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La negociación de los contratos por la Administración
Vicente Francisco Zaragoza Teuler
I) INTRODUCCIÓN
II) LA NEGOCIACIÓN COMO REQUISITO
ESENCIAL DEL PROCEDIMIENTO NEGOCIADO
III) CONCLUSIONES: HACIA MÁS NEGOCIACIÓN
INTRODUCCIÓN.
La normativa de referencia en materia de contratación pública en España, que trae causa de la Directiva 2004/18/CE sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, de suministro y de servicios (en adelante la Directiva), está constituida esencialmente por el Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (en adelante TRLCSP); el Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento general de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas; y el Real Decreto 817/2009, de 8 de mayo, por el que se desarrolla parcialmente la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público.
El Derecho Comunitario exige a los poderes adjudicadores, y dentro de ellos a las Administraciones Públicas, que en los procedimientos de adjudicación de sus contratos observen una serie de principios, en aras del fortalecimiento del mercado interior y para prevenir que la efectiva competencia quede anulada o desvirtuada.
En el ámbito de la contratación pública los principios básicos de la adjudicación de los contratos, configurados merced especialmente a una profusa jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (en adelante TJUE), son los de publicidad y transparencia de los procedimientos de adjudicación, la igualdad de trato o de oportunidades, así como el de libertad, tanto en el acceso a dichos procedimientos como en la competencia entre los concurrentes.
Siendo así, no es extraño que la adjudicación directa de los contratos, con quiebra de tales principios esenciales, se erija como la más grave infracción de la normativa pública contractual, tal y como ha reiterado el TJUE en numerosas sentencias, siendo así advertido además por la Comisión Europea, que no ha ocultado su preocupación por la ingente cantidad de procedimientos de adjudicación de contratos en el ámbito de los países de la Unión que desembocan en una adjudicación directa en favor de un determinado empresario.
Con los principios generales más arriba expuestos como ineludible premisa, lo cierto es que la normativa española reguladora de esta actividad contractual del sector público, hoy el TRLCSP, ha acogido determinados supuestos en que la adjudicación se articulará a través de procedimientos, alguno de ellos desconocido para la propia Directiva1, en los que, cuanto menos, se produce una modulación o matización de tales principios, de forma que su fuerza e intensidad queda rebajada o debilitada.
El procedimiento negociado, con y sin publicidad, se configura legalmente como un procedimiento excepcional, al que los órganos de contratación solamente pueden acudir de forma restrictiva, en los supuestos tasados en la Ley, y siempre y en todo caso justificando debidamente en el expediente el recurso a tales procedimientos en detrimento de otros que pueden considerarse normales (abierto o restringido) y en los que los principios generales de la contratación imperan con toda su intensidad.
La atenuación de los principios generales de la adjudicación es especialmente visible en el procedimiento negociado sin publicidad, en el que la anulación de un principio básico como el de la publicidad acarrea necesariamente la debilitación de los restantes, pues sin ella difícilmente puedan satisfacerse las exigencias de la transparencia y de la libre concurrencia.
El procedimiento negociado se caracteriza y distingue con respecto al resto en la forma en que se produce la adjudicación del contrato, que “recaerá en el licitador justificadamente elegido por el órgano de contratación, tras efectuar consultas con diversos candidatos y negociar las condiciones del contrato con uno o varios de ellos” (art. 169.1 TRLCSP).
Por tanto, se impone en este procedimiento la negociación, elemento esencial y definitorio que implica necesariamente la posibilidad de reformular las ofertas originarias por las empresas, en contraposición con los procedimientos normales de adjudicación (abierto y restringido), en los que aquéllas se someten a una foto fija y la negociación queda absolutamente proscrita.
II) LA NEGOCIACIÓN COMO REQUISITO ESENCIAL DEL PROCEDIMIENTO NEGOCIADO.
Tal como establece el art. 169 TRLCSP, en el procedimiento negociado se impone inexcusablemente la actividad de negociación de los aspectos técnicos y económicos previamente determinados por la Administración en el pliego de cláusulas administrativas particulares (art. 176 TRLCSP). Todo ello al objeto de seleccionar de entre las ofertas presentadas la que resulte económicamente más ventajosa en su conjunto.
Sin embargo, lo cierto es que una mala praxis administrativa ha venido utilizando indebidamente este procedimiento, desvirtuando su carácter “negociado” al prescindir de un trámite esencial y definitorio del mismo, cual es la negociación.
Al mismo tiempo, la omisión de la inexcusable labor negociadora ha supuesto el sistemático desaprovechamiento de las ventajas que la negociación puede ofrecer a la Administración, dado que al permitir la modulación de las ofertas iniciales sin duda contribuirá a una más precisa selección de la oferta económicamente más ventajosa.
La doctrina y los pronunciamientos de las Juntas Consultivas han venido subrayando la importancia y obligatoriedad de la negociación como requisito esencial del procedimiento negociado.
En esta dirección, la Junta Consultiva de Cataluña fue pionera a la hora de destacar la importancia de la negociación en este tipo de procedimientos. Ya en el año 1995, cuando parte de la doctrina, como consecuencia de la escasa y confusa regulación del procedimiento negociado en la propia Ley, entonces la Ley 13/1995, de 18 de mayo, de Contratos de las Administraciones Públicas (en adelante LCAP), atribuía erróneamente al procedimiento negociado el papel de heredero del anterior procedimiento simplificado de adjudicación directa (especialmente cuando se utilizaba aquél por razón de la cuantía), la Junta catalana se atrevía a afirmar en su informe de 26 de junio de 1995 que “la determinación previa de los aspectos negociables y de los criterios de adjudicación son los que aseguran el respeto a los principios de igualdad y no discriminación y alejarán el procedimiento negociado de un sistema subjetivo y arbitrario de selección del adjudicatario”.
Y en la misma línea, hay que destacar el informe de la Junta Consultiva de Cataluña de fecha 7 de julio de 2005, informe 4/2005, que parte históricamente de la introducción en nuestro ordenamiento jurídico del procedimiento negociado en la adjudicación de los contratos por los poderes públicos: “la Ley 13/1995, de 18 de mayo, de Contratos de las Administraciones Públicas, introdujo en el Derecho español de contratos el procedimiento negociado, que ya estaba previsto en las directivas comunitarias de contratos vigentes entonces. No obstante la incorporación, el procedimiento negociado no ha sido objeto de una regulación detallada en la normativa española de contratación pública, probablemente por una incorrecta asimilación con la figura de la contratación directa que preveía la derogada Ley de Contratos del Estado de 1965”.
Por tanto, de tales pronunciamientos cabe inferir que el procedimiento negociado nació viciado en España, debido a una ausencia de regulación que condujo a asimilar al procedimiento negociado con la adjudicación directa, vicio y confusión que ha perdurado en el tiempo y que ha acarreado un desprestigio y un indebido uso y abuso de este procedimiento.
Más recientemente, el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales (TACRC) se ha encargado de disipar cualquier duda que pudiera subsistir sobre la obligatoriedad e importancia de una auténtica negociación, destacando de entre sus resoluciones la núm. 50/2011, de 24 de febrero de 2011, especialmente significativa, dada la rotundidad de sus pronunciamientos, confirmando que “resulta claro que el elemento diferenciador del procedimiento negociado, respecto de los procedimientos abierto y restringido, es que mientras en éstos no es posible negociar la propuesta presentada por el licitador, en el procedimiento negociado se exige la negociación, debiendo de fijarse previamente en el pliego y, en su caso, en el anuncio cual será el objeto de la negociación”, para seguidamente remarcar (por evidente que pudiera parecer) que la mera presentación de las ofertas no es negociar, “pues resulta obvio que la negociación de existir lo será con posterioridad a la presentación de las ofertas” […] “Así, dado que en el expediente remitido a este Tribunal no existe constancia de negociación por el órgano de contratación con los licitadores, cabe concluir que, para el expediente de referencia, no ha existido negociación con ningún licitador de los aspectos susceptibles de la misma, en este caso del precio, de acuerdo con el contenido del pliego”.
La doctrina científica, tras un periodo inicial vacilante, ha venido igualmente denunciando una mala praxis administrativa en la utilización del procedimiento negociado.
Así por ejemplo, cabe destacar cómo el propio Secretario de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa, en un artículo doctrinal publicado en 19962, afirmaba sin ningún rubor que “la regulación del procedimiento negociado en la LCAP coincide sustancialmente con la de la contratación directa en la legislación de contratos del Estado...”.
Superada esa confusión, nadie duda ya, como señala Blanco López, que “la esencia del procedimiento negociado, la razón de ser de su utilización, es la selección del contratista mediante una negociación entre el órgano de contratación y las empresas invitadas o candidatas, proceso que va delimitando las condiciones del contrato a partir de una primera oferta presentada por cada licitador” 3.
Advierte además este mismo autor que pese a los numerosos pronunciamientos doctrinales que subrayan el carácter esencial e inexcusable de la actividad negociadora en este tipo de procedimientos, todavía se encuentra instaurada la utilización del procedimiento negociado en su acepción de solicitud de tres ofertas y adjudicación, lo que permite afirmar que en la práctica del citado procedimiento “se está produciendo en España una infracción de los procedimientos legales de proporciones masivas” 4.
Y en similares términos, Lago Núñez subraya la importancia de la negociación, destacando que “en todos los Acuerdos de contratación pública suscritos por España se resalta que las negociaciones se utilizan para identificar los aspectos ventajosos o desventajosos de las ofertas y que, en el curso de las cuales, se debe brindar a todos los participantes que no hayan sido eliminados la posibilidad de presentar nuevas propuestas o propuestas modificadas u ofertas definitivas en un plazo común”5 .
Hasta tal punto es esencial la obligación de negociar, que Gimeno Feliu ha señalado que la utilización del procedimiento negociado como un simple sistema de «adjudicación directa», «sin negociar», puede constituir una actuación que, junto a otras, podría conllevar el desarrollo de «prácticas corruptas» en la contratación pública6.
En el entorno europeo, el Libro Verde sobre la modernización de la política de contratación pública de la UE7 esboza un futuro de la contratación en el ámbito europeo con “más negociación”.
Este documento refleja cómo las partes interesadas han sugerido de forma insistente la necesidad de dotar de una mayor flexibilidad a los procedimientos de contratación, de tal forma que se permita a los poderes adjudicadores negociar las condiciones de los contratos con los licitadores potenciales.
Recuerda el Libro Verde que la utilización de negociaciones está contemplada en el ACP (Affrican, Caribbean, and Pacific Group of States), y plantea la posibilidad de su extensión e incorporación a la legislación general de la contratación pública de la UE, supeditada la negociación a la efectiva y estricta observancia de los principios de no discriminación y procedimiento justo.
En definitiva, se apuesta por dotar a los poderes adjudicadores de más flexibilidad a través de la técnica negociadora, para obtener de la contratación resultados que satisfagan realmente sus necesidades.
Ello no obstante, esta apuesta por la negociación ha de ir acompañada de ciertas cautelas, dado que, tal y como advierte este mismo documento, las posibles ventajas de una mayor flexibilidad y una posible simplificación deben contraponerse con el aumento de los riesgos de favoritismo y, más en general, de que la mayor discrecionalidad de que disfrutarán los poderes adjudicadores en el procedimiento negociado dé lugar a decisiones demasiado subjetivas.
En efecto, ese posible incremento de la subjetividad sin duda dificultaría el control de las ayudas estatales. Además, dar mayor libertad a los poderes adjudicadores únicamente reportará resultados útiles si estos tienen la experiencia técnica, el conocimiento del mercado y las destrezas necesarios para negociar un buen acuerdo con los proveedores.
Por último, el Libro Verde apunta la necesidad de contemplar la negociación con relación a la adjudicación de los contratos más complejos y de mayor envergadura, y no solamente para los de “menor cuantía”, dado que la técnica negociadora seguramente sería más útil para las licitaciones de grandes proyectos, para los que “podrían ser incluso más necesarios unos procedimientos especialmente flexibles y grandes márgenes de negociación, así como una mayor experiencia técnica del poder adjudicador para llevar a cabo las negociaciones”.
En definitiva, con las debidas cautelas, no cabe duda que el Libro Verde señala el camino hacia una mayor negociación en la contratación pública en el ámbito de la Unión Europea.
Con esta perspectiva, ampliar las facultades negociadoras de los poderes adjudicadores dotaría de una mayor flexibilidad al proceso de selección de la “oferta económicamente más ventajosa” (en síntesis la mejor de entre las ofrecidas, en su conjunto), de tal forma que permitiría superar el carácter inamovible de las ofertas o proposiciones iniciales, que lejos de quedar congeladas, podrían ser moduladas, adaptadas a las necesidades públicas de la contratación, ajustándose a las mismas para su mayor satisfacción.
Todo ello merced a la negociación con las empresas admitidas, que verían cómo se produce en esta fase negociadora una revitalización e intensificación de la competencia entre ellas, apresurándose por mejorar sus ofertas primarias, lo que indudablemente conduciría a la obtención de más y mejores ofertas, resultado éste siempre deseable en todo procedimiento de adjudicación.
El citado Libro Verde es el antecedente de la propuesta de Directiva de 2011 relativa a la contratación pública8, y en dicho documento se reflejan las inquietudes de los poderes públicos y del sector empresarial con relación al futuro de la contratación pública, coincidiendo ambos sectores en la necesidad de lograr una mayor flexibilidad y simplificación de los procedimientos de adjudicación, apuntando precisamente a una mayor operatividad de la negociación como una medida que contribuiría a mejorar la regulación.
No obstante, en este mismo documento las partes consultadas muestran su preocupación por una posible merma de los principios generales de la adjudicación, dada la configuración actual del procedimiento negociado, en especial el negociado sin publicidad, utilizado en supuestos que no siempre se corresponden con los contemplados legalmente, por lo que estiman que la solución habría de pasar por compatibilizar dichos principios con la inserción de más negociación en la contratación.
IV) CONCLUSIONES: HACIA MÁS NEGOCIACIÓN
El procedimiento negociado ha sido utilizado por las Administraciones Pública sistemáticamente de forma indebida, desde sus orígenes hasta nuestros días.
La negociación es el trámite esencial y definitorio del procedimiento negociado, y prescindir total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido sólo puede conducir a la nulidad radical del acto de adjudicación del contrato.
La negociación no es negociable, y su falta impide hablar de procedimiento negociado.
La confusión ab initio del procedimiento negociado con la “adjudicación directa”, desembocó en una práctica administrativa viciada que ha desvirtuado el significado de este procedimiento, vulgarizándolo al prescindir del elemento sustancial del mismo: la negociación, disfrazando lo excepcional de ordinario. Ello genera una distorsión, especialmente como consecuencia del recurso al procedimiento negociado sin más razón que su cuantía, que ha transformado este procedimiento en una suerte de extensión del contrato menor en lo que éste no alcance, cuando muy distintas son las exigencias de uno y otro, de lo que cabe deducir que la confusión con la adjudicación directa permanece.
No es ese el espíritu de la norma, que ha apostado por admitir, aún tímidamente y con carácter excepcional, la negociación de los términos del contrato entre la Administración y las empresas. Una negociación acotada y ceñida a los aspectos determinados en el Pliego, que indiscutiblemente aporta una mayor flexibilidad, coadyuvando notablemente a perfilar las ofertas, moldeándolas en función de las necesidades de la Administración que han dado lugar al procedimiento de contratación, lo que permitirá la obtención de una mejor oferta.
Sólo desde una desconfianza del legislador en la Administración, traducida en una praxis irregular de los gestores públicos, se explica que se haya prescindido de las ventajas que puede aportar la técnica negociadora en la contratación del sector público, apartándola de los procedimientos licitatorios, y desdibujándola hasta el punto de borrarla en los únicos supuestos en los que la negociación resulta, más que admisible, inexcusable.
Tanto el Libro Verde sobre la modernización de la política de contratación pública de la UE, como la propuesta de Directiva de 2011, dibujan un futuro de la contratación en el ámbito europeo con “más negociación”.
Ambos textos ponen de relieve la necesidad de lograr una mayor flexibilidad y simplificación de los procedimientos de adjudicación, apuntando precisamente a una mayor operatividad de la negociación como medida que contribuiría a mejorar la regulación, eso sí, tratando de compatibilizar ese refuerzo de la actividad negociadora con las garantías del procedimiento de adjudicación, sin menoscabo de sus principios básicos. Esto es, es preciso conciliar la negociación con las exigencias de publicidad y transparencia así como con la libre concurrencia en el marco de una competencia real y efectiva.
Para que ello sea posible, los supuestos en que excepcionalmente pueda utilizarse la negociación deben quedar definidos con el máximo rigor, huyendo de ambigüedades y de conceptos jurídicos indeterminados.
Por otra parte, como indican tanto representantes públicos como operadores económicos, la necesidad de una mayor negociación es más evidente en los contratos complejos, de gran envergadura, y no tanto en los de escasa cuantía.
Siendo así, ya en terreno de lege ferenda, debería plantearse la supresión del procedimiento negociado exclusivamente por la cuantía. Si de lo que se trata es de arbitrar un procedimiento simplificado que aporte una mayor agilidad para estos casos, que se regule como tal, pero no puede el legislador mirar hacia otro lado ante un uso abusivo y fraudulento del procedimiento negociado sin publicidad alguna con la cuantía como único pretexto.
La cuantía como única razón legitimadora del procedimiento negociado ha conducido a una práctica irregular que, más allá de una ausencia total de negociación, que por si sola ya es determinante de su invalidez, ha derivado en un uso torticero de este procedimiento consistente en el encadenamiento de contratos con fraccionamiento de su objeto, de tal forma que se eluden las exigencias de publicidad y libre concurrencia. A menudo este tipo de expedientes pasan inadvertidos tanto para los controles internos (Intervención) como externos (Tribunal de Cuentas y órganos de control autonómicos), y ello precisamente por su baja cuantía, pues son los de mayor envergadura económica los que centran la atención de los órganos fiscalizadores.
En efecto, la utilización indebida del procedimiento negociado manteniendo una filosofía de adjudicación directa es la causa del desprestigio de un procedimiento que habría de servir para algo muy distinto, introducir cierta flexibilidad en la selección de las ofertas mediante la negociación de los aspectos que se consideren más relevantes para garantizar el éxito del futuro contrato.
Las instituciones europeas plantean la posibilidad de extender la negociación más allá del procedimiento negociado actual, incorporando una actividad negociadora como una fase más en los procedimientos normales de adjudicación, lo que permitiría superar su excesiva rigidez, sin detrimento de la eficacia de los principios generales, contribuyendo a una más afinada selección de la oferta económicamente más ventajosa.
Ciertamente, se antoja difícil algo así en el marco de un procedimiento como el actual procedimiento abierto, en el que cualquier empresario interesado puede presentar su oferta y debe ser admitido a licitación si demuestra su capacidad y el cumplimiento de unos requisitos definidos en los pliegos. Quizá tuviera mayor éxito su ensamblaje en un procedimiento del tipo del actual procedimiento restringido, en el que la Administración puede acotar el elenco de los licitadores que van a poder formular finalmente su oferta, con una criba inicial basada en unos criterios de solvencia previamente definidos y dados a conocer en el pliego o en el anuncio de licitación. La negociación no debe suponer una carga procedimental excesiva, es decir, no ha de provocar una dilación del procedimiento de adjudicación más allá de lo estrictamente necesario para perfilar los términos finales del contrato, por lo que no parece razonable que la negociación haya de extenderse a todos los licitadores interesados (no es lo mismo negociar con 5 o 6 empresas que con 15 o 20). Y por la misma razón, si bien pueden establecerse en el pliego administrativo varias fases de negociación, no parece aconsejable que la misma se eternice.
Por otro lado, los negociadores por parte de la Administración deberían ser técnicos con los conocimientos adecuados sobre la materia objeto del contrato. ¿Porqué no hablar de una “Mesa Negociadora” que sustituya a la clásica Mesa de Contratación? La Mesa actual se dedica en la mayoría de las ocasiones a bendecir los informes de valoración emitidos por los técnicos especialistas, asumiendo un papel “cuasi testimonial”, otra muestra más de la desmesurada rigidez de un procedimiento de adjudicación en el que las empresas presentan sus ofertas secretas, cerradas e inamovibles, procediendo la Mesa a su apertura pública y ulterior remisión para su valoración por los técnicos, siendo ésta generalmente asumida en su integridad por la Mesa, compuesta por miembros que rara vez poseen conocimientos suficientes para poder rebatir el informe técnico.
Una mayor negociación en las adjudicaciones posibilitaría que la autonomía de la voluntad desplegara más extensamente sus efectos, atemperada claro está por la necesaria primacía del interés público, pero con un mayor margen de actuación. Ello permitiría reformular las ofertas iniciales a la vez que reforzaría la competencia entre las empresas en esta fase.
La Ley persigue la garantía de una verdadera igualdad de oportunidades de los concurrentes en un procedimiento de adjudicación, en efecto, pero ello como medio para lograr la finalidad última en todo este proceso, aquélla que enlaza con el origen de todo procedimiento de contratación: cubrir una determinada necesidad pública. Esto es, todo este procedimiento tiene sentido en la medida en que sirve para lograr el perfeccionamiento de un contrato idóneo para satisfacer una determinada necesidad marcada por la actividad de la Administración de que se trate. Siendo así, para conseguir ese objetivo hay que poder afinar la selección de la mejor oferta de entre todas las ofrecidas, erigiéndose en este puno la negociación como un factor clave, pues sin duda ayudará a perfilar o modular las ofertas a satisfacción de la Administración, y por ende del interés público.
En definitiva, contratar sin negociar cierra el abanico de oportunidades, privando a la Administración de la obtención de más y mejores ofertas.
BIBLIOGRAFÍA
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LCAP Ley de Contratos de las Administraciones Públicas
TACRC Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales
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TJUE Tribunal de Justicia de la Unión Europea
TRLCSP Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público
ENLACES WEB BUSCADORES CONSULTADOS
Jurisprudencia TJUE
http://curia.europa.eu/juris/recherche.jsf?language=es
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https://sedemeh.gob.es/es-ES/Sedes/TACRC/Paginas/Default.aspx
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ENLACES WEB ARTÍCULOS DOCTRINALES CONSULTADOS
ARIAS RODRÍGUEZ ANTONIO. El caso del procedimiento innegociado. http://fiscalizacion.es/2011/10/03/innegociado/
APARICIO GARCÍA-RISCO, GLORIA; SÁNCHEZ MORETÓN, FRANCISCO, Apunte sobre el procedimiento negociado (por razón de la cuantía), y el contrato menor, contemplados en la nueva Ley de Contratos del Sector Público.
http://www.lasalina.es/atm/circulares/apunte%20sobre%20el%20procedimiento.pdf
1 Tal es el caso del procedimiento negociado por razón única y exclusivamente de su cuantía.
2 J.A. SANTÍAS VIADAS, «La regulación del procedimiento negociado para la adjudicación de contratos en la Ley 13/1995, de 18 de mayo, de Contratos de las Administraciones Públicas», Noticias de la Unión Europea, nº 136, 1996, p. 137.
3 F. BLANCO LÓPEZ, «El procedimiento negociado de adjudicación de los contratos administrativos. La negociación como elemento esencial y configurador del procedimiento», Revista Contratación Administrativa Práctica, núm. 111, septiembre 2011, p. 38.
4 F. BLANCO LÓPEZ, «El procedimiento negociado de adjudicación de los contratos...», ob. cit. p. 40.
5 Artículo XIV. Acuerdo sobre Contratación Pública. Acuerdos Multilaterales de la Ronda de Uruguay. Marrakech: Anexo 4 B.
6 J.M. GIMENO FELIU., «La Ley de Contratos del Sector Público: ¿una herramienta eficaz para garantizar la integridad?», REDA, núm. 147, 2010, pp. 517 y ss.
7 Libro Verde sobre la modernización de la política de contratación pública de la UE “Hacia un mercado europeo de la contratación pública más eficiente”, Bruselas, 27.1.2011, COM (2011) 15 final.
8 Propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo relativa a la contratación pública Bruselas, 20.12.2011, COM (2011) 896 final, 2011/0438 (COD).
