La libertad de la mujer embarazada en la comunicación de su estado

Hilda Irene Arbones Lapena

RESUMEN

Con este breve estudio, se pretende dar la última visión doctrinal y jurisprudencial de la libertad que posee la mujer en la comunicación de su embarazo a su empleador, desde la legislación comunitaria hasta la propia. Para lograr este objetivo se expone la peculiaridad protectora de la mujer trabajadora embarazada frente a su libertad de comunicación a su empleador mediante una síntesis de la jurisprudencia más actual y novedosa.

SUMARIO

I.- INTRODUCCIÓN

II.- EL TRABAJO, LA MUJER EMBARAZADA Y LA LEY DE PREVENCIÓN DE RIESGOS LABORALES

III.- LIBERTAD EN LA COMUNICACIÓN DEL EMBARAZO AL EMPLEADOR

    III.1.- STS de 21 de Julio de 2008

    III.2.- STC de18 de Mayo de 2009

    III.- CONCLUSIÓN

IV.- BIBLIOGRAFÍA

Hilda-Irene Arbonés Lapena Abogada del Gabinete Jurídico de CC.OO Profesora del Centro de Estudios e Investigaciones Jurídicas

 

I.- INTRODUCCIÓN

La protección a la mujer junto con la protección de los menores es algo inherente al derecho laboral. La legislación social, ha marcado una especial sensibilidad para con las mujeres debido a la particular incidencia que pueden poseer determinadas condiciones de trabajo sobre la salud y la integridad en el trabajo. ¿A que nos referimos cuando hablamos de salud en el trabajo? Evidentemente, a la salud con carácter integral, centrado no solo en mejorar las condiciones de trabajo para evitar circunstancias como el estrés, la fatiga o la insatisfacción laboral, sino que también una calidad de vida que permita conciliar la vida laboral y la familiar. Ha evolucionado mucho y muy favorablemente la protección a la mujer en el ámbito laboral, pasando por una primera fase en que la sociedad era eminentemente masculina, hacia las tendencias más actuales, entre las que se incluye la española, situando a la mujer en igualdad con el hombre en todos los órdenes y sobre todo a nivel de acceso y desarrollo del trabajo.

II.- EL TRABAJO, LA MUJER EMBARAZADA Y LA LEY DE PREVENCIÓN DE RIESGOS LABORALES

Antes de centrarnos en la legislación estatal, vamos a sobrevolar la legislación comunitaria con el fin de ver cómo ha tenido eficacia en la nuestra. En el Derecho Comunitario, la protección de la maternidad en el ámbito laboral es un rasgo común a los diferentes ordenamientos laborales, sobre todo devenido por la intensa actividad ejercida tanto por la Organización de Naciones Unidas (ONU), como por la Organización Internacional del Trabajo (OIT) y por la Unión Europea (UE). En primer plano cabe destacar la Directiva-Marco 89/391/CEE, a la que le siguieron multitud de ellas entre las que destaca la Directiva 92/85/CEE relativa al a protección de la maternidad.

Es a partir de estas directrices que en España se trasponen las exigencias comunitarias sobre la aplicación de medidas para promover la mejora de la seguridad y la salud en el trabajo de la trabajadora embarazada, que haya dado a luz o en periodo de lactancia, mediante la publicación de la Ley 31/1995, de 8 de Noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales, en adelante LPRL. De todas formas, su defectuosa transposición ha provocado que la redacción del artículo 26 de la LPRL se haya modificado sucesivamente, que prevé una regulación algo más adecuada para la de la trabajadora en situación de embarazo, puerperio o lactancia.

Actualmente, toda mujer puede desarrollar cualquier trabajo, pero hemos de recordar que el camino para la obtención de este resultado ha sido largo y costoso, así en 1957 existía un Decreto por el que se establecía una extensa relación de trabajos prohibidos a las mujeres y más aún si éstas eran menores de 21 años.

Por STC de 14 de Diciembre de 1992, fue declarado el dicho Decreto como inconstitucional y por ende perdió su vigencia. Actualmente disponemos de la Ley 39/1999, de 5 de Noviembre, de conciliación de la vida laboral y familiar de las personas trabajadoras, en adelante LCVFL, y la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de Marzo, para la igualdad de mujeres y hombres, en adelante LOI y la ya nombrada LPRL. Como hemos mencionado ut supra, es el artículo 26 de la LPRL, quién dispensa a la trabajadora gestante para el desempeño de su puesto de trabajo si fuere expuesta a riesgos que menoscaben su salud o la del feto, generando una serie de deberes para el empleador.

El deber de protección hacia la gestante alberga la adopción de condiciones o tiempo de trabajo de la trabajadora embarazada, la posibilidad de cambiarla de puesto de trabajo o asignarle función distinta y si ninguna alternativa consigue eliminar los riesgos, podrá declararse el paso de la trabajadora afectada a la situación de suspensión del contrato por riesgo durante el embarazo, del artículo 45.1.d) del ET durante el periodo necesario para la protección de su seguridad o de su salud y mientras persista la imposibilidad de reincorporarse a su puesto, artículo 48.5 del ET

III.- LIBERTAD EN LA COMUNICACIÓN DEL EMBARAZO AL EMPLEADOR

El artículo 40.2 de nuestra Constitución Española, en adelante CE, en relación con el artículo 19 del ET, establece la obligación de los empresarios de prestar protección eficaz a los trabajadores y elaborar un plan de prevención de riesgos laborales. Nos encontramos pues ante un régimen prevencionista que trasladado a la protección exclusivamente de la mujer en caso de riesgo durante el embarazo provoca varios "choques" hasta ahora difíciles de dilucidar, pero gracias a unos recientes pronunciamientos del TS y del TC a los que nos referiremos más adelante, han saciado la sed de solución pacífica para muchos letrados ante los Tribunales.

¿Qué sucede si la mujer comunica a su empleador de forma directa su embarazo? Ésta se beneficia directa y automáticamente de los mecanismos del artículo 26 de la LPRL ut supra mencionados; ahora bien, ¿y si el empleador no tiene conocimiento del embarazo de la trabajadora? Desde una perspectiva práctica, lo normal sería achacar al empresario el cumplimiento de tales deberes una vez comunicado el embarazo por parte de la futura madre, pero ¿no pertenece eso a la esfera privada, íntima y familiar de la mujer, reconocido en el artículo 18 de la CE y al respeto de su silencio en la relación de trabajo ex artículo 4.2.e) del Estatuto del Trabajador?

En principio, no existe ninguna norma que obligue explícitamente a una trabajadora embarazada a comunicar su estado, aunque se puede entender que por motivos de seguridad y salud laboral puedan ser alegados para exigir esta obligación; de hecho determinado sector doctrinal entiende que esta obligación existe en virtud de las obligaciones que el artículo 29 de la LPRL prevé para los trabajadores en materia de prevención de riesgos laborales. Los Tribunales españoles, han tendido con el tiempo a entender que esta obligación de comunicación, no debía ser impuesta a la trabajadora embarazada al no venir contemplado dicho requisito por las normas de seguridad y salud.

Concretamente, el TS ha evolucionado muy lentamente en esta materia nada pacífica en caso de despido de una trabajadora embarazada, así la STS de 26 de Febrero de 2004 planteaba a la Sala si la interpretación del artículo 55.5.b) del ET, según la redacción dada por la Ley 39/1999 de 5 de Noviembre sería nulo el despido de las trabajadoras embarazadas, que no habían comunicado al empresario pero sí verbalmente al superior jerárquico, desde el inicio del embarazo hasta el comienzo del periodo de suspensión de contrato por maternidad.

En Julio de 2006 se dictan por parte del TS dos sentencias más en las que se planteaba qué interpretación debía darse al articulo 55.5.b) del ET en supuestos de despidos de trabajadoras embarazadas. Y así hasta una actualidad muy reciente en que esta controversia parece haber quedado algo aclarada con la STS de 18 de Abril de 2011 y en especial con su voto particular y la STC de 21 de Julio de 2008.

III.1.- STS, de 18 de Abril de 2011

Con fecha 2 de Diciembre de 2009 el Juzgado Social 31 de Madrid dictó sentencia en la que desestimaba la demanda de despido interpuesta por Dª Cándida frente a la empresa Cobra, al interpretar que la trabajadora a pesar de estar embarazada, no lo había comunicado y no había superado el periodo de prueba. La citada sentencia fue recurrida en suplicación por Dª Cándida ante la Sala de lo Social del TSJ de Madrid, la cual dictó sentencia desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Dª Cándida contra la sentencia de instancia en reclamación de despido.

Finalmente por la representación de la actora se formalizó recurso de casación para la unificación de doctrina en el que se alegó infracción de los Art. 55.5 b) del Estatuto del Trabajador y 14 y 24 de la CE, aportando como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del TSJ de Castilla La mancha de 6 de Abril de 2009. Se resolvió estableciendo la nulidad del despido que reconoce el artículo 55.5.b) del Estatuto del Trabajador al poseer carácter automático sin exigencia de acreditación del previo conocimiento del embarazo por el empresario para que opere la garantía frente al acto extintivo.

III.2.- STC de18 de Mayo de 2009

La demanda de amparo tenia por objeto la impugnación de la sentencia de instancia, confirmada en casación por la del TSJ que declaró ajustado a derecho el reconocimiento de la improcedencia del despido reconocido improcedente por la empresa, de la recurrente embarazada, sin que la empresa conociera en ese momento su estado de embarazo.

La nueva redacción del artículo 55.5.b) del ET en la redacción dada por la Ley 39/1999, de 5 de Noviembre, de conciliación de la vida familiar y laboral, contempla como presunción legal el hecho objetivo del embarazo de la mujer trabajadora en el momento de producirse el cese, despido, extinción o la no renovación del contrato de trabajo, sin necesidad de que la trabajadora acredite el conocimiento de su estado de gestación por el empresario.

La sentencia pone un acento importante en el hecho de que a los efectos de un correcto encuadramiento de vulneración del derecho a la no discriminación del artículo 14 CE, ha de ponerse en íntima y estrecha relación con el derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 CE, pues, en definitiva, lo que se cuestiona es la interpretación del articulo 55.5.b) ET, en la redacción dada por la Ley 35/1999, de 5 de Noviembre y que declara "nada en el articulo 55.5.b) ET permite apreciar que el legislador haya establecido como exigencia para la declaración de nulidad de los despidos no procedentes efectuados durante el periodo de embarazo de una trabajadora, la acreditación del previo conocimiento del embarazo por el empresario que despido y, menos aún, el requisito de la previa notificación por la trabajadora al empresario de dicho estado(…)"

III.- CONCLUSIÓN

De ambas sentencias podemos extraer que, en principio y como regla general, no existe obligación de comunicación específica del estado de gestación de una trabajadora. Ahora bien, esta conclusión debe ser matizada en aquellos casos, en los que el derecho a la intimidad pueda entrar en colisión con otros derechos fundamentales con igual relevancia constitucional como por ejemplo los derechos a la integridad física y a la vida, tanto de la mujer como del nasciturus, debiendo servir a tales efecto la doctrina de nuestro más Alto Tribunal relativa a la necesaria ponderación de las circunstancias concurrentes en supuestos de conflicto entre dos derechos fundamentales.

Así, en aquellos casos poco frecuentes, en los que pueda estar en riesgo evidente la integridad y la vida no ya de la madre sino incluso del nasciturus, deberá matizarse dicha conclusión, prevaleciendo en estos supuestos otros derecho fundamentales, siendo entonces preceptiva la comunicación del embarazo. Pensemos que el artículo 14 de la Ley 14/1995, obliga de forma cuasi absoluta e incondicionada al empresario a velar por la salud de sus trabajadores, previendo incluso las imprudencias no temerarias.

Por otra parte, hay que recordar que tras entrada en vigor de la Ley Orgánica 3/2007, existe una prestación diferenciada conceptualmente de la incapacidad temporal como es el "riesgo durante el embarazo", que dejaría de tener sentido si atribuyésemos una libertad absoluta de la mujer en la decisión de la comunicación, sin tener en cuenta las circunstancias concurrentes.

En definitiva, entendemos que, como regla general, la opción corresponderá a la mujer embarazada, y como excepciones que dicha opción se convertirá en obligación cuanto por las circunstancias laborales, el derecho a la integridad y a la vida de la propia mujer y del nasciturus así lo aconsejen, lo que sin duda nos llevará a un elevado casuismo, que habrán de resolver en cada caso los Tribunales de Justicia.

IV.- BIBLIOGRAFÍA

CC.OO: "Guía sindical para trabajadores y trabajadoras especialmente sensibles"

INSTITUTO SINDICAL DE TRABAJO, AMBIENTE Y SALUD (ISTAS): "Guía Sindical para la prevención de riesgos durante el embarazo y la lactancia".
Enero 2008

LÓPEZ GANDÍA, J. y BLASCO LAHOZ, JF: "Curso de Prevención de Riesgos laborales".
Tirant lo Blanch, 2008.

MORENO GONZÁLEZ-ALLER, I: "La salud laboral en la Ley para la Igualdad"

PÉREZ ALONSO, Mª A: "Informe sobre el RD 259/2009, de 6 de Marzo en materia de maternidad, paternidad, riesgo durante el embarazo y la lactancia para trabajadores por cuenta ajena", Aranzadi Social núm. 3/2009

V.- LEGISLACIÓN

Constitución Española de 1978 Directiva 89/391/CEE del Consejo, de 12 de Junio de 1989, relativa a la aplicación de medidas para promover la mejora de la seguridad y salud de los trabajadores en el trabajo Directiva 92/85/CEE del Consejo, de 19 de Octubre de 1992, relativa a la aplicación de medidas para promover la mejora de la seguridad y salud de la trabajadora embarazada, que haya dado a luz o en período de lactancia Ley 31/1995, de 8 de Noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales Ley 39/1999 de de 5 de Noviembre, de conciliación de la vida laboral y familiar de las personas trabajadoras Ley Orgánica 3/2007, de 22 de Marzo, para la igualdad de mujeres y hombres, Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de Marzo por el que se aprueba la Ley del Estatuto de los Trabajadores.