La persona jurídica como sujeto del reproche penal

Manuel Reyes Reyes
Doctorando en Derecho por la UNED

1. Introducción.

2. Concepciones doctrinales.

3. Hacia la superación del principio societas delinquere non potest: Acción, culpabilidad y pena.

4. Tratamiento positivo de la sanción a la persona jurídica.

4.1. La responsabilidad penal de las personas jurídicas en el Derecho comparado.

4.2. La responsabilidad penal de las personas jurídicas en el Derecho español.

4.2.1. El actuar en nombre de otro.

4.2.2. Las consecuencias accesorias.

5. Comentario.

1. Introducción.

El estudio del sujeto activo del delito, del delincuente o del protagonista del drama penal, como lo denominó FERRI, puede efectuarse desde su dimensión como ser humano concreto en sus reacciones vitales, somáticas, psíquicas y sociales, esto es, con referencia a su personalidad, lo que interesa fundamentalmente a la criminología, o bien puede estudiarse como elemento personal activo del delito, considerado por tanto en abstracto, en su doble posibilidad de autor o cómplice.

En este último caso, su sistematización dentro del Derecho Penal depende de que se adopte la tricotomía delito, delincuente y pena (en que tendrá sustantividad propia) o la dicotomía delito y pena, considerándolo entonces como elemento personal de la acción, siendo este último sentido el que ostenta la definición de delito del artículo 10 de nuestro Código Penal.

La cuestión en la doctrina resulta pacífica hasta que se plantea la posibilidad de que tengan la consideración de sujeto activo del delito las personas jurídicas.

Así, respecto de las personas singulares, la cuestión no ofrece duda en la actualidad, pues la primera característica del delito es la de ser una acción, en sentido amplio, comprensivo de la acción y la omisión, y no un hecho, lo que supone, necesariamente, la obra de un ser dotado de inteligencia y voluntad, y por tanto únicamente el hombre pueda ostentar la condición de delincuente.1

Se ha expresado que la cuestión no ofrece duda en la actualidad porque ciertamente en nuestros precedentes históricos no siempre fue así, apreciándose la responsabilidad penal en animales, objetos inanimados y en colectividades como la familia o el pueblo del delincuente (Código de Hammurabí, en Grecia, en el Derecho germánico y en algunos de nuestros fueros, pero también en el Derecho Canónico, en que se producían excomuniones colectivas e infamia para los hijos de herejes y en las Partidas a los hijos varones del traidor)2.

Aún en nuestro siglo se encuentran vestigios de esta responsabilidad colectiva en el Código Federal de Crímenes Políticos de la antigua URSS de 1934 y en el Código Penal búlgaro de 1951, respecto de familiares de los desertores y traidores.

Sin embargo, el análisis de la cuestión de la responsabilidad penal de las personas jurídicas o morales se hace necesaria desde el momento en que tales entidades, en el ejercicio de su actividad, despliegan una serie de acciones y omisiones punibles, esto es, deja de ser una fictio iuris creada para el desenvolvimiento de fines económicos o sociales y se convierte en sujeto activo del injusto típico.

Pese a los intentos normativos por la superación del principio societas delinquere non potest se deja desde este momento expresada la opinión personal de que lo correcto será siempre referirse a la criminalidad de los representantes de la empresa utilizando a esta, ya sea desde dentro o desde fuera de la empresa y ello porque si bien en el más estricto sentido mercantil puede crearse la fictio iuris de que un ente goza de personalidad jurídica, de voluntad propia, de poder de decisión y de patrimonio propio, desde el más estricto sentido penal, o si se quiere punitivo o penitenciario, no puede crearse la ficción de que ese ente pueda ser sujeto de una pena, a no ser que sea, igualmente, ficticia, pues será cualquier cosa, con mayor o menor valor preventivo, pero no una pena strictu sensu.

Y ello porque desde un punto de vista de política criminal, de prevención general o especial, la pena es la conminación del Estado para la evitación del delito, entendida como la privación de un derecho a consecuencia de un actuar injusto y típico y que pretende operar como elemento disuasorio en la mente del sujeto activo ante el mal con el que se reprocharía su eventual actuación, si bien podemos decir que una sociedad o una fundación ni siente ni padece las consecuencias que pudieran derivarse del actuar de los miembros, personas físicas, que la rigen o componen, verdaderos sujetos activos del delito y pasivos de la imposición de la pena.

Prueba del acierto de esta opinión es que ni los ordenamientos jurídicos más decididos en castigar penalmente a las personas jurídicas, como ocurre con nuestro Código Penal, han denominado “pena” a las sanciones a imponer, sino que se limitan a imponer consecuencias, entendidas como medidas de seguridad o consecuencias civiles o administrativas, del actuar penalmente ilícito de quienes usan para delinquir a estas entidades o de las propias entidades según el artículo 31 bis del Anteproyecto de reforma de nuestro Código Penal.

En este sentido, y sin prejuzgar la necesidad de limitar “de algún modo” la actividad ilícita de las personas jurídicas, la imposición de la pena a la persona física le hace perder ciertos derechos, tales como la libertad, que le hacen meditar acerca de la comisión del delito, pero la imposición de consecuencias accesorias a las personas jurídicas, aún la más grave de su desaparición, no conmina suficientemente a la persona física que la dirige, que puede crear otra con los mismos fines.

2. Concepciones doctrinales.

Pese a que la autoría de la repetida máxima societas delinquere non potest, que se remonta al siglo XIII, se debe a SINIBALDO DE FIESCHI (el Papa Inocencio IV), el primer pronunciamiento doctrinal de la teoría de la ficción es obra de SAVIGNY.

Como integrante de la pandectística alemana y de la Escuela Histórica del Derecho, parte de la idea del hombre como el único sujeto de derechos dotado de existencia real, siendo los demás sujetos puros artificios carentes de contenido y existencia reales, animados en virtud de la personalidad jurídica que sólo puede conferirles el Estado.

Sobre la base de la teoría de la voluntad en el negocio jurídico, mantiene que siendo la voluntad la sustancia esencial de la personalidad jurídica, y aunque ésta se muestre por medio de sus representantes como una voluntad propia de aquella, no deja de ser una voluntad ficticia con valor exclusivamente civil. De ello se deriva la incapacidad de las personas jurídicas para delinquir, habida cuenta de que obran a través de la representación.3

Se admite, por tanto la personalidad en el ámbito del Derecho civil, pero no en el del Derecho penal, por eso en su Tratado de Derecho Penal, el alemán MEZGER dirá que “sólo es punible, en principio, el hombre como ser individual. Societas delinquere non potest. Con ello se muestra el Derecho Penal en notable contraste con el Derecho Civil: al delito de la corporación del derecho Civil no corresponde otro análogo en el campo penal ”.4

Según PALIERO, para la teoría de la ficción, la personificación del ente jurídico en el sujeto físico no debe hacer olvidar la imposibilidad de tratar la agrupación de la misma manera que a una persona física. En efecto, las agrupaciones, de hecho, tienen capacidad legal pero no capacidad de actuar y, como a los incapaces, debe dotárseles de representantes legales. En consecuencia, la agrupación tienen verdaderamente una subjetividad, pero ésta es una subjetividad extremadamente disminuida. La teoría de la ficción excluye, por tanto, la responsabilidad penal de las agrupaciones por razones muy similares a las que permiten excluir la responsabilidad de las personas físicas incapaces.5

En sentido opuesto, como representantes de la teoría de la realidad, se sitúan el alemán GIERKE y el francés MESTRE, que partiendo de la existencia real y no ficticia de las personas jurídicas, estiman que si el Derecho reconoce su capacidad, con conciencia y voluntad, derechos y obligaciones, distintas de las de sus miembros, igualmente ha de reconocérseles como posibles sujetos activos del delito.

Ambos difieren en que mientras que GIERKE sostiene que debe imponerse una pena sólo a la entidad, MESTRE estima que ésta ha de compatibilizarse con la que se imponga individualmente a los individuos responsables, por entender que, en otro caso, se castiga por igual a culpables e inocentes. Esta postura fue acogida por LISZT y PRINS.

GIERKE mantiene que la asociación tiene una voluntad real, no ficticia, y que cuando el individuo delinque como miembro de una persona jurídica, lo hace conforme a la voluntad de la asociación, por lo que resultaría injusto castigar al que delinque como persona natural, cuando en realidad lo hizo la persona jurídica.

Considera este autor a las asociaciones de personas “igual que al individuo como una unidad vital de cuerpo y alma, que puede transformar en un hecho lo que quiere y lo que ha querido”.6

En el mismo sentido, MESTRE estima que si el individuo es capaz de delinquir, ello se debe, por una parte a que puede ejecutarlo mediante sus órganos y que en este sentido lo mismo ha de entenderse con las personas morales7, pues si la única argumentación en contra de la responsabilidad penal de las personas jurídicas, sobre la base de la teoría de la ficción, es que persona moral es un ser inaccesible a los sentidos.8

Critica MESTRE que la teoría de la ficción defienda que pueda crearse una personalidad jurídica nueva (PUCHTA) y que suponga la existencia de una persona colectiva que en realidad no existe (SAVIGNY) o de un individuo imaginario que desempeña el papel de una persona (BOEHLAU), que sólo puede ser obra del Derecho objetivo elaborado por el Estado como única autoridad suficiente para modificar a su antojo la realidad y deformarla ficticiamente en el sentido de la lógica del Derecho, y que esa entidad no pueda ser sujeto de delitos impuestos por el mismo Estado.

Resulta interesante advertir cómo este autor, del que analizamos una obra de 1930, se planteaba entonces los mismos interrogantes y reticencias a la admisión de la responsabilidad penal de las personas jurídicas que existen actualmente en la doctrina, con independencia de que la evolución de los planteamientos jurídicos, e incluso la remisión positiva al ordenamiento patrio y al Derecho comparado admiten penas para estas entidades.

En cierto modo, en nuestra mentalidad no cabe el cumplimiento de una pena por una sociedad o por una asociación, aunque la cuestión no suscita mayor controversia cuando se trata de la responsabilidad civil de los mismos entes, exigiéndosele el pago de responsabilidades civiles o el afrontamiento de responsabilidades administrativas. Ante la comisión de un injusto, aún con trascendencia penal, el reproche social en el que se basa la pena, parece satisfacerse con la imposición de una sanción de tipo administrativo o civil, agotándose ahí el castigo exigible por la sociedad al ente moral, relegando la imposición de penas para los responsables, personas físicas, que idearon el ilícito que la sociedad cometió.

Esta visión que parece tildada prácticamente de hipocresía o de ceguera doctrinal por MESTRE, al criticar a JELLINEK cuando admite que el crimen o el delito es un acto estrictamente individual que por su naturaleza la persona moral no puede ejecutar, a diferencia de las contravenciones, que consisten en un simple acto material que sí puede ser cometido pro las personas morales.

En este sentido MESTRE rebate que las contravenciones supongan sólo un hecho material, pues presuponen la existencia de un autor, que este sea responsable del hecho material y que además haya obrado con discernimiento para ser responsable, y así el elemento individual se encuentra en la contravención como en el resto de infracciones de suerte que si las personas morales son incapaces de cometer crímenes o delitos, también lo son de realizar contravenciones, pero en cambio si se admite que pueden cometer contravenciones habrá que admitir que podrán incurrir en toda especie de responsabilidades penales. 9

No le falta razón a esta tesis si tenemos en consideración que la responsabilidad civil o administrativa de los entes pasa por la concurrencia de un cierto grado de actuación a la persona jurídica, incluso en los supuestos de culpa objetiva o en los casos de responsabilidad patrimonial de la administración, ente jurídico en los que se alude al funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, normal o anormal, pero funcionamiento al fin.10

Sin embargo FERRI estima que las personas jurídicas deben ser sancionadas conforme al Derecho Penal administrativo y sus miembros como deliberantes o ejecutores del delito, conforme al Derecho Penal común.

Partiendo de esta premisa la justicia penal sólo debe ocuparse de los delitos propios y verdaderos valorados como síntoma de una personalidad más o menos peligrosa, es indudable que una persona jurídica, siendo, no una ficción, pero sí una abstracción, no puede ser delincuente en el sentido natural ni en legal. Por ello si su actividad social se concreta en la comisión de algún delito, no personal sino colectivo, debe ser sometido a las normas del derecho penal administrativo, dejando al Derecho penal común sólo la represión de las conductas de los individuos personas físicas que realmente y con diversas aptitudes y actividades personales hayan deliberado y ejecutado el delito, siempre que este, no constituyendo una simple infracción contravencional, demuestre una peligrosidad criminal propia.

La misma postura contraria a la responsabilidad penal de las personas jurídicas sigue la mayoría de nuestra doctrina, por entender que tal imputación va en contra del principio de personalidad de las penas, por entender que no puede hablarse de penas, pues la más importante, como es la privativa de libertad, no se les puede imponer y, además, en sede de política criminal faltaría el objetivo constitucional de resocialización, y principalmente por la falta la conciencia y voluntad del acto por parte de la persona jurídica, que le priva de su capacidad de delinquir.

A este planteamiento actual11 sobre la voluntad MESTRE también encuentra respuesta en 1930. En su obra Las personas morales y su responsabilidad penal ya establecía que los partidarios de la teoría de la ficción no pueden hoy admitir la responsabilidad penal de las agrupaciones y no se puede en efecto castigar a una ficción con una pena, ni puede imaginarse que un ser imaginario haya querido o haya ejecutado un acto previsto por la ley penal ni tampoco que pueda, conforme a la teoría de la ficción, ejecutar realmente un acto cualquiera, a no ser que, como mantiene, la agrupación esté dotada de una voluntad real y de unos órganos que la ejecutan de suerte que nada impide que pueda querer un acto reprimido por la ley penal y ejecutarlo.12

Pero va más allá en su doctrina y en relación a las penas a imponer establece que “de que las personas morales no puedan ser decapitadas es insensato también deducir que no puedan ser castigadas”; no se le aplicarán indudablemente, más que las penas que sean compatibles con su naturaleza, que por cierto entiende que son todas aquellas aplicables a las personas físicas salvo las que precisan de una violencia física sobre un cuerpo físico -trabajos forzado, prisión, deportación-, pero sí cabe su muerto con la pena de disolución, las penas privativas de derecho o las impuestas sobre su patrimonio, como las multas.13

3. Hacia la superación del principio societas delinquere non potest: Acción, culpabilidad y pena.

La cuestión doctrinal acerca de la responsabilidad penal de las personas jurídicas pasa por determinar si se trata de sujetos con capacidad para efectuar una acción voluntaria, pues sólo entonces tendrán capacidad para ser culpables.

En relación a la capacidad de acción de los entes morales, ENGISCH mantiene que la conducta voluntaria punible sólo puede ser la de la persona natural, por cuanto no existe posibilidad de que la persona moral tenga capacidad de acción. Frente a esta idea VON LISZT atribuye tal capacidad en base a que la fórmula de atribución de la responsabilidad penal no es sustancialmente distinta a la atribución de responsabilidad civil o administrativa.14

Para JAKOBS la acción es entendida como manifestación exterior de una voluntad, por cuanto las acciones de los órganos de la persona jurídica constituyen la acción del propio ente moral. En este sentido, la capacidad de acción es entendida como la capacidad de dirigir la voluntad a producir o evitar un determinado resultado, capacidad que por tanto es atribuible a la persona jurídica, sujeto capaz de accionar o no conforme a la norma.

Así, lo que se trata de determinar en el ámbito de lo penalmente sancionable no es la conducta en sentido naturalístico, sino los sujetos de la imputación, esto es, sistemas compuestos de psique y cuerpo (personas físicas) o de constitución y órganos (personas jurídicas), siendo ambos sujetos perfectamente capaces de originar resultados, y por ende de ser sujetos del reproche penal

En lo que respecta a la capacidad de culpabilidad de las personas jurídicas, quienes la niegan parten del criterio de reprochabilidad personal por la realización de la acción apartándose de la norma cuando se pudo actuar conforme a ella.

La esencia del principio de culpabilidad es que no hay pena sin culpa, por lo que la  culpabilidad lleva implícito un juicio valorativo que se compone de la imputabilidad (capacidad de culpabilidad), el dolo (o la culpa) y por la exigibilidad.

La capacidad de culpabilidad o imputabilidad, sólo concurre cuando un sujeto puede valorar y comprender la ilicitud del hecho realizado (elemento intelectual), y tiene un poder de voluntad suficiente para adecuar su conducta al mandato normativo (elemento volitivo). JIMÉNEZ DE ASÚA, entiende que esa capacidad intelectiva o volitiva imprescindible para predicar la culpabilidad de una persona, sólo se daría en las personas físicas que componen la persona jurídica, por lo que únicamente aquéllas podrían ser responsables penalmente. Se trata de la postura de JESCHECK, que mantiene que respecto a las personas jurídicas carece de sentido la desaprobación ético-social que subyace en la pena, pues sólo contra personas individuales responsables cabe formular un reproche de culpabilidad.15

La tesis contraria mantiene que la persona jurídica tiene una voluntad propia, que nace del concierto de varias voluntades individuales, sin embargo la concreción de la culpabilidad pasa por la creación de conceptos nuevos de imputación aplicables en exclusiva a la persona jurídica.

En este sentido, se entiende que la admisión de la responsabilidad penal de las personas jurídicas, no puede realizarse siguiendo el modelo de conducta individual de la persona física, anclado en las categorías de acción, culpabilidad y pena y en la consideración de la persona jurídica como incapaz de acción (por la falta de voluntad en sentido psicológico y, como consecuencia, incapaz de culpabilidad) y como incapaz de recibir el reproche penal en la concepción de que las penas presuponen la comisión personal de un hecho típico y antijurídico.

Por eso SHÜNEMANN dirá que “no hay posibilidad de vincular el principio de culpabilidad con la persona jurídica; la única solución vendría dada por establecer un nuevo principio de legitimación para la imposición se una sanción”.16

La doctrina moderna cuenta por tanto con propuestas que, rechazando las objeciones tradicionales a la irresponsabilidad penal de las personas jurídicas, tratan de superar las dificultades que plantean las categorías tradicionales del concepto de delito.

Un intento en ese camino es la teoría de JACKOBS, que funda la culpabilidad en criterios de prevención general positiva, según los cuales la imposición de la pena es consecuencia del quebrantamiento de una norma impuesta para el mantenimiento del orden social.

Por su parte, TIEDEMANN basa la capacidad de acción penal de las personas jurídicas en un concepto social o jurídico de culpabilidad basado en el “defecto de organización”17, esto es, en la omisión por parte de la persona jurídica (o mejor, de sus órganos o representantes) de aquellas precauciones o medidas institucionales de control necesarias para garantizar la no comisión de delitos en las actividades correspondientes a su giro o tráfico habitual o estatutario.18 Así, las calves de la responsabilidad son la existencia de un hecho delictivo a través de la persona jurídica o en el marco habitual de su actuación, junto a la infracción (por parte de la misma) de sus deberes propios de organización.19

En una formulación parecida, HEINE compatibiliza los conceptos de acción y de culpabilidad con la responsabilidad de las personas jurídicas basando el fundamento de la autoría de la persona jurídica, no en el dominio del hecho, sino en el “dominio de organización sistémico-funcional”, entendiendo la culpabilidad como una “culpabilidad por la conducción de la empresa”. En este sentido, la imputación de hechos punibles a la persona jurídica ha de ser excepcional y limitada a determinados casos de perturbación relevante en la actividad de la empresa, traducción de un incremento del riesgo típico de la actividad, derivado de una gestión defectuosa de la actividad peligrosa.20

En relación a la capacidad de pena de las personas jurídicas algunos autores han mantenido que la responsabilidad penal de las personas jurídicas es contraria a la propia función de la pena, pues no produce efectos preventivos, ni generales ni especiales, toda vez que si se parte de la falta de capacidad volitiva e intelectiva, tampoco tendrá una motivación para actuar conforme a la norma, ni resultará intimidada para no delinquir ante la eventual pena y en sede de prevención especial, tampoco cabría habría hablar de arrepentimiento, enmienda o resocialización de la persona jurídica.

Otros autores como HIRSCH defienden que, el interés -y, por tanto, la función- de la pena no es tanto resolver un conflicto entre autor y víctima, sino que confluyen una serie de intereses, como los de la generalidad de la sociedad en evitar futuras infracciones penales (prevención general positiva) y la protección de otras posibles víctimas (prevención general negativa).21

En este sentido, ZÚÑIGA RODRÍGUEZ mantiene que el reproche penal de las personas jurídicas ha dejado de ser un reproche personal por “no haber actuado de otro modo” o no responder al “hombre medio”22 y se ha convertido en una función social para proteger preventivamente bienes jurídicos. Los presupuestos de imputación penal ya no se basan en categorías del ser, sino que han de manejarse categorías de valores con un fin social, tendente a la protección de bienes jurídicos, para decidir la imposición de una pena a un ente determinado.23

4. Tratamiento positivo de la sanción a la persona jurídica

La discusión doctrinal, como vemos, parece no tener fin, salvo que dejemos atrás el dogma de denominar como pena la sanción a imponer a la persona jurídica, pues como dice NIETO MARTÍN las reticencias de los autores a admitir la existencia de esta responsabilidad penal como autónoma y distinta de la responsabilidad penal de las personas físicas estriba en una dialéctica meramente conceptual, pues muchos autores están dispuestos a admitir lo mismo, esto es, sanciones idénticas, sólo que con otra etiqueta, pues la oposición de concentra principalmente en el hecho de que la consecuencia jurídica a imponer sea tildada de pena. Si esta se denomina con otro nombre, como el de medida de seguridad, consecuencia accesoria u otra, los obstáculos se esfuman.24

No es más que lo que ya expresara, en relación a la nomenclatura de las sanciones a la que hemos aludido, BAJO FERNANDEZ, al manifestar que detrás de la polémica sobre societas delinquere non potest, se encuentra un problema semántico, porque de un lado se encuentra el Derecho positivo, donde se busca fundamento para imponer o no sanciones a la persona jurídica; de otro lado, el plano dogmático donde se discute si las personas jurídicas tienen o no capacidad de acción, de culpabilidad y de pena y si las sanciones impuestas son penas, medidas de seguridad o sanciones administrativas y por último el plano político criminal donde se cuestiona por una parte la necesidad de exigir responsabilidad a las personas jurídicas y por otra la idoneidad de imponer penas u otras sanciones a las personas jurídicas.25

Así, las posiciones que optan por la posibilidad de incriminar conforme al Derecho Penal a las personas jurídicas, fundamentan su finalidad, de un lado, en la necesidad impedir los beneficios o ventajas que pueda obtener una persona jurídica por la comisión de un delito llevado a cabo en su interés, y de otro lado, en la necesidad de fomentar que los órganos de dirección de la persona jurídica impidan dentro de su ámbito la comisión de infracciones jurídicas, pero las posiciones que no toman esta opción tratarán conforme a cualquier otro mecanismo, aún civil o administrativo, de contrarrestar los efectos perniciosos del actuar ilícito de las sociedades, esto es, harán lo mismo con otro nombre.

La normativa avanza hacia la minoración del principio societas delinquere non potest, en el intento de retener la avalancha de actividades delictivas que con mayor fuerza y variedad van apareciendo en uso o abuso de la persona jurídica, y ello con independencia del nombre que se quiera imponer a la sanción. Nuestro Código Penal, de lege ferenda, ha reconocido abiertamente la responsabilidad penal de las personas jurídicas, baste leer el futuro artículo 31 bis, sin embargo continúa denominando consecuencias accesorias y no penas a las sanciones penales a imponer.

4.1. La responsabilidad penal de las personas jurídicas en el Derecho comparado.

En la órbita del Derecho Europeo Bélgica e Italia niegan la responsabilidad penal de las personas jurídicas, aunque existen excepciones en ambas legislaciones.

Así, en Bélgica el arreté-loi (decreto-legislativo) de 29 de junio de 1946 se refiere a toda persona física o moral como destinatario de una norma relativa a la intervención injustificada de intermediarios en la distribución de productos y mercancías o la Ley de Accidentes de Trabajo, que prevé que la infracción cometida por una persona moral se sancionará persiguiendo a la persona física que haya actuado por la persona moral, admitiendo asimismo la jurisprudencia la posibilidad de que una persona moral pueda cometer una infracción y por ende ser sancionada.

En Italia, el debate sobre la responsabilidad penal de las personas jurídicas se encuentra marcado por el artículo 27 de la Constitución Italiana de 1948 que establece que “la responsabilidad penal es personal”, reconociendo un principio de culpabilidad ajeno a las personas morales, interpretado por la doctrina como la prohibición constitucional de la responsabilidad penal por el hecho de otro, que vendría dada si la sanción penal pudiera recaer en sujetos no responsables del ilícito, debiendo existir, por tanto una identidad entre los autores de la conducta antijurídica que han producido el resultado lesivo y aquellos a los que se impone la sanción criminal.26

No obstante en el ámbito del Derecho Administrativo la Ley n° 689, de 24 de noviembre de 1981, de modificación del sistema penal, introduce la responsabilidad solidaria de la empresa a fin de asegurar el pago de la sanción pecuniaria por la infracción cometida por el representante o dependiente de la misma, o la Ley n° 287 de 1990 sobre protección del mercado y de la competencia que establece multas administrativas a la empresa que viole las reglas de concentraciones o de monopolio, junto a la Ley n° 157 de 1991 en relación al fenómeno insider-traiding27 o la Ley n° 223 de 1990 reguladora de las telecomunicaciones, que une a las referidas sanciones otras tales como la obligación de venta de la empresa o de las participaciones, lo que en definitiva puede implicaría la disolución de la misma.28

En Holanda, Francia, Inglaterra, Grecia, Irlanda y Dinamarca admiten la responsabilidad penal directa de las personas jurídicas, si bien lo hacen sin incorporar el principio de culpabilidad en sus constituciones. En Alemania, España y Portugal se  establece dicho principio como límite constitucional a la responsabilidad penal.

En Holanda, su Código Penal admite en el artículo 51 que los delitos puedan ser cometidos por personas físicas o jurídicas y cuando sea cometido por las segundas puede ser sancionada la empresa o la persona que haya realizado el delito y también la que haya favorecido la comisión del mismo o ambos a las vez.

Tanto la doctrina como la jurisprudencia admiten el desglose hermenéutico en la determinación de la acción delictiva hasta llegar a apreciar una acción propia de la persona jurídica. Así, la Sentencia del Tribunal de la Haya 707 de 12 de febrero de 1988 admitió la autoría de una persona jurídica además porque la acción beneficiaba indiscutiblemente a la misma. En cuanto a las personas físicas, el artículo 51 prevé la imputación penal en la medida que haya tenido la dirección de la acción prohibida, es decir un papel determinante en la realización del hecho punible.

En Francia el articulo 121.2 del su Código Penal de 1992 (con entrada en vigor en 1994) establece que “Las personas jurídicas, exceptuando el Estado, son penalmente responsables de las infracciones cometidas en nombre de ella, por sus órganos o representantes” estableciendo que dicha responsabilidad no excluye la de las personas físicas autoras o cómplices de los mismos hechos, todo ello, dice in fine, sin perjuicio de lo dispuesto en el cuarto párrafo del artículo 121.3, que se refiere a los delitos no dolosos.

Para su trascendencia penal, la infracción debe ser cometida por un órgano o representante de la persona jurídica, entendido como la persona física que actúa en representación legal y formalmente nombrado conforme a la ley29 y debe ser cometida por cuenta de la persona moral, es decir, en interés o beneficio de la misma, de suerte que si la infracción beneficia al órgano o representante o a un tercero, o si va en contra de la propia entidad, la persona moral no es responsable penal.

Las sanciones que contempla el Código Penal francés, son de índole penal, correccional y contravencional, por ejemplo penas de multa, clausura o prohibición temporal o definitiva de realizar una determinada actividad empresarial.

En Inglaterra, la responsabilidad penal de las personas jurídicas en una cuestión superada y admitida desde el siglo XIX. Se parte de la teoría de la identificación de la persona física que ejerce el control de la persona jurídica, cuyos actos son identificados con ella y son considerados por cuenta del grupo. De ahí la importancia de que el órgano de control esté plenamente delimitado en su estatuto a fin de evitar actos de delegación que diluyan su visibilidad.

El planteamiento jurisprudencial de este sistema, ha llevado a admitir la responsabilidad penal de la persona jurídica por infracciones económicas, pero también por fraude o por homicidios imprudentes, si bien no ha logrado admitir una culpa colectiva, pues solo podrá sancionarse penalmente al ente si la persona física que ejerce el control reúne todos los elementos de la infracción.

Pese a la reconocida postura incriminatoria de los entes morales la doctrina duda de su realidad efectiva, pues las sanciones que se imponen generalmente no dejan de ser pecuniarias, a modo de multas administrativas, que pudieran preverse por las entidades como gastos de la empresa.

En Alemania la responsabilidad penal de las personas jurídicas no se acepta, dado que como dijimos, el principio de culpabilidad supone un limite constitucional.

La doctrina alemana mantiene que la persona jurídica delega su poder de actuación en sus órganos o representantes, por cuanto son ellos quienes pueden ser sancionados penalmente y son ellos quienes deben cumplir los elementos del tipo penal, si bien cuando quien actúa dentro del ámbito de representación de la persona jurídica no reúne los elementos personales requeridos por el tipo, se aplica la figura del actuar en nombre de otro, para vincular penalmente a la persona jurídica, que reconoce el parágrafo 14 del Código Penal (StGB).

Pese a la decidida aplicación del principio societas delinquere non potest, el parágrafo 30 de la Ley de contravenciones (OwiG) o infracciones administrativas y la Ley de criminalidad económica reconocen la responsabilidad de las personas jurídicas, imponiendo multas administrativas (Geldbusse), siempre que la acción haya sido efectuada por órgano con poderes de representación, miembro de dirección o como socio de una sociedad comercial y que por medio de ese delito o acción la persona jurídica se hubiese debido enriquecer.

Pese a estas muestras de un carácter sancionador que pudiera denominarse punitivo, y pese a que la doctrina alemana reconoce la necesidad de sancionar más gravemente ciertas conductas de las grandes sociedades, prefiere no denominar pena a la sanción a imponer, consciente de haber construido un edificio teórico a partir de la persona humana.30 

En Portugal su Código Penal solo reconoce la responsabilidad individual salvo disposición en contrario, encontrándose como dijimos el principio de culpabilidad reconocido a nivel constitucional. Es de destacar que existen al igual que en Alemania sanciones administrativas aplicables tanto a personas colectivas o sin personalidad jurídica y que las multas se regulan según la gravedad de la infracción entendiéndose por dolosa o culposa.

4.2. La responsabilidad penal de las personas jurídicas en el Derecho español.

4.2.1. El actuar en nombre de otro.

Ni el Código Penal español ni la jurisprudencia31 admiten de forma clara la responsabilidad penal de las personas jurídicas, por cuanto las actuaciones del legislador en torno al problema se han dirigido hacia la figura del “actuar en nombre de otro”, conforme a la construcción alemana del administrador de hecho, introducida por nuestro Código de 1983.32

El avance del Código vigente consiste, de un lado, en admitir la responsabilidad del administrador de hecho de la sociedad, y de otro, en ampliar la aplicación de la actuación en nombre de otro a la persona física33, si bien la persona del administrador continúa siendo el sujeto pasivo del reproche penal, es decir, continúa respondiendo personalmente.

En efecto, el artículo 31, que se sitúa sistemáticamente en el Título relativo a las personas criminalmente responsables de los delitos y faltas, y establece que