismo y otra que permita restablecer el equilibrio emocional de la víctima. Es por eso que, en esos casos, no se confunde, ni en los Estados Unidos, ni en Inglaterra, una acción de enriquecimiento injustificado y la aplicación de los daños punitivos.

Consecuentemente, para la valoración y la determinación de la suma que se debe pagar como concepto de daños punitivos, en los Estados Unidos se han establecido diferentes parámetros, bajo criterios de racionalidad, que incluyen instrucciones al jurado para tasar la indemnización, los cuales, por el momento los vamos a nombrar, sin entrar a analizarlos ni a profundizar en descripciones, y éstos son: 1) la gravedad de la falta; 2) la situación particular del dañador, especialmente en lo atinente a su fortuna; 3) los beneficios obtenidos con el ilícito; 4) la posición de mercado o de mayor poder; 5) el carácter antisocial de la inconducta; 6) la finalidad disuasiva futura perseguida; 7) la actitud ulterior del demandado; 8) el número y la jerarquía de los empleados comprometidos en la falta de conducta; 9) los sentimientos heridos de la víctima; entre otros.[52]

No podemos dejar de mencionar, el tratamiento que se le ha dado a los daños punitivos en ordenamientos jurídicos que no forman parte del sistema jurídico del common law; así, en  1992, una muy citada sentencia del Tribunal Supremo Federal Alemán (HBGHZ 118, 312), declaró que el reconocimiento de una sentencia de un tribunal estadounidense que condenaba a pagar daños punitivos, “era contraria al orden público, aunque el tribunal añadió que condenas limitadas a indemnizar daños presuntos o a expropiar los beneficios obtenidos por el causante no serían objetables.”[53]

En Francia, por ejemplo, el juez civil puede imponer al deudor que se niega a cumplir con sus obligaciones judiciales declaradas como exigibles, una multa pecuniaria, conocida como astriente, por cada día de retraso cuyo importe se paga al acreedor. La figura de los astrientes también es reconocida por el ordenamiento jurídico de la República Argentina, en el mismo sentido en que se lo ha acogido en Francia.

Además, la Corte de Casación Francesa, en concordancia con la doctrina dominante, se ha opuesto decididamente a aplicar la función punitiva de la responsabilidad civil, “por considerar que la responsabilidad civil no debe tener una función penal y que “…la gravedad de la culpa no puede justificar una condenación superior al valor del daño”. Lo contrario importaría un enriquecimiento injustificado de la víctima.”[54]

Además, la profesora francesa Geneviéve Viney, ha definido a la “pena privada” como una “suma de dinero reconocida por el juez por encima de aquella que corresponde a la reparación del perjuicio en los casos en que el acto causante del perjuicio ha estado rodeado de circunstancias que lo hacen particularmente ultrajante, vejatorio o penoso para la víctima.”[55]

En el caso del Ecuador, así como en otros países como Colombia, Chile, etc., existe lo que se conoce como cláusula penal, que dentro del derecho de las obligaciones es lo más parecido que existe a la figura anglosajona del punitive damages; otro nombre que posee la cláusula penal es de liquidación convencional, y está recogida en los artículos, del 1551 al 1560, del Código Civil ecuatoriano, bajo el título XI De las Obligaciones con Cláusula Penal. Debemos recordar que, esta cláusula penal es convencional ya que las partes la proponen dentro de una relación contractual. La definición del artículo 1551 del Código Civil del Ecuador dice: “Cláusula penal es aquella en que una persona, para asegurar el cumplimiento de una obligación, se sujeta a una pena, que consiste en dar o hacer algo en caso de no cumplir la obligación principal, o de retardar su cumplimento.”

Debemos añadir que, aunque muchos piensan que la cláusula penal equivale solamente a una determinación del daño calculado de manera previa, esto no es correcto del todo. Así, Guillermo Ospina Fernández, al respecto, sostiene lo siguiente: “… no es de recibo la opinión que reduce la efectividad de la cláusula penal al solo campo de la estimación de los perjuicios causados por el incumplimiento de la obligación principal…”[56]; por consiguiente, puede constituir un medio de apremio al deudor, y puede servir igualmente de caución o garantía  del cumplimiento de  la obligación principal. Sumando, de esa manera, tres funciones de la cláusula penal, dentro de las cuales, está clarísima la función punitiva o sancionadora. Es más, refuerza nuestra teoría el texto del artículo 1559 del Código Civil ecuatoriano que dice: “Pena e indemnización.- No podrá pedirse a un mismo tiempo la pena y la indemnización de perjuicios, a menos de haberse estipulado así expresamente; pero siempre estará al arbitrio del acreedor pedir la indemnización o la pena.”

De tal guisa, se colige que, una forma de aplicación de los daños punitivos, aunque muy limitada, se da en muchos de los ordenamientos jurídicos de tradición civil francesa, sobre todo en relaciones contractuales, con la única diferencia que la cláusula penal es convencional y determina, previamente, una cantidad fija como pena y que contempla también una medida aproximada del posible daño del incumplimiento o de la mora en el cumplimiento del contrato. Lo que marca una distancia entre la figura de los daños punitivos del common law con respecto a esta obligación contractual.

Además, cabe recalcar que, en este caso, no existe, ni de cerca, una posibilidad de enriquecimiento injustificado o sin causa por la aplicación de esta cláusula penal, por ser esta una obligación accesoria y convencional. Sin embargo, sí existe una acción de lesión enorme, que es conocida como la reducción de la cláusula penal enorme, según el artículo 1560 del Código Civil ecuatoriano, que se produce por exceso en la cuantificación del monto de la cláusula penal.

Finalmente, sin alargarnos más en el tema, queremos mencionar que “en España se han creado mecanismos próximos, sin llegar a ser daños punitivos, por tenerse la misma idea que en Francia y que en general tienen todos los países de derecho escrito.”[57] Lo mismo ocurre en otros países, como Italia en donde la Ley del 8 de julio de 1986 sobre protección del medio ambiente abre la posibilidad de fijar una indemnización mayor al quantum del daño sufrido por la víctima y que deberá reflejar, en todo caso, de alguna manera el beneficio económico obtenido por el infractor, además de la malicia y la temeridad del mismo.

4.4.- Conclusiones

Como conclusiones, podemos decir, que la aplicación de los daños punitivos no debe confundirse con el ejercicio de la acción de enriquecimiento sin causa o enriquecimiento injustificado, ya que el primero supone una función, sobre todo sancionadora, y el segundo una función resarcitoria. Añadiendo, además, que el primero toma en cuenta un aspecto subjetivo como es la mala fe, malicia y la temeridad del agente provocador del daño; mientras que en la acción de enriquecimiento sin causa, los elementos que la configuran son objetivos, por lo que se trata de una relación causal entre el patrimonio enriquecido y el empobrecido, sin que importe, prima facie, la culpabilidad del enriquecido sin causa. Sin embargo, no debemos dejar de mencionar, que para determinar el monto de los daños punitivos, uno de los parámetros a considerarse, es precisamente, el monto de la ganancia obtenida por el agente provocador del daño.

Por otro lado, debemos manifestar que, si se aplican unos daños punitivos muy elevados a favor del perjudicado, esto puede generar, a su vez, en un enriquecimiento injustificado Al respecto, el jurista argentino Ramón Daniel Pizarro, manifiesta lo siguiente:

Desde una perspectiva netamente resarcitoria se debe admitir que, como principio, no es razonable que la suma de dinero que se mande a pagar por daño punitivo sea entregada a la víctima […] Quien sufre un daño tiene derecho a ser resarcido de manera integral. Esto importa que la entidad cualitativa y cuantitativa marcan el límite de su derecho a la reparación. Desde ese plano, todo monto superior al daño real que se mande a indemnizar importa un enriquecimiento injusto para el damnificado y un motivo de explotación para el responsable.[58]

Además, como hemos determinado a lo largo de este trabajo investigativo, en el caso en que se quiera restringir un enriquecimiento injustificado o sin causa, este debe reunir los requisitos objetivos mínimos de esta figura, es decir: enriquecimiento y empobrecimiento correlativos, falta de causa que justifique ese enriquecimiento, entre otros. Además, no se debe confundir la aplicación de la figura de los daños punitivos para subsanar un caso de enriquecimiento injustificado, y que, además, la aplicación de daños punitivos no deberá, bajo ningún supuesto, generar un enriquecimiento sin causa al perjudicado.

Ergo, la aplicación de los daños punitivos deberá obedecer a cuestiones sancionatorias, ejemplarizantes y preventivas, es decir, como sanciones privadas, bajo los parámetros de excesiva mala fe, dolo, fraude, ilicitud, y que sirvan para subsanar acciones totalmente injustas para la víctima y que puedan tener repercusión para terceros. En el mismo orden de ideas, debemos enfatizar en el hecho de que estas dos acciones no son para nada incompatibles, es decir, se podrán aplicar tanto la una como la otra sobre un mismo caso, en la medida en que se logre determinar los elementos que configuren a cada una y no se excedan de su quantum la una sobre la otra, sino que entre ambas, sirvan a la consecución de sus objetivos específicos.

Para finalizar, es preciso mencionar que, la aplicación de la figura de los daños punitivos en los ordenamientos jurídicos de Europa Continental y de Latinoamérica es todavía muy lejana, principalmente porque esta figura es contraria, aparentemente, a ciertos principios fundamentales. No obstante, en los países que pertenecen al sistema del common law, sobre todo en Estados Unidos, su aplicación es significativa; sin embargo, se ha visto disminuida en los últimos años; mientras que, últimamente, el número de casos en los que se ha aplicado  la figura del enriquecimiento injustificado se ha visto incrementado.

 

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