La posición de garante en el Derecho Español: concepto y estructura |
Iº.- INTRODUCCIÓN. El parágrafo 1º del Código Penal Alemán dice; " Comisión por Omisión 1. Quien omite evitar un resultado correspondiente a un tipo de una ley penal, será castigado conforme a esta ley sólo cuando deba responder jurídicamente para que el resultado no aconteciera y cuando la omisión se corresponda con la realización del tipo penal mediante una acción .", también es de destacar el contenido del parágrafo 13 de dicho Código Penal que dice " la omisión debe corresponder a la realización del tipo penal mediante una acción. Si no fuera así, la condena violaría el principio de legalidad ". En el Sistema Alemán, pues, desde hace tiempo, la problemática que conlleva la comisión por omisión y la que se infiere de la misma por medio del concepto de "la posición de garante", dejó de existir, al tipificarse en el Código Penal. Por el contrario, en España, pese a lo novedoso del Código Penal, no existe una explícita concordancia o confluencia entre los conceptos de "comisión por omisión" y "posición de garante", que, sin embargo es, a menudo, consustancial y evidente. Esta vinculación de ambos conceptos bien se puede hacer por dos vías, tan diferentes como igualmente efectivas:
En el Sistema Legal Español tiene especialísima relevancia, junto con estructuras doctrinales, como las de Bacigalupo, Silva Sánchez o Mir Puig, la construcción que se hace de la "posición de garante" y de la "comisión por omisión" desde las Sentencias del Tribunal Supremo. En efecto; se puede sostener, sin dudarlo, que la jurisprudencia mayoritaria del Tribunal Supremo requiere la exigencia expresa de "la posición de garante", como requisito que, habitualmente, configura la "comisión por omisión". Sin embargo, el Tribunal Supremo, en innumerables casos es, o, mejor dicho, ha sido, bastante restrictivo para admitir la comisión por omisión en los delitos puramente dolosos. En esencia, la formulación axiomática, y repetida en diferentes Sentencias del Tribunal Supremo (entre ellas las de 17 de diciembre de 1977; de 13 de junio de 1981 y de 18 de junio de 1982) respecto a la comisión por omisión y la posición de garante se concreta en el siguiente postulado: " si colocando mentalmente la acción esperada y no realizada, se produce el perjuicio, la omisión es causa del resultado ". La propia legalidad española recoge una distinción entre "omisiones puras" y "comisión por omisión". En estas líneas no pretendemos tratar el tema de los delitos impropios de omisión; solamente nos referiremos a la estructura de la posición de garante y a su íntima unión con las conductas omisivas. Antes de entrar, de lleno, en nuestro tema queremos recordar que la existencia de los delitos de comisión por omisión impropia, en general, es clásica en nuestro Derecho mientras que, respecto de la de los delitos de omisión propia, es mucho mas reciente y éstos últimos se sustentan en razones de solidaridad general entre los conciudadanos, a diferencia de los delitos de comisión por omisión o de omisión impropia, que se sustentan en base a un cierto empeoramiento de la situación previa de la víctima que, además, viene previsto en un concreto tipo penal.
IIº.- LA CONDUCTA OMISIVA. Como acabamos de decir, por lo que respecta al Derecho Español es claro que se diferencia entre:
Sin embargo, esta diferenciación, a efectos prácticos, no es del todo efectiva para la finalidad esencial de un Sistema Punitivo; el de establecer con rotunda claridad las conductas típicas y sus consecuencias legales. Y es que, en cierto modo, en sus esenciales formulaciones la "omisión escueta", la "elusión de la obligación de hacer algo" y la "obligación de no evitar algo", tienen demasiados nexos comunes. A nosotros, por ahora, nos interesa un esquema más simple, ya que nos limitamos a describir el concepto de "posición de garante" y, por eso mismo, más que el análisis profundo de las diferentes teorías del actuar omisivo nos interesa diferenciar la acción de la omisión. En efecto, como veíamos antes, la acción se refiere a la realización de una conducta que va a producir un resultado exteriorizable, en este orden de ideas la relación entre acción y resultado debe ser una relación de causalidad. Es decir, esa acción debe ser la causante de que ese resultado se produzca, ya que si el resultado se produce sin necesidad de que se hubiera realizado esa acción entonces esa conducta sería irrelevante para el Derecho. Por el contrario, desde el mas simple punto de vista, en el Derecho Penal, la omisión, a diferencia de la acción, es el "no hacer", genéricamente, es la no realización de determinada actividad o conducta, que, además, no tiene porqué causar ningún efecto en el mundo externo y material, al contrario de lo que acontece en el concepto ordinario de "acción" examinado. Pese a lo dicho, para nosotros, sólo por ahora, va a resultar mucho más interesante la triple diferenciación que cualquier Diccionario[1] hace del término omisión:
Curiosamente en esta triple definición extralegal es dónde se nos hará, inicialmente, mucho más fácil situar la conducta, el concepto y la estructura de la "posición de garante". Las tres concepciones anteriores de la "omisión" en realidad sí que mantienen un alto grado de paralelismo con las definiciones legales y así
A nosotros nos interesa la segunda concepción que, ya desde una sistemática mas adecuada, se traduce en las teorías causales del actuar omisivo que se basan en la idea de la equiparación de la omisión de una conducta que hubiese evitado un resultado, en el plano causal, a la de la causación del mismo a través de una conducta activa. Pero, a su vez, estas teorías causales que equiparan omisión y necesaria producción del resultado, se pueden clasificar en tres grupos:
En el fondo, esta división, mas teórica que real, nunca podrán salvar la importante objeción de que la omisión no puede causar nada si no es con el concurso de otro factor (ex nihilo nihil fit), lo que ya advirtió Franz Von Liszt en su Tratado de Derecho Penal, cuando mantenía que: " la dirección más reciente en nuestra ciencia, llegó a la conclusión de negar totalmente la significación causal de la omisión ". Por otro lado, estas diferenciaciones, de modo subrepticio pero apreciable aparecen en nuestros textos legales[2] y resulta, más que curiosa, su coincidencia con el contenido de los tres tipos de teorías de la comisión omisiva que acabamos de citar. Pero, repito, a nosotros, aquí y ahora, sólo nos interesa entresacar cual es la acción omisiva en la que se sitúa la "posición de garante" y produce los efectos penológicos de la misma.
IIIº.- LA POSICIÓN DE GARANTE. Debemos de partir de la base de que la, casi siempre, concurrencia de la posición de garante es condición necesaria, en el Derecho Español, para poder atribuir un resultado por la omisión de una acción, pero además, como ya hemos dicho, es preciso hallar alguna conexión entre omisión y responsabilidad. Esta conexión, en general, en la comisión de un delito por omisión se sitúa en la exigencia de que concurra una situación en la que el ordenamiento impone una concreta y predeterminada posición jurídica, a una determinada persona, el omitente, ante una situación típica de peligro dando, por ello, lugar a una específica obligación de actuar que es lo que, en esencia, configura la llamada "posición de garante". Dentro de esta concepción, en el Derecho Penal Español se admiten dos posibles situaciones:
Por lo general, el Código Penal no establece cuándo omitir una acción equivale a actuar. Para gran parte de la doctrina y de la jurisprudencia se recurre al fácil expediente de establecer esta equivalencia en función de que se pueda deducir (y acreditar) que, por parte del omitente, existe un compromiso específico y efectivo de actuar, a modo de barrera de contención de riesgos, frente a un posible evento y frente a cualquier posible perjudicado: es decir, que existirá posición de garante, cuando entre omitente y víctima exista alguna obligación (de cualquier origen) real y efectiva que imponga al omitente una determinada actuación de prevención, de protección o de evitación. Esta obligación puede existir fácilmente en casos de vinculación familiar, contrato, ámbito de dominio del suceso, conducta precedente, etc Pero, esa conexión, no debe darse nunca por supuesta: no puede asociarse, por ejemplo, parentesco, o contrato, con la comisión por omisión y es la configuración legal de la "posición de garante" la que efectúa la conexión ya que genera una concreta y específica transmisión que hace la sociedad para que, en el caso de preverse un evento dañino, ya exista un ciudadano que tenga que velar para impedir tanto el peligro como el resultado perjudicial. Junto a esa situación específica en que se encuentra cierto ciudadano y que denominamos "posición de garante" tiene que concurrir, a efectos penales, la abstención de la conducta prevista y necesaria para la protección de los derechos ajenos o la eliminación de sus causas inmediatas. Dicho en otros términos, la posición de garante se configura en;
Pero, aun cumpliéndose todos los requisitos enumerados, resulta necesario;
IVº.- CONDUCTA OMISIVA Y POSICIÓN DE GARANTE EN EL DERECHO ESPAÑOL. Ya podemos afirmar que la posición de garante es la cualidad, más o menos continuada, que mantiene una concreta persona con respecto a un concreto suceso, evento o riesgo, para un tercero; esta persona, el garante, tiene el deber y la responsabilidad de evitar que acontezca, por encima, y diferenciadamente del resto de sus conciudadanos, el suceso dañino y resultará que, si no ejecuta la acción que evita el siniestro, incurrirá en responsabilidad legal. Es por esto por lo que la imputación que se hace al que ocupa la posición de garante lo es en base a una omisión o a la ausencia de una diligencia o cuidado debido y específico siempre en conexión con un determinado vínculo previo y, nunca, por una simple omisión. El vínculo del que nace esta posición bien puede ser de cualquier tipo; legal, contractual, familiar, laboral , si bien resulta que, en general, la obligación es, casi siempre, idéntica en su esencia; la de evitar el acontecimiento del riesgo o del siniestro, y es, curiosamente, a la vez, difusa e inespecífica, en su contenido, ya que la manera o la forma de evitar el acontecimiento del riesgo o del siniestro es absolutamente variable. Es por esto, por lo que no cabe duda, que la indefinición legal del mismo sea la forma adecuada de afrontar esta figura jurídica. Lo contrario requeriría un catálogo de conductas típicas casi infinito. Tal y como decíamos al principio, en el Código Penal Español no existe una definición de la responsabilidad con origen en el concepto de la posición de garante, lo cual nos parece muy acertado. Pero, por ello, deberemos examinar con cierta atención, la muy prolífica y extensa jurisprudencia existente al respecto ya que resultará el mejor método para encuadrar la estructura española de la "posición de garante. Veamos algunas sentencias.
Estos ejemplos jurisprudenciales bastan para entender y afianzar las características y la estructura sobre la comisión por omisión y la posición de garante que, esquemáticamente, para el Derecho Español, se resumirían en los siguientes parámetros;
Vº.- CONCLUSIONES. Aunque el breve análisis que hemos hecho pudiera haberse alargado de forma importante, si atendemos al origen y a la estructura de la "posición de garante" con la aplicación de doctrinas, generalmente germánicas, no ha sido este el interés o la finalidad de estas líneas. Nos queremos limitar a un repaso, que se resume en los seis puntos anteriores, de la concepción legal de esta figura penal en el actual Derecho Español. Es tan correcto como adecuado que el Legislador Penal de 1.995 no hiciera una específica tipificación de la genérica posición de garante, pues ello devendría, como ya dijimos, más en una complicación que en una solución. El haberla limitado a tan solo varios tipos penales, de forma expresa (vid. La omisión del deber de socorro) es un acierto que permite el buen funcionamiento de esta figura legal en la práctica totalidad de los demás tipos delictivos, sin que ello quebrante el Principio de Seguridad Jurídica. La proximidad de los conceptos de "comisión por omisión" y de "posición de garante" no implican una confusión de los mismos; el primero es el todo y el segundo es la parte. Es decir, que puede haber, claro está, comisión por omisión fuera del concepto, que aquí tratamos, de la posición de garante. En definitiva, hay que felicitarse por la muy adecuada evolución de las Sentencias del Tribunal Supremo respecto a este tema que, lejos de confundirnos con criterios foráneos, ha introducido de una forma tan convincente como adecuada la responsabilidad penal de aquellos que se hallan en la "posición de garante", sin alterar o forzar otros fundamentos culpabilísticos del Derecho Español. RAMÓN MACIÁ GÓMEZ
[1] El diccionario de la RAE define el termino omisión; " (Del Lat. omissio, -onis) 1. f. Abstención de hacer o decir 2. f. Falta por haber dejado de hacer algo necesario o conveniente en la ejecución de una cosa o por no haberla ejecutado .3. f. Flojedad o descuido de quien está encargado de un asunto...". Los términos usados en este escrito son los del Diccionario Espasa- Calpe. [2] Observemos la diferente formulación de estos clásicos delitos omisivos:
[3] Son contundentes a este respecto las Sentencias del Tribunal Supremo de 17 de diciembre de 1977, de 13 de junio de 1981 y de 18 de junio de 1982, además de otras. [4] Teoría del deber jurídico-formal, con sus fuentes en la ley, el contrato y el actuar precedente, que viene a concluir en algo muy similar a la exigencia de una posición de garante que se advierte no ya en los razonamientos, sino en los compromisos, hechos y actos externos de una persona. Sin embargo es discutible que el actuar precedente, incluso así restringido, pueda generar, por sí solo, una posición de garante en la que se fundamente un deber jurídico.
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