La evolución del delito de malos tratos en el ámbito familiar y el tratamiento de los agresores.

Santiago Leganés Gómez

1. INTRODUCCIÓN

Desde los tiempos más remotos la violencia ha estado enraizada en las más profundas tradiciones del dominio masculino, sintiéndose incluso como algo asumido dentro del ámbito familiar como la solución interna de conflictos domésticos. La violencia es una vieja fórmula a la que han recurrido y siguen utilizando determinados hombres para mantener privilegios fundamentados en la religión, las tradiciones y reglas claramente vulneradoras de los más esenciales derechos humanos reduciendo a la mujer a un mero objeto al servicio del hombre.

Por tanto, el fenómeno de los malos tratos en el ámbito familiar no es un fenómeno social nuevo. Los medios de comunicación recogen diariamente los desgraciados y reiterados incidentes de la denominada violencia de género, esto no quiere decir, como hemos visto, que sea un fenómeno nuevo, sino simplemente que dichos hechos son ahora más conocidos. Queremos con esto decir que el fenómeno no es nuevo, sino la denuncia del mismo. La realidad social actual viene caracterizada por el hecho de que las mujeres denuncian las agresiones que antes callaban, y lo que antes era cifra negra sumergida, ahora está aflorando mediante denuncias y tenemos conocimiento de ellos a través de los medios de comunicación. En definitiva, como señala Cuello Contreras, en la actualidad no es que nos encontremos ante una nueva forma de criminalidad, sino que la novedad radica en el surgimiento de una especial sensibilidad social hacia esta forma de violencia que desde siempre ha estado presente en la práctica totalidad de razas, nacionalidades y status social. Pero una vez sentado esto, sí que hemos de reconocer que la muerte de mujeres como consecuencia de la violencia de género se ha disparado en los últimos años, en muchos casos relacionados con situaciones, de separación de hecho o de derecho la pareja.

Pero también es cierto que la violencia de género, aunque es el producto de la desigualdad de géneros, se ejerce no sólo contra la mujer, sino también sobre los otros sujetos del núcleo familiar: niños y ancianos. Estas víctimas de la violencia tienen una especial situación de indefensión que les hace susceptibles de sufrir malos tratos en el seno familiar debido a ser sujetos más débiles frente al hombre agresor.

2. EVOLUCIÓN LEGISLATIVA

Hay autores, como Giménez García, que encuentran el precedente más remoto del actual art. 173.2 CP en el art. 583 del CP Revisado de 1963, que castigaba a "los maridos que maltratasen a sus mujeres cuando les causaren lesiones", y que curiosamente castigaba a "las mujeres que maltratasen de palabra y obra a sus maridos". Así pues, el marido podía insultar y vejar a su mujer con impunidad, en tanto que la mujer respondía tanto del maltrato de palabra como de obra. Este era un artículo claramente discriminatorio.

Por tanto, durante mucho tiempo las agresiones en el ámbito doméstico se contemplaban como mero delitos de lesiones, como las causadas a cualquier persona ajena a la familia, con lo que la medida del castigo penal eran la gravedad de las lesiones. Posteriormente, se exigió la existencia de la violencia y cierta habitualidad. Si faltaba esa habitualidad, la conducta se consideraba falta.

Con la Ley Orgánica 3/1989, de 21 de junio se introdujo el art. 425 C.P. que regulaba la sanción penal de determinados comportamientos de violencia doméstica, por lo que, de hecho, es considerado el verdadero precedente del vigente art. 173.2. Introducía este art. 425 el castigo por primera vez de la violencia doméstica habitual: "El que habitualmente, y con cualquier fin ejerza violencia física sobre su cónyuge o persona a la que estuviese unido por análoga relación de afectividad, así como sobre los hijos sujetos a la patria potestad, o pupilo, menor o incapaz sometido a su tutela o guarda de hecho, será castigado con la pena de arresto mayor". Este precepto sólo hacía referencia a los supuestos de violencia "física", exigiendo para su aplicabilidad la "convivencia" entre el sujeto activo y pasivo del tipo. Así pues, se sancionó el ejercicio de la violencia física sobre el cónyuge o persona que estuviese unido por análoga relación de afectividad o sobre hijos sujetos a patria potestad, pupilo, menor o incapaz, descansando el tipo sobre la nota de la habitualidad.

Por tanto la previsión legal vigente tan sólo permitía la sanción de las faltas que correspondían a los hechos aislados cometidos, siendo ciertamente escasa la prevención general y especial que las penas correspondientes venían a suponer, por lo que se hacía necesaria una agravación del reproche penal a aquellos comportamientos que se caracterizaban precisamente por la reiteración y precisamente en el ámbito familiar.

La Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, en su art. 153 establecía: "El que habitualmente ejerza violencia física sobre su cónyuge o sobre persona a la que se halle ligado de forma estable por análoga relación de afectividad o sobre los hijos propios o del cónyuge o conviviente, pupilos, ascendientes o incapaces que con él convivan o que se hallen sujetos a la potestad, tutela, curatela, o guarda de hecho de uno u otro, será castigado con la pena de prisión de seis meses a tres años, sin perjuicio de las penas que pudieran corresponder por el resultado que, en cada caso, se causare".

Las principales novedades que presentó el art. 153 de la Ley Orgánica 10/1995 fueron las siguientes:

• Se añadió el requisito de la estabilidad en la análoga relación de afectividad equiparada por el tipo al matrimonio. Así pues, se mantiene la nota de que el sujeto activo debe mantener con el pasivo cuando se trate de pareja, bien vinculo matrimonial o " se halle ligado de forma estable por análoga relación de afectividad…", introduciendo la nota de estabilidad que no existía en el art. 425 CP derogado.

• Se amplia el círculo de las personas protegidas como posibles sujetos pasivos, siendo especialmente relevante el haber incluido a los ascendientes. Obviamente el sujeto activo puede ser el hombre y al mujer.

• Se resuelven los datos relativos al concurso dado que se añade la expresión "sin perjuicio de las penas que pudieran corresponder por el resultado que en cada caso se causare", viene a compatibilizar y a permitir la punición simultánea de los actos concretos de maltrato y el delito permanente de malos tratos en el ámbito familia. Por tanto el delito del art.153 se convierte en un delito de peligro y no de resultado, lo que robustece su autonomía propia pues no es un tipo agravado de la falta de malos tratos.

• Se suprimió la referencia del art. 425 a "con cualquier fin".

• Se elevó considerablemente la penalidad, ya que mientras en el art. 425 la pena establecida era de arresto mayor, ahora se establece una pena de prisión de entre seis meses y tres años.

• Se potencia la idea de la habitualidad como concepto propio de la violencia familiar, y por tanto independiente del concepto de reincidencia del art. 22.8ª CP y del de la habitualidad del art. 94 CP.

Con todo ello se refuerza la idea de que el bien jurídico protegido es cada vez más diferente al de la integridad física, no obstante su ubicación. La ubicación sistemática del art. 153 se encuadra dentro del Título III del Libro II (De las lesiones), ubicación que es criticada por amplios sectores doctrinales, propugnándose otras ubicaciones que, sistemáticamente hubieran resultado más aceptables, Muñoz Conde sostiene que el nuevo precepto representa, más que un nuevo delito, una cualificación de las faltas de malos tratos, recogida en el art. 617.2.2º, a la que se le añaden las notas de la habitualidad y la convivencia o vinculación personal entre agresor y agredido.

La Ley Orgánica 14/1999, de 9 de junio, modificó el Código Penal y la Ley de Enjuiciamiento Criminal, como reacción frente al considerable incremento del conocimiento público de casos de malos tratos en el ámbito familiar del momento, y con la finalidad de mejorar la protección a las víctimas de estos hechos. El art. 153 pasó a tener una nueva redacción, disponiendo: "El que habitualmente ejerza violencia física o psíquica sobre quien sea o haya sido su cónyuge o sobre persona que esté o haya estado ligada a él de forma estable por análoga relación de afectividad, o sobre los hijos propios o del cónyuge o conviviente, pupilos, ascendientes o incapaces que con él convivan o que se hallen sujetos a la potestad, tutela, curatela, acogimiento o guarda de hecho de uno u otro, será castigado con la pena de prisión de seis meses a tres años, sin perjuicio de las penas que pudieran corresponder a los delitos o faltas en que se hubieran concretado los actos de violencia física o psíquica.

Para apreciar la habitualidad a que se refiere el párrafo anterior, se atenderá al número de actos de violencia que resulten acreditados, así como a la proximidad temporal de los mismos, con independencia de que dicha violencia se haya ejercido sobre la misma o diferentes víctimas de las comprendidas en este artículo, y de que los actos violentos hayan sido o no objeto de enjuiciamiento en procesos anteriores".

Las novedades más importantes de la reforma fueron:

• En relación con la convivencia derivada del matrimonio o relación de análoga afectividad, se amplía el tipo a aquellos supuestos en que ya haya desaparecido el vínculo matrimonial o la convivencia more uxorio (supuesto de separación o divorcio o ruptura de la convivencia) al tiempo de producirse la agresión, de manera que ahora, con la nueva redacción, el tipo abarca situaciones en las que la convivencia ya no existe, pero la agresión se produce en contemplación a aquélla; por entender el legislador que aunque disuelta la pareja, el agente sigue ejerciendo su conducta criminal para el mantenimiento de una situación de dominación y posesión. Pero siguen excluidas las lesiones cometidas en el marco de unas relaciones de noviazgo, o a consecuencia de la ruptura, siempre que ésta no pueda equiparse a una pareja de hecho.

• En el nuevo tipo penal tiene lugar la ampliación de la acción típica, que inicialmente quedaba reducida a la violencia física y ahora se extiende también a la psíquica. La violencia psíquica hasta la presente reforma sólo incluía respuesta penal en el art. 147 CP que hace mención a la salud física y mental, pero sin consideración a su producción en el ámbito familiar.

• Por primera vez se produce una definición específica de la habitualidad, estableciendo como criterios determinativos la necesaria existencia de una pluralidad de actos violentos físicos o psíquicos y la proximidad temporal de los mismos.

• Para valorar la habitualidad no importa que tales actos hayan sido o no objeto de enjuiciamiento anterior. Es evidente que resultará trascendental determinar en cada caso concreto, y de forma individualizada, si efectivamente se da o no el elemento habitualidad que exige el tipo.

• Se admite que sujeto pasivo puede serlo cualquiera de los sujetos integrantes de la unidad familiar que contempla el tipo.

• Se mantiene la pena y se refuerza el complejo concursal potenciando la autonomía del tipo frente al delito de lesiones propiamente dichas.

3. ANÁLISIS DEL ANTIGUO ART. 153

a) BIEN JURÍDICO PROTEGIDO

El bien jurídico protegido por el tipo del reformado art. 153 del CP fue una de las cuestiones más polémicas y controvertidas. Desde posturas doctrinales que mantenían que el bien jurídico era la integridad física y psíquica, hasta posturas que defendían que el bien jurídico había que fundamentarlo la dignidad humana, pasando por posturas mixtas, ya que junto a la salud o integridad física de las personas se tutela, también, la pacífica convivencia y armonía en el seno del grupo familiar, estando configurado por figuras reiteradas que aisladamente consideradas no son constitutivas de lesión o no van a constituir un menoscabo a la salud física o mental.

Hay autores y jurisprudencia que concretaban que los bienes jurídicos protegidos había que fundamentarlos en valores y principios constitucionales: la dignidad de la persona y derechos inviolables que le son inherentes (artículo 10), igualdad ante la ley sin discriminación alguna por razón de sexo (artículo 14), derecho a la vida y a la integridad física y moral (artículo 15), derecho a la educación y al pleno desarrollo de la personalidad (artículo 27), derecho del hombre y de la mujer a contraer matrimonio con plena igualdad jurídica (artículo 32), protección social, económica y jurídica de la familia, de los hijos- con independencia de su filiación- y de las madres (artículo 39).

A la hora de analizar cuál era el bien jurídico protegido por el delito, la doctrina no mostraba uniformidad, existiendo multitud de posturas al respecto:

• Autores como Gracia Martín, Díez Ripollés, Arroyo de las Heras y Muñoz Cuesta, propugnaban como bien jurídico protegido el mismo que las lesiones.

• Otros autores sostenían que el bien jurídico protegido era la dignidad de la persona, postura mantenida por Carbonell Mateu, González Cussac, Pérez Alonso, López Garrido y García Arán.

• Algunos otros defendían que el bien jurídico era la paz y convivencia familiar.

• Del Rosal Blasco sostenía que el bien jurídico protegido era la salud o el bienestar personal.

• Cuenca Sánchez defendía como bien jurídico la salud o integridad física y la pacífica convivencia y armonía en el seno del grupo familiar.

• Tamarit Sumalla señalaba que el bien jurídico no es la salud o la integridad corporal, sino la integridad moral o derecho a no ser sometido a trato inhumano o degradante (art. 15 de la Constitución Española), como manifestación del principio de dignidad humana.

• Suárez González conformaba el bien jurídico protegido a la dignidad y la seguridad, a un tiempo.

• La Circular 2/1990 de la Fiscalía General del Estado defendía como bien jurídico protegido del antiguo art. 425 la indemnidad o el bienestar de la persona.

• Para Ganzenmüller-Escudero-Frigola, el bien jurídico son "las pacíficas relaciones de convivencia afectiva libremente aceptadas que, regidas por los principios de igualdad y solidaridad deben darse entre todos sus miembros, vínculos circunscritos al seno familiar o uniones de hecho, especialmente garantizadas en los arts. 14, 15 y 39 de la Constitución".

Tras la reforma de 1999, y la introducción del ejercicio de la violencia psíquica como conducta incriminada, la situación vino a complicarse, sobre todo para quienes sostenían, con la anterior redacción, la correcta ubicación sistemática del precepto.

En líneas generales, podemos decir que hoy se defienden principalmente tres posturas en relación con el bien jurídico protegido por este delito:

1. Por una parte está la de quienes defienden que el bien jurídico protegido por el art. 153 es la salud, de tal suerte que la incriminación del ejercicio de las violencias físicas y psíquicas no supone sino la sanción de las dos posibles modalidades de ataque al bien jurídico protegido.

2. La postura de quienes defienden que en este delito, el bien jurídico protegido son la paz y tranquilidad familiar.

3. No obstante, en medio de estos dos extremos siguen sosteniéndose posturas intermedias, como las de defender que el bien jurídico protegido es la dignidad humana o el bienestar personal, entre otros.

1. Para quienes defienden que el bien jurídico protegido es la salud física y psíquica, (esta última con acogimiento expreso en el tipo desde 1999), y por tanto se muestran favorables a la ubicación sistemática del precepto, el plantearse que la paz y tranquilidad familiar pueda ser un bien jurídico protegido, implica la vulneración del principio de intervención mínima del Derecho Penal, poniéndose además en cuestión que la familia, como tal, pueda ser objeto de tutela penal, al margen de sus miembros, Lanzo Robles dice que la "paz familiar" es un desideratum pero no un bien jurídico protegido, ni constitucional ni penalmente. Del mismo modo, otros autores rechazan el que la dignidad humana pueda ser considerada un bien jurídico específicamente protegible por el Derecho Penal, estos autores critican el que pueda pretenderse configurar al bienestar personal como bien jurídico protegido, ya que la indefinición e imprecisión conceptual del bienestar personal, lo convierten en una entidad incompatible con el principio de seguridad jurídica e intervención mínima en Derecho Penal. En esta línea, García Álvarez y Del Carpio Delgado, sostienen que la tipificación expresa del delito de malos tratos habituales en el ámbito familiar, tanto en su configuración anterior a la reforma operada en 1999 como en la actual, sólo tiene sentido en la medida en que se parta de que el mismo es un delito de peligro abstracto, que viene a suponer la anticipación de la barrera de protección antes de que los resultados lesivos tengan lugar, siendo el bien jurídico protegido la salud, de la que forman parte tanto la integridad física como la integridad mental o psíquica.

2. Para quienes sostienen que el bien jurídico protegido no es la salud sino la propia tranquilidad familiar, las anteriores formulaciones derivan de una lectura superficial del precepto. En este sentido, si bien podría llevarnos a pensar que el bien jurídico protegido es la integridad personal del eventual sujeto pasivo de las conductas incriminadas, sin embargo esa conclusión no resulta aceptable. Esta línea doctrinal sostiene que, en rigor, y pese a la inidónea ubicación sistemática del precepto, el bien jurídico protegido posee mayor amplitud y se extiende extramuros de la integridad personal de la víctima.

   En este sentido, no les falta razón a los autores que defienden esta posición dogmática, por cuanto es preciso reconocer que el maltrato en el ámbito familiar consistente en el ejercicio habitual de violencia física o psíquica sobre las personas del círculo más íntimo no supone un ataque puro y simple a los intereses de los sujetos afectados directamente por el comportamiento agresivo, sino que viene a implicar un ataque, además, contra principios esenciales y valores constitucionalmente asentados. Hay que reconocer, en esta línea, que los comportamientos contenidos en el art. 153 del Código Penal, caracterizados por el ejercicio de esa acción violenta de carácter físico o psíquico contra las personas referidas en el tipo y con carácter habitual, suponen un ataque a la dignidad de la persona y al libre desarrollo de la personalidad, reconocidos constitucionalmente en el art. 10, resultando también afectados valores como el derecho no sólo a la vida, sino también a la integridad física y moral con interdicción de los tratos inhumanos o degradantes, el derecho a la seguridad y principios como la protección de la familia y la infancia y protección integral de los hijos del art. 39 de la Carta Magna. Por ello, el delito de malos tratos en el ámbito doméstico o familiar, no supone una respuesta incriminatoria que se limite a afectar a los intereses propios y circunscritos a la intimidad de la pareja, sino que se trata de la respuesta a un problema de naturaleza social, que trasciende de la intimidad del hogar y afecta a la sociedad en su conjunto y por consiguiente al interés público, no sólo en orden a su represión, sino también en orden a su prevención, aspecto que, evidentemente resulta de la mayor relevancia, y que es dudoso que pueda ser conjurado, exclusivamente, con medidas netamente penales.

   Arias Eibe opta por sostener que el bien jurídico protegido es la preservación del ámbito familiar como una comunidad de amor y libertad, presidido por el respeto mutuo y la igualdad, o dicho de otro modo, el bien jurídico protegido es la paz familiar, de manera que resultan punibles penalmente los comportamientos descritos en el tipo del art. 153 en la medida en que se revelan como el comportamiento de un sujeto que pretende convertir la familia en un grupo dominado por el miedo. Por ello, es obvio, el bien jurídico protegido es mucho más amplio y relevante que el mero ataque a la integridad, quedando afectados fundamentales valores de la persona y dañado el primer núcleo de toda sociedad, como es el núcleo familiar. El bien jurídico que se protege con el art. 153 es, por consiguiente, distinto al que se tutela en los preceptos penales que específicamente contemplan supuestos de resultado lesivo o de peligro que pueden dimanar de agresiones físicas o psíquicas concretas. En aquél se trata de la paz y convivencia familiar, en éstos, según los casos, de la vida, la integridad física, la integridad moral, la libertad, etc. En este sentido, es significativo que el propio art. 153 señala que el reo de este delito será "castigado con la pena de prisión de seis meses a tres años, sin perjuicio de las penas que pudieran corresponder a los delitos o faltas en que se hubieran concretado los actos de violencia física o psíquica". Por otra parte, hay que tener en cuenta que es precisamente ese interés supraindividual que constituye la protección de la familia el que justifica el tratamiento agravatorio que dispensa el art. 153 a la habitualidad. En este caso concreto, la habitualidad da lugar a que se incurra en un nuevo delito cuando las acciones típicas tienen lugar en relación con las personas a que se refiere el precepto penal, y ello puede justificarse tan sólo en atención al especial carácter supraindividual que supone la protección de la familia.

   Para Del Moral García, la doble sanción implica, indudablemente, el que puedan ser objeto de punición individualizada, por una parte, cada uno de los actos concretos de violencia y, por otra parte, la habitualidad de los mismos en relación con las personas a las que se refiere el tipo del art. 153 sólo puede resultar aceptable si se parte de considerar que lo que tutela el art. 153 es la institución familiar, como bien supraindividual, si bien reconoce que tanto la inadecuada ubicación sistemática del precepto, como la equiparación de las uniones de hecho a los matrimonios o incluso la extensión de la protección a los supuestos de cese de la relación, incorporados por virtud de la modificación operada por la Ley Orgánica 14/1999, dificultan esta interpretación. En cualquiera de los casos, para este autor, queda claro que en los supuestos de malos tratos habituales en el ámbito familiar, no se produce una estricta y exclusiva violación del bien jurídico integridad física, sino también un auténtico deber jurídico afirmado por el art. 67 del Código Civil ("El marido y la mujer deben respetarse y ayudarse mutuamente y actuar en interés de la familia") o por los deberes especiales frente a parientes.

3. Desde nuestro punto de vista, nos parece más coherente la posición que mantienen algunos autores que defienden que el bien jurídico protegido no es ni la salud, ni la integridad corporal, ni la indemnidad personal, como dice Giménez García, por cuanto perfectamente la consumación se pude producir sin resultado lesivo alguno. Para Quintero se trata de proteger la dignidad de la persona humana en el seno familiar (art. 10 Constitución). Y como añaden Carbonell Mateu y González Cussac también el derecho a no ser sometido a trato inhumano o degradante alguno en el sentido del art. 15 de la Constitución. También puede ser concebido, en cierta manera, como un delito contra el honor, en tanto que concreción de la dignidad en el ámbito familiar. Es la dignidad de la persona la que se daña cuando uno de los miembros de la familia somete a malos tratos a otro miembro, porque se instrumentaliza a otro ser humano y se le usa como si fuese una cosa, no valorando el respeto que toda persona debe tener y despojándola de toda consideración como persona humana. Es decir, se produce una total desconsideración y desvalorización de la persona, y por tanto de su dignidad.

   La STS de 20 de diciembre de 1996 indica que "La norma penal ha sido creada con la finalidad de proteger a las personas físicamente más débiles frente a las agresiones de los miembros más fuertes de la familia; en definitiva, se trata de proteger la dignidad de la persona humana en el seno de la familia y, concretamente, su derecho a no ser sometida a trato inhumano o degradante alguno".

   Este criterio también tiene su apoyo jurisprudencial en varias sentencias del Tribunal Supremo como la 927/2000, de 24 de junio de 2000 en la que se indica" …el bien jurídico protegido transciende y se extiende más allá de la integridad personal al atentar el maltrato familiar a valores constitucionales de primer orden como el Derecho a la dignidad de la persona y al libre desarrollo de la personalidad- art. 10-, que tiene su consecuencia lógica en el derecho no sólo a la vida, sino también a la integridad física y moral con interdicción de los tratos inhumanos o degradantes -art.15- y en el derecho a la seguridad-art.17-, quedando también afectados principios rectores de la política social, económica, como la protección de la familia y la infancia y la protección integral de los hijos(…) puede afirmarse que el bien jurídico protegido es la preservación del ámbito familiar como comunidad de amor y libertad presidida por el respeto mutuo y la igualdad, dicho más sintéticamente, el bien jurídico protegido es la paz familiar sancionando aquellos actos que exteriorizan una actitud tendente a convertir aquél ámbito en un microcosmos regido por el miedo y la dominación, porque en efecto nada define mejor el maltrato familiar como la situación de dominio y poder de una persona sobre su pareja y los menores convivientes…".

   En la STS 1366/2000 de 7 de septiembre, en el mismo sentido se pronuncia " …se trata de valores constitucionales que giran en torno a la necesidad de tutelar la dignidad de las personas y la protección de la familia…".

   La STS 805/2003, de 18 de junio indica "Lo que se pretende tutelar es la preservación del ámbito familiar como una comunidad presidida por el respeto mutuo y la igualdad. Dicho más sintéticamente, el bien jurídico protegido es la paz familiar, sancionándose aquellos actos que exteriorizan una que convierte el ámbito familiar en un microcosmos regido por el miedo y la dominación, porque el maltrato familia conlleva una relación asimétrica de dominio de una persona sobre los familiares convivientes".

   Pero a pesar de todo, estamos de acuerdo con Borja Jiménez, cuando dice: " En primer lugar, pues, se desprecia y se menoscaba la dignidad de persona, ese reflejo de respeto que todo ser humano merece por el hecho de haber nacido. Luego,…se tomará en consideración el sufrimiento físico y psíquico, su salud, su formación y el mismo desarrollo de la personalidad. Pero el primer bien jurídico agredido es la dignidad humana. Y la primera obligación de todo poder público es tutelar la dignidad humana". Si no se protege primero este bien jurídico en el seno familiar los otros, como la protección de la infancia, la paz familia, etc., nunca lo estarán.

b) SUJETOS ACTIVOS

El delito descrito en el art. 153 del Código Penal es un delito especial propio; así es considerado por la doctrina mayoritaria porque sólo pueden ser autores del mismo unos sujetos concretos que están o han estado unidos a la víctima por relación determinada, sin que en el derecho positivo distinga entre hombres y mujeres, pudiendo ser sujeto activo tanto hombre como mujer y sujeto pasivo igualmente tanto hombres como mujeres. Sin embargo, para algunos autores se trata de un delito especial impropio, que en cualquier caso se caracteriza porque las relaciones entre los sujetos vienen definidas por el Derecho privado, aunque como señalan Carbonell Mateu y González Cussac hubiera sido más apropiada la utilización de la expresión "relación estable de pareja" antes que la de "ligada (...) de forma estable por análoga relación de afectividad", y ello en la medida en que no se puede objetivar un patrón de afectividad en el seno del matrimonio.

Según Gaspar Blanch puede ser sujeto activo de este delito el cónyuge o a quien se esté unido por análoga relación de afectividad, es decir el conviviente; pero además se incluye al ex-cónyuge y exconviviente a partir de la LO 14/1999, de 9 de junio; descendientes concretamente hijo y nieto; ascendientes como el padre y el abuelo; el tutor; y el conviviente que lo tenga bajo su potestad, tutela, curatela, la guarda de hecho y acogimiento.

c) SUJETOS PASIVOS

Respecto a los sujetos del delito, tenemos que señalar que comparando el art. 425 del Código Penal de 1973 y el tipo del art. 153 reformado por LO 14/1999, así como la redacción dada inicialmente al art. 153 por la Ley Orgánica 10/1995, se evidencia una constante ampliación del círculo de sujetos, activo y pasivo, fruto precisamente de ese indicado intento de mejorar la protección penal de las víctimas contra estos comportamientos.

Estos actos de violentos aunque por su propia dinámica y naturaleza producen un resultado que recae directamente sobre un miembro concreto del grupo familiar, afectan a algunos o a todos los componentes del mismo que por ello han de ser considerados también víctimas del delito.

Por tanto, es indiferente que los actos de violencia recaigan sobre la misma o diferentes víctimas de las comprendidas en el art. 153. Sin embargo, debe entenderse que no cabe aunar, a efectos de la apreciación del art. 153, conductas violentas producidas por el mismo sujeto activo sobre diferentes víctimas cuando éstas sean pertenecientes a diferentes ámbitos domésticos desconectados entre sí.

La doctrina reconoce que los actos concretos de maltrato, es decir las acciones concretas constitutivas del ejercicio de la violencia física o psíquica, para conformar la habitualidad exigida por el tipo no tienen porque ir dirigidas contra un mismo sujeto pasivo, sino que se apreciará la habitualidad en los casos en los que dichas acciones plurales se dirijan también sobre diferentes miembros del círculo descrito en el tipo. Por otra parte, si bien hay que reconocer que víctima del maltrato físico tan sólo podrá serlo la persona directamente golpeada, víctima de maltrato psíquico puede serlo tanto quien es directamente agredido por la conducta como quien es testigo de violencias físicas o psíquicas contra otro, siendo preciso, en estos últimos supuestos, que esta persona resulte afectada en lo psíquico por haber presenciado tales agresiones, y no sea responsable de tales maltratos, en comisión por omisión.

Por tanto, los actos de violencia han de recaer indistintamente sobre alguna de las personas señaladas en el art. 153. Se incluyen en tal grupo:

• Cónyuges o excónyuges, alcanzando a los supuestos de nulidad del matrimonio.

• Convivientes o exconvivientes more uxorio. La literalidad del precepto excluye a las parejas homosexuales. Se excluyen, por falta de convivencia, las relaciones de noviazgo.

• Hijos del agresor, del cónyuge o conviviente. Ha de entenderse que alcanza el precepto a los hijos del excónyuge o exconviviente concebidos tras la separación. Los hijos comprendidos en el precepto son los menores de edad en todo caso y los hijos mayores cuando convivan con el agresor o cuando se hallaren sujetos a la potestad, tutela, curatela, acogimiento o guarda de hecho del agresor o de su cónyuge o conviviente o ex cónyuge o ex conviviente.

• Ascendientes, pupilos e incapaces, cuando convivan con el agresor o se hallen sujetos a la potestad, tutela, curatela, acogimiento o guarda de hecho del sujeto activo o de su cónyuge o conviviente o ex cónyuge o ex conviviente.

No obstante el esfuerzo del legislador de ampliar el círculo de las personas que integran el núcleo familiar, que pueden ser sujetos activos pasivos del delito tipificado en el artículo 153, según Gaspar Blanch existen lagunas al quedar excluidas, entre otras las siguientes situaciones:

• Los malos tratos entre hermanos e hijos de los convivientes o entre hermanos e hijos.

• Los malos tratos entre cuñados o entre suegros y suegras si conviven agresor y víctima.

• Los malos tratos durante la relación de noviazgo si no hay convivencia previa, pero es precisamente en muchos de estas situaciones cuando se inician los malos tratos.

• Los malos tratos ejercidos por los responsables o empleados de los Centros que cuidan a menores sometidos acogimiento o a tutela; o los responsables o empleados de Centros residenciales de ancianos.

• Los malos tratos ejercidos en parejas homosexuales convivientes, ya que reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo no les considera análoga relación de afectividad.

La convivencia referida en el precepto ha de ser entendida como la realización de la vida en común en el mismo domicilio; siendo ello compatible con la estancia más o menos duradera, pero transitoria, por razones laborales, educativas o de otro tipo, en lugar distinto al del domicilio del sujeto activo.

d) RELACIÓN MATRIMONIAL O PAREJAS DE HECHO

En lo referente a la relación matrimonial, el criterio es claro, con arreglo al Código Civil, el matrimonio se disuelve por divorcio, por tanto, el artículo 153 del Código Penal se aplicará no sólo a los supuestos en que todavía subsista el matrimonio en sentido estricto sino también a los supuestos en los que exista separación de los cónyuges, de hecho o legal.

Se protege no sólo al cónyuge o persona a la que el sujeto se encuentre ligada por análoga y estable relación de afectividad, sino también quien haya sido cónyuge o quien haya estado ligado al sujeto activo de forma estable por análoga relación de afectividad. Cuadrado Ruiz se plantea el problema de la posibilidad de aplicación del tipo a las parejas de homosexuales, inclinándose por una respuesta negativa ante la imposibilidad de acceso de las mismas al matrimonio, razonamiento que no compartimos dado que el art. 153 alude a "...persona que esté o haya estado ligada a él de forma estable por análoga relación de afectividad …", lo que engloba las relaciones cuasimatrimoniales entre parejas que conviven de forma estable, independientemente de los sexos de los miembros que las conforman, lo que resulta lógico, además, en base al principio constitucional de igualdad. Pero respecto de las parejas de hecho, la sentencia del Tribunal Supremo de 11-5-95 consideró que por pareja de hecho: "habrá de entenderse únicamente la existente entre personas de distinto sexo que, sin haber contraído matrimonio, convivan de hecho", ésta interpretación, referida al anterior Código Penal, excluía a las parejas homosexuales, en contrapunto a la Ley, que no hacía tal distinción, ni el anterior art. 425 ni el actual art. 153 del Código Penal, contienen elemento alguno que permita tal discriminación.

Según Arias Eibe " el extender la protección a quien ya no es cónyuge o con quien ya no se tiene la relación de afectividad análoga a la que se refiere el precepto, desnaturaliza el bien jurídico protegido, que no es otro que la paz familiar, de manera que en estos supuestos no resulta fácilmente conciliable la existencia de la doble sanción a que antes aludíamos, ya que el precepto no tutela nada, habida cuenta de que la relación familiar o análoga relación de afectividad ha desaparecido, con lo que no existe razón para la doble imposición de una pena a un nuevo delito derivado de la reiteración delictiva,…surgiendo serias dudas sobre la violación del principio ne bis in idem, no pudiéndose encontrar explicación a la presente incriminación en estos casos que analizamos, como no sea el que responda a razones de política criminal, o como señalan García Álvarez y Del Carpio Delgado, que se contemplen supuestos en los que siga existiendo una convivencia estable en el mismo espacio doméstico que permita que el sujeto activo ejerza habitualmente la violencia física o psíquica"

El art. 23 del Código Penal establece que "Es circunstancia que puede atenuar o agravar la responsabilidad según la naturaleza, los motivos y los efectos del delito, ser o haber sido el agraviado cónyuge o persona que esté o haya estado ligada de forma estable por análoga relación de afectividad, o ser ascendiente, descendiente o hermano por naturaleza, por adopción del ofensor o de su cónyuge o conviviente". En el caso presente, en la medida en que las relaciones parentales descritas en el tipo del art. 153 del Código Penal son inherentes al mismo, de manera que sin la concurrencia de las mismas no existe dicho delito, por aplicación de lo dispuesto en el art. 67 del Código Penal, debe excluirse la posibilidad de que pueda apreciarse la circunstancia agravante de parentesco del referido artículo. Recordemos que no estamos ante un genuino delito de lesiones, sino ante una infracción de malos tratos, a la que la habitualidad y el ámbito familiar convierten en delito; por lo cual ya está castigada la relación entre el sujeto activo y pasivo, y no es necesaria una agravante de parentesco pues sin esta relación las agresiones se convertirían en un simple delito o falta de lesiones.

Cabe admitir la coautoría, cuando los sujetos activos, en quienes debe concurrir la relación exigida por el tipo en relación con la víctima, ejercen conjuntamente las violencias físicas o psíquicas, pudiéndose sumar, en estos casos, los actos de unos y otros, a fin de valorar la presencia del requisito habitualidad. Es decir, cabe un único delito de malos tratos en el ámbito familiar del art. 153 con dos coautores. Por otra parte, cabe admitir también la participación, que debe regirse por las reglas de los delitos especiales propios. La posibilidad de admitir la comisión de este delito en régimen de comisión por omisión no es pacífica en la doctrina, si bien no debe existir inconveniente en admitir, por ejemplo, la intervención de un garante como cooperador necesario en régimen de comisión por omisión. Sin embargo, Del Rosal Blasco, y Cuello Contreras lo niegan en base a la literalidad del tipo, ya que "ejercer" violencia física o psíquica exige comportamientos comisivos activos, incompatibles, para estos autores, con las modalidades omisivas. En cualquier caso son múltiples las sentencias que han admitido la comisión de este delito por omisión del progenitor o conviviente que ocupaba una posición de garante, tal como sucedió con la Sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo, de 31 de octubre de 1991: la esposa conocía que su marido venía dispensando malos tratos en forma persistente a su hija desde hacía al menos un mes, tolerando los mismos y no evitándolos, pese a ser la madre y estar obligada a ello. En este caso, el Tribunal Supremo reconoció que la participación omisiva, tanto para las infracciones dolosas como para las culposas, venía siendo admitida por la doctrina científica, aunque no pacíficamente.

La STS de 31 de octubre de 1991 llega a la conclusión de que la conducta de la esposa absuelta en la instancia revistió eficacia causal con el resultado producido, consistente en las lesiones sufridas por su hija, de tal suerte que no había evitado e impedido el continuo maltrato realizado por su cónyuge sobre la menor, de manera que, de haber actuado, hubiera evitado la producción, al menos, de las más graves. En el caso estudiado se estaba tratando, además, de una hija de tres años de edad, respecto de la cual la madre aparecía, obviamente, como garante de la evitación del resultado, de tal suerte que la responsabilidad por la omisión en el caso estudiado por la citada sentencia, derivaba de su carácter de madre de una niña indefensa, cuyos deberes positivos de protección y cuidado derivaban no sólo de la propia naturaleza fundada en el hecho biológico de la maternidad natural (deber moral) sino de su traducción en exigencias normativas (deber legal), y ello habida cuenta de que el Código Civil impone a los padres el velar por los hijos menores (art. 154.1º) y permite a los progenitores recabar incluso el auxilio de la autoridad, en su caso, para dicho cumplimiento. Por todo ello, el Tribunal Supremo estimó el recurso de casación formulado por el Ministerio Fiscal y consideró a la madre de la lesionada y esposa del inicial condenado, coautora del delito de lesiones, en la categoría de cooperadora necesaria del nº 3º del art. 14 del Código Penal, Texto Refundido de 1973.

Varias sentencias del TS han abordado el tema de la posición garante y la obligación de denunciar e impedir el maltrato, sobre todo, referidos a menores, entre otras la STS 1161/2000, de 26 de junio y 834/2000, de 19 de mayo, adoptando soluciones diferentes. La primera de ellas condenó en casación aplicando también el art. 153 CP a la madre por entenderla responsable en comisión por omisión de los malos tratos que ejerció el padre sobre un niño de cinco meses, dado que su posición garante se convirtió en esencial o necesaria, no meramente favorecedora, para la consumación de las lesiones. La STS 834/00 ratificó la sentencia del tribunal sentenciador que condenó a una madre que permitió que su compañero sentimental maltratara habitualmente al hijo de ella, éste se le aplicó el art. 153 CP y a la madre el 450.2 por no haber acudido a denunciar ante la autoridad los hechos; el TS desestimó la eximente de miedo insuperable porque si se hubiese apreciado éste no sólo se hubiera extraído a la madre del círculo de responsables sino, aún más, la hubiera situado en el círculo de las víctimas del delito de maltrato habitual, en la medida de que hubiera sido el reconocimiento de que ella misma era también destinataria de la violencia desplegada por su compañero. Para Moreno Verdejo la condena por el delito del art. 450 no es posible respecto a quien ostenta la posición de garante, postura que compartimos, pues si el garante no impide los malos tratos actúa en comisión por omisión salvo que no denuncie los hechos por miedo, en cuyo caso pasa a ser, como reconoce el TS en esta sentencia, una víctima más del agresor. Sí podrán ser condenados en base al art. 450 CP aquellas personas (los familiares, facultativos, docentes, incluso vecinos…) que teniendo conocimiento de los malos tratos no los denuncien.

e) LA HABITUALIDAD

Para aplicar el art. 153 se requiere un elemento fundamental: la habitualidad. El requisito de la habitualidad del art. 153 es un elemento valorativo que en modo alguno coincide con la definición legal de habitualidad contenida en el art. 94 del Código Penal, que se refiere a su eficacia exclusiva respecto de la suspensión y sustitución de las penas privativas de libertad, llegándose a esta conclusión en primer lugar por la situación sistemática del art. 94. Como señala García Varela que la habitualidad es un concepto fáctico que no coincide con el contenido en el art. 94 del Código Penal ni tampoco con la reincidencia del art. 22.8ª. Sin embargo, otros autores, como Tamarit Sumalla, defienden la coincidencia sustancial entre el concepto de habitualidad del art. 153 y la que refiere el art. 94. Respecto a este tema la jurisprudencia ha dicho, como en la STS de 24 de junio de 2000 que: "la habitualidad , que aquí figura como elemento valorativo no afectado por la definición legal de habitualidad, contenida en el art. 94 del CP (…), que se refiere a la suspensión de la ejecución de penas privativas de libertad y a la sustitución de la mismas, aunque la doctrina científica se inclinaba por su aplicación analógica como exigencia del principio de seguridad jurídica".

La habitualidad es una de las cuestiones que mayores discusiones y polémicas doctrinales ha generado, pudiendo afirmarse, la de no considerar a la misma en un sentido jurídico de multirreincidencia en faltas de malos tratos, entendiendo por habitualidad la repetición de actos de idéntico contenido, pero no siendo estrictamente la pluralidad la que convierte a la falta en delito, sino la relación entre autor-víctima más la frecuencia con que ello ocurre, esto es, la permanencia del trato violento, de lo que se deduce la necesidad de considerarlo como delito autónomo. Como señala la SAP de Córdoba de 12 de febrero de 1999, no se trata de una falta de lesiones elevada a delito por la repetición, ya que no puede especularse en torno a si son tres o más de tres las ocasiones en las que se ha producido la violencia para exigir la presencia del hecho delictivo por la habitualidad del maltrato, sino que lo importante es que el juez llegue a la convicción de que la víctima vive en un estado de agresión permanente. Como señalaba Ruiz Vadillo, la habitualidad debe entenderse como concepto criminológico-social, no como concepto jurídico-formal, por lo que será una conducta habitual la del que actúa repetidamente en la misma dirección con o sin condenas previas, y si bien éstas serán prueba de la habitualidad, ésta también podrá demostrarse por otras vías. Serrano Gómez tras señalar que no está claro si la habitualidad del precepto es una valoración penal o criminológica, señala que las concepciones de habitualidad en el Derecho positivo, doctrina, jurisprudencia y Criminología no son absolutamente coincidentes. En cualquier caso, al hablar de habitualidad, rápidamente se cae en la cuenta de que se hace preciso que los malos tratos, los actos consistentes en el ejercicio de violencia física o psíquica, se repitan, lo cual, sobre todo en el supuesto de los malos tratos psíquicos, resultará, ciertamente, de complicada probanza en no pocos casos. Ahora bien, en la medida en que estamos en presencia de una modalidad delictiva que se asienta sobre hechos que habitualmente tienen lugar en la intimidad del hogar, y que por tanto no salen, salvo en los supuestos más graves, de los muros de la vivienda, es importante tener en cuenta que la declaración de la víctima, conforme ha sentado el Tribunal Constitucional, puede erigirse, en determinados casos, y con arreglo a determinados requisitos, en prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia.

Está claro que el art. 153 establece su propio criterio para precisar cuando hay habitualidad, exigiendo que debe tenerse en cuenta el número de actos de violencia acreditados, su proximidad temporal y ello independientemente de las referidas violencias se hayan llevado a cabo sobre una o varias víctimas referidas en el tipo y del eventual enjuiciamiento previo o no de los mismos.

Respecto al número de actos de violencia precisos, la doctrinase inclina por exigir que éstos sean en número de tres o más, al tratarse de un criterio utilizado en otros delitos que prevén como elemento del tipo la habitualidad, como es el delito de receptación de faltas contra la propiedad del art. 299.1 del Código Penal. Conde-Pumpido Ferreiro propugna que al menos sean dos actos. Del Moral García, en relación con los actos de violencia psíquica, defiende que en estos supuestos, para afirmar la habitualidad, será preciso exigir una mayor reiteración, repetición o continuación de los actos. Con anterioridad a la reforma era precisa la concurrencia de habitualidad en el ejercicio de actos de violencia física, de manera que si concurrían tan sólo dos actos de violencia física y uno de violencia psíquica la conducta no era típica, pero ahora los tres actos de violencia pueden ser, indistintamente, de violencia física, psíquica o mixta. Según Arias Eribe, no se puede defender aquí la necesidad de que concurran un número determinado mínimo de actos, abstracción hecha del clima familiar, sino que ha de ser precisamente la previa existencia de un clima de violencia sostenida la que de lugar a que se deba analizar, en el marco de ese clima, cuántos actos de violencia han tenido lugar a la hora de configurar ese ambiente violento. En suma, no basta con que en un intervalo de unas horas tengan lugar cuatro actos aislados de violencia física y psíquica y la misma desaparezca a posteriori sin que hubiera existido previamente clima de violencia alguno, sino que el tipo castiga la existencia de una situación permanente de violencia creada por el sujeto activo, que se caracteriza por la existencia permanente en el tiempo de actos plurales de violencia física o psíquica. Por tanto, la determinación de la habitualidad exigida por el tipo del art. 153 no debe concretarse en una determinación meramente cuantitativa o matemática de actos violentos, sino en la determinación de lo que Queralt señala como un "estado de cosas", es decir, si los concretos actos de violencia generan una evidente perturbación para el bien jurídico protegido, que como hemos indicado para nosotros es la dignidad de la persona en el ámbito familiar, ya que cabe la posibilidad de que nos encontremos ante una reiteración de actos violentos (más de dos) que sin embargo no impliquen, per se, la lesión del bien jurídico protegido (por ejemplo tres actos de violencia en un mismo día sin que antecedentemente hubieran concurrido otros, ni posteriormente a ese día vuelvan a producirse). De modo que, por consiguiente, si bien la repetición de actos es importante de cara a determinar la existencia del elemento habitualidad, no resulta suficiente. Los actos concretos de agresión son la muestra de la situación de tiranía implantada por el agresor, pero por ello, no basta con la existencia de los actos de agresión, sino que se exige la existencia de la situación misma de tiranía.

Por tanto la mayoría de la doctrina defiende que es preciso que éstos sean más de dos para que pueda hablarse de habitualidad, siguiendo las directrices marcadas por la jurisprudencia relativa a los delitos de hábito, en especial los relativos a la receptación habitual (STS 28 de febrero de 1997, 20 de mayo de 1997 y 14 de junio de 1997, entre otras muchas). La STS de 6 de mayo de 1999 con criterio reiterado en la STS de 26 de junio de 2000 indicaba: "habiendo de entenderse por habitualidad la repetición de actos de idéntico contenido, con cierta proximidad cronológica, tal y, como acontece en supuesto de autos, siendo doctrinal y jurisprudencialmente consideradas como tal siempre que existan al menos agresiones cercanas". De lo dicho, por tanto, el número de actos ha de ser superior a dos, pero no basta con que concurran más de dos actos, sino que éstos deben tener lugar junto con un clima permanente o sostenido en el tiempo de violencia física o psíquica.

Cuenca Sánchez mantiene que con la fórmula de sancionar la habitualidad en el ejercicio de violencias físicas o psíquicas, se acude a la sanción de modos de vida antes que a la sanción de hechos concretos, lo cual supone, en suma, una muestra de un Derecho penal de autor antes que un Derecho penal del hecho, poniendo énfasis, en cualquier caso, sobre la necesidad de objetivar este elemento, en el sentido de que si no se quiere que reine la arbitrariedad, se hace precisa la determinación de un número mínimo de actos violentos, para que de algún modo no se ponga en peligro la seguridad jurídica, evitando criterios dispares entre los órganos jurisdiccionales. Por el contrario, Del Moral García, en el mismo sentido que Muñoz Conde, defiende que acreditándose la existencia de un clima de violencia física o psíquica permanente en el tiempo, no resultará imprescindible la concreta acreditación precisa de todos y cada uno de los actos constitutivos de dichas violencias, bastando con acreditar la existencia de violencias que se repiten frecuentemente. Para Cuello Contreras, lo importante no es la cantidad de actos violentos, sino el hecho de que la víctima viva en un estado de agresión permanente, por ello, la repetición de los actos no es lo que convierte a la falta en delito, sino la permanencia del trato violento.

En conclusión, en la propia doctrina subyace al analizar el requisito de la habitualidad, la polémica sobre el fundamento objetivo o subjetivo de la misma. En líneas generales, siguiendo a Serrano Gómez, debe decirse que mientras la jurisprudencia y el Derecho penal siguen una fundamentación netamente objetiva de la habitualidad, la Criminología presupone una concepción subjetiva de la misma, siendo vacilante la doctrina al respecto.

Respecto a la acreditación de la habitualidad, la jurisprudencia admite tanto la declaración de la víctima, las declaraciones testificales así como la constatación objetiva de las agresiones por medio de dictámenes periciales para acreditar la misma.

Por lo que toca a la proximidad temporal entre los actos de violencia, tenemos que señalar que la mayoría de la doctrina, viene exigiendo que los hechos violentos se hallen vinculados temporalmente entre sí, existiendo, de alguna manera una situación de proximidad temporal entre los mismos. La jurisprudencia también viene exigiendo este requisito (STS de 17 de octubre de 1992; 26 de diciembre de 1994 y 22 de diciembre de 1995). La SAP de Gerona de 5 de junio de 1998 señala que no basta con la concurrencia acreditada de varias situaciones de violencia, sino que es preciso que éstas se concentren en un breve lapso temporal, debiendo rechazarse lo esporádico u ocasional, de manera que, como señala la STS de 29 de abril de 1999 la acreditación de palizas en varias ocasiones en un mismo año es suficiente para entender presente la continuidad y conexión temporal o cronológica exigible para que se entienda presente el elemento habitualidad. Resultan interesantes, en este sentido, los pronunciamientos de las STS de 20 de diciembre de 1996 y de 29 de abril de 1999, exigiendo proximidad cronológica entre los actos. La primera de estas sentencias establecía que debe entenderse por habitualidad "…la repetición de actos de idéntico contenido, con cierta proximidad cronológica, tal y como acontece en el supuesto de autos, siendo doctrinal y jurisprudencialmente considerados como tal siempre que exista agresiones cercanas… . Norma penal, la aludida, creada con la finalidad de proteger a las personas físicamente más débiles frente a las agresiones de los miembros más fuertes de la familia… ".

La STS de 6 de mayo de 1999 con criterio reiterado en la STS de 26 de junio de 2000 indicaba: "habiendo de entenderse por habitualidad la repetición de actos de idéntico contenido, con cierta proximidad cronológica, tal y, como acontece en supuesto de autos, siendo doctrinal y jurisprudencialmente consideradas como tal siempre que existan al menos agresiones cercanas".

La STS 1208/2000 de 7 julio abandona definitivamente el criterio de la tercera infracción para estimar la habitualidad y como cuestión de hecho sólo exige la concurrencia de cuatro elementos ya recogidos en la STS 927/2000 de 24 de junio y que se vuelven a indicar en al STS 1366/2000, de 7 de septiembre:

• Pluralidad de actos (sin sujeción a número automático). Pero más que la pluralidad en sí misma, es la repetición o frecuencia que suponga una permanencia en el trato violento, siendo cuestión de hecho a valorar y razonar por el Tribunal Sentenciador, dado que lo importante es que el Tribunal llegue a la convicción de que la víctima vive en un estado de agresión o violencia permanente.

• Proximidad temporal.

• Independientemente que tales actos hayan sido o no enjuiciados.

• Pluralidad del sujeto pasivo integrando dentro del grupo familiar.

Respecto a este último elemento, si bien hemos dicho que a la hora de valorar la consumación de este delito las violencias físicas o psíquicas pueden producirse sobre cualquiera de los sujetos a los que se refiere el tipo, sin necesidad de que todos los actos recaigan sobre el mismo sujeto, lo cierto es que para apreciar la concurrencia de este delito la doctrina exige también la existencia de la "unidad de contexto", es decir, que los actos tengan lugar en el marco de una convivencia determinada, de manera que si los actos de violencia tienen lugar con el cónyuge con el que se convive y el resto de personas a las que se refiere el tipo pero que conviven con el sujeto activo, por una parte y con el exconyuge con quien no se convive, por otra, no podrán sumarse unos y otros para valorar si existe un delito del art. 153 sino que deberán ser analizados separadamente los comportamientos respecto de uno y otro, de manera que podrá existir un delito (respecto a uno u otro sujeto pasivo) o bien incluso dos delitos en concurso real, si concurre el elemento convivencia en ambos supuestos (cosa difícilmente imaginable pero posible: exmarido o excompañero que maltrata a su exmujer o excompañera y a la nueva pareja). Cabe la posibilidad de que un solo acto violento se dirija contra varios sujetos. Para Arroyo de las Heras y Muñoz Cuesta, siguiendo la Circular 2/90 de la Fiscalía General del Estado, los actos de agresión o de violencia dirigidos contra diferentes miembros de los contemplados en el tipo del art. 153 no pueden ser computados en conjunto para valorar el elemento habitualidad, al contrario de otros autores como Del Rosal Blasco que sí entienden computables tales agresiones en cuanto que violencias físicas o psíquicas dirigidas contra cualesquiera sujetos descritos en el tipo, y que, en suma, vienen a alterar la paz familiar y por consiguiente lesionan el bien jurídico protegido por el tipo. A nuestro juicio, como hemos visto, lo decisivo es valorar el elemento convivencia y la afectación del bien jurídico protegido. En este sentido, es preciso señalar que el criterio inicialmente sostenido en la Circular 2/1990 de la Fiscalía General del Estado ha variado en la Circular 1/1998 en la que se admite que la violencia contra diferentes miembros descritos en el tipo, puede ser acumulada a los efectos de entender presente la habitualidad en el ejercicio de las violencias físicas o psíquicas exigidas por el mismo. Por otra parte, el propio precepto conduce inequívocamente a esta conclusión por cuanto en el mismo se dispone: "... que dicha violencia se haya ejercido sobre la misma o diferentes víctimas de las comprendidas en este artículo".

Por tanto, para apreciar la habitualidad no se requiere la existencia de denuncias ni condenas anteriores, si bien la reincidencia en la falta de maltrato familiar prevista en el art. 617.2. final, será un elemento probatorio relevante de cara a la consumación del tipo de malos tratos en el ámbito doméstico tipificado en el art. 153 del Código Penal.

f) PROBLEMAS CONCURSALES

La correcta determinación del bien jurídico será la que nos permita afrontar con coherencia los problemas concursales, o dicho de otro modo, un deficiente deslinde del bien jurídico protegido que corresponde a este tipo penal, en relación con los bienes jurídicos violados por los concretos actos de violencia, conducirá claramente a soluciones incorrectas tanto desde perspectivas sustantivas, procesales, como constitucionales. En este sentido, ya hemos dicho en su momento que desde nuestro planteamiento se defiende que el bien jurídico protegido por el tipo del art. 153 del Código Penal, y los bienes jurídicos protegidos por los tipos de los concretos actos de violencia física o psíquica a que se refiere el tipo, son diferentes. Como hemos visto, el bien jurídico protegido por el art. 153 del Código Penal es la dignidad de la persona en el seno familiar, a la hora de enjuiciar la conducta típica, resultará irrelevante el que hayan existido eventuales condenas previas por faltas o delitos de lesiones o maltrato aun cuando sean precisamente esos concretos actos de violencia los que se tomen en consideración para valorar la existencia del delito de malos tratos en el ámbito familiar. Así pues, al analizar la eventual existencia de un delito del art. 153 será preciso probar los hechos constitutivos del ejercicio de la violencia física o psíquica a que se refiere el tipo, y ello independientemente de la existencia de previas condenas penales por los particulares actos de violencia, que si bien serán, si existen, indudables medios que puedan llevar al Juzgador al convencimiento de la existencia de la violencia habitual típica.

En primer lugar deberá determinarse y concretarse la existencia de esos actos de violencia física o psíquica a los efectos de determinar si efectivamente está presente el elemento de habitualidad que exige el tipo, y de ser así, en la eventual sentencia condenatoria que se dicte, se sancionarán e impondrán las penas correspondientes no sólo al tipo del art. 153 sino también a las faltas o delitos de lesiones en que se hayan concretado tales actos de violencia física o psíquica, que se encontrarán en una situación de concurso real de infracciones. Es preciso significar, en este punto, si bien la Circular 2/1990 de la Fiscalía General del Estado contemplaba el que si las lesiones producidas con ocasión del ejercicio de los concretos actos de violencia física fueran constitutivas de falta, el delito de malos tratos consumiría esos resultados, de forma que consideraba que lo que existía era un concurso de leyes y no de delitos, postura que en última instancia ha sido rectificada en la Circular 1/1998, que propugna la consideración de estos casos como de concurso de delitos y no de leyes penales. Esta misma circular señala: " Es pues voluntad expresa del legislador de 1995 dar solución al problema del concurso entre el delito del art. 153, como mera actividad habitual, con los diferentes resultados causados a raíz de cada acto violento, en forma tal que puedan ser punibles separadamente, a tenor de las normas que disciplinan el concurso de delitos. El giro radical en la solución expresada por el legislador en el último inciso del art. 153 se justifica por la existencia, de un bien jurídico distinto en las tipicidades penales que concurren, y en la distinta entidad y naturaleza de las conductas, pues la violencia habitual es distinta de cada unas de las concretas conductas que permiten detectarla".

La eventual existencia de esas previas sentencias condenatorias determina un elemento valorativo importante en el juzgador a la hora de apreciar la habitualidad, que no cabrá volver a sancionar esas concretas conductas violentas si ya fueron sancionadas en virtud del principio no bis in idem. Ahora bien, otro caso diferente es aquel en el que las precedentes resoluciones judiciales dictadas en relación con los enjuiciamientos o procedimientos penales previos hayan consistido en autos de archivo, o en autos de sobreseimiento provisional, o bien tratarse de autos de sobreseimiento libre o sentencias absolutorias.

Así pues, en tanto no haya sentencias o autos de sobreseimiento libre, se podrán juzgarse los concretos actos de violencia y podrá condenarse o absolverse por los mismos, a salvo, lógicamente, de que concurra la prescripción, por ejemplo respecto de supuestos que no se encuentren conexos con el delito enjuiciado por no existir conexión temporal, y por tanto no tratarse de infracciones conexas que puedan regirse por la prescripción del delito enjuiciado.

Respecto a los hechos que han sido objeto de un procedimiento penal previo e incluso juzgados y que han dado lugar bien a sentencias absolutorias, bien a autos de sobreseimiento libre, es evidente que no cabe un nuevo enjuiciamiento y eventual condena de los mismos, por impedirlo el principio non bis in idem, pero como quiera que, como hemos dicho, en el ámbito penal no rige el principio de cosa juzgada material positiva o prejudicial, el Tribunal que se halle en la tesitura de valorar los hechos que puedan conformar un delito del art. 153 del Código Penal, no se halla vinculado por aquellas resoluciones judiciales previas, de manera que podrá apreciar en esos hechos juzgados, pese a aquellas resoluciones absolutorias o de sobreseimiento libre, la presencia del elemento violento que junto con otros, permita entender presente el elemento habitualidad exigido por el tipo del art. 153. En este sentido, y con este planteamiento, es evidente que no se podrá decir que se infringe el principio de non bis in idem, pues no se trata de enjuiciar dos veces unos mismos hechos, sino que ahora, cuando se valora la existencia del delito de malos tratos en el ámbito familiar del art. 153, lo que se está valorando no son tanto los actos concretos o episodios aislados de violencia en su día ejercidos, sino la situación permanente creada por el sujeto activo. Es esta situación permanente lo que propicia que en lugar de atacar este delito el bien jurídico de la salud, lo que se daña es el bien jurídico de la dignidad de la persona humana en el seno familiar.

Las situaciones de maltrato a familiares pueden ser de lo más variopintas, así podremos estar en presencia y encontrarnos ante simples faltas aisladas de maltrato físico, que salvo que se repitieran no podrían dar lugar al delito del art. 153 al faltar el elemento habitualidad, comportamientos que generalmente se encuadrarán en el número 1 (maltrato físico con resultado lesivo no constitutivo de delito) o en el número 2 (maltrato físico sin resultado lesivo) del art. 617. Si esos maltratos son psicológicos, y no físicos, generalmente entrará en juego el tipo del art. 620 del Código Penal.

Cuando se trate de enjuiciar los hechos relativos a los malos tratos del art. 153, a veces nos encontremos que el detonante o último episodio lo que da lugar la apertura del procedimiento sea no porque constituya una simple falta de malos tratos físicos del art. 617 o una falta del art. 620 sino un auténtico delito de lesiones, incluso de alguna de las formas agravadas del mismo, supuesto en el que nos encontraremos ante un concurso real de delitos entre las lesiones y el delito de malos tratos en el ámbito familiar, además de las restantes infracciones configuradoras de la habitualidad, y ello en la medida en que como quiera que es precisa la existencia de una pluralidad de infracciones de maltrato para que pueda entrar en juego el art. 153, si alguno de esos maltratos es constitutivo no de falta sino de delito, el mismo, independientemente de su gravedad intrínseca, que dará lugar a la oportuna sanción individualizada que proceda, no dejará de ser sino un acto más de violencia de los que se exigen por el tipo del art. 153 para configurar el delito referido. En definitiva, en estos casos, se aplicarán las reglas generales antes vistas, es decir, si los actos concretos de violencia física o psíquica no han sido juzgados, podrán ser objeto de condena, ya se trate de simples faltas o de delitos, y tan sólo no cabrá la posibilidad de su enjuiciamiento si ya lo han sido, y hay una sentencia absolutoria o un auto de sobreseimiento libre.

El planteamiento con que se parta respecto al bien jurídico protegido por el delito resulta fundamental a la hora de enfrentarse a otra cuestión como la relativa a la solución a dispensar a los casos en los que por parte del agresor hayan existido multitud de actos de violencia física o psíquica pero proyectados sobre diversos sujetos de los descritos por el tipo, es decir, cuando las reiteradas violencias no hayan tenido un único destinatario sino varios que convivan. Autores que, como García Álvarez , Del Carpio Delgado, Arroyo de las Heras y Muñoz Cuesta, parten de considerar que el bien jurídico protegido por el delito lo constituye la indemnidad de la persona, como bien individual y personal, defienden que existirán tantos delitos de malos tratos en el ámbito familiar del art. 153, como sujetos pasivos sobre los que se haya proyectado la reiteración de actos de violencia, en concurso real. Otros autores, como Cuello Contreras, defienden para estos casos la existencia de una infracción continuada. En tanto que otros, al partir de la consideración de que el bien jurídico protegido no es tanto la integridad o indemnidad de la persona (que lógicamente sí es el bien protegido por otros tipos penales) sino dignidad en el seno familiar antes referida, propugnan la existencia de un único delito de malos tratos en el ámbito familiar del art. 153 del Código Penal. Según Arias Eibe debe llegarse a esta última solución como la más satisfactoria pues no parece lógico que se entienda que la habitualidad hace acto de presencia para cada una de las víctimas, de manera que existan varios comportamientos violentos habituales, sino tan sólo uno, con diversidad de víctimas. En otras palabras, la habitualidad es una circunstancia total que se constituye unitariamente, es decir o se habla de habitualidad en el ejercicio de las violencias o no se habla de habitualidad, pero no se puede hablar de varias habitualidades simultáneamente, otra cosa será la respuesta a los casos de violencia habitual a diversos sujetos pasivos que no convivan entre sí, de manera que a título de hipótesis, si se mantuvieren varias relaciones convivenciales simultáneamente, en ámbitos familiares separados, como ya hemos visto, resultaría posible que pudieran existir simultáneamente varios delitos del art. 153.

Esta postura se defiende en base a que, pese a que el concurso ideal de delitos requiere por su propia definición unidad de acción, realmente la habitualidad en el ejercicio de las violencias físicas o psíquicas es lo que dota de virtualidad al delito de malos tratos, de manera que la única forma de comisión de éste delito es mediante el ejercicio de aquéllas violencias, de suerte que la realización de éstas, con carácter habitual permite una doble comisión, a saber, la de las infracciones que específicamente supongan los concretos actos de violencia y la infracción del art. 153, que deriva, precisamente de la habitualidad en aquéllas.

g) CONCLUSIONES SOBRE LA HABITUALIDAD

Aquí vamos referirnos a los criterios determinantes de la habitualidad teniendo como referencia las "Conclusiones aprobadas en la primera reunión de fiscales encargados de los servicios de violencia familiar":

1. El concepto de habitualidad en el delito de malos tratos del art. 153 CP no es equivalente al concepto de reincidencia del art. 22.8 CP, ni al de reo habitual del art. 94 CP.

   Sobre este tema, la circular de la Fiscalía General del Estado 1/98 de 24 de Octubre, sobre intervención del Ministerio Fiscal en la persecución de los malos tratos en el ámbito familiar y doméstico, considera que el concepto de "habitualidad" es distinto del concepto de "reincidencia", no exigiendo que el sujeto haya sido condenado previamente por delitos de la misma naturaleza; no obstante, considera que la prueba de habitualidad exige, en aras al principio de presunción de inocencia, que una sentencia penal declare probada la realidad de tales hechos y la existencia de analogía entre los mismos.

2. La habitualidad, como elemento de la acción del art. 153, puede ser entendida como la creación por el sujeto activo de un clima de temor en las relaciones familiares mediante el empleo reiterado de actos de violencia física o psíquica sobre los componentes del grupo familiar. Por tanto, más que la pluralidad de actos (la jurisprudencia consideraba que existía habitualidad, cuando se daban, al menos, tres actos de violencia) hay que valorar la repetición o frecuencia que suponga una permanencia tratos violentos, dado que lo importante es que el Tribunal llegue a la convicción de que la víctima vive en un estado de agresión o violencia permanente.

3. El número de actos de violencia que resulten acreditados tienen que tener cierta proximidad temporal de los mismos. Existe una sentencia del Tribunal Supremo, de 20-12-96, que aún cuando se refiere a la normativa anterior, es aplicada en numerosas resoluciones judiciales, pues bien, dicha sentencia entiende por "habitualidad: la repetición de actos de idéntico contenido, con cierta proximidad cronológica"

   La tendencia actual de los Tribunales es la de valorar la habitualidad conforme a la libre apreciación del juzgador, obviando la objetivización de dicho concepto, así, la sentencia de la A.P. de Córdoba de 21-4-99, considera que lo importante es la "persistencia", la "permanencia" en el trato violento, es decir, lo importante es la convicción del Juzgador de que la víctima vive en un estado de agresión permanente.

4. El maltrato habitual se integra por un conjunto de acciones u omisiones de violencia física o psíquica, hayan producido o no un concreto resultado material.

5. Los distintos actos de violencia que integran la habitualidad habrán de tener, por regla general, en sí mismo considerados relevancia penal. Se exceptúan determinados comportamientos, que sin alcanzar la categoría de ilícito penal por sí mismo, tienen encaje en el delito del art. 153 como violencia psíquica en cuanto se producen sistemática o reiteradamente y son considerados en su conjunto y en atención al contexto y a las circunstancias ambientales, culturales, e individuales de sus protagonistas.

6. Es perfectamente posible que la habitualidad se deduzca de la existencia de actos reiterados de violencia, pese a que la individualización y el relato pormenorizado y concreto se produzca respecto de dos o de uno solo de tales actos, haciéndose referencia al resto de las violencias que componen la habitualidad con expresiones tales como "en otras múltiples ocasiones" o similares. Tales referencias genéricas deberán, no obstante, contener la expresión de las circunstancias de tiempo, lugar y modo de tales violencias, pues sólo de esa manera será posible establecer su necesaria conexión con los restantes actos violentos perfectamente individualizados.

7. Para apreciar la habitualidad se deben considerar los distintos actos de violencia con independencia de su respectiva gravedad, así como los actos de violencia física sumados a los de violencia psíquica cuando concurran entre sí.

8. Los distintos actos violentos integrantes de la habitualidad deben guardar entre sí una relación de continuidad temporal. No es posible sentar con carácter general límites temporales prefijados pues dicha proximidad temporal habrá de matizarse en atención a todas las circunstancias concurrentes en cada caso.

9. Varios episodios de agresiones producidas en un mismo marco espacio-temporal (por ejemplo distintos actos violentos acaecidos por igual motivo en el curso de dos horas) impiden apreciar la habitualidad.

10. Tampoco cabe apreciar habitualidad si entre las agresiones media un amplio lapso temporal. En este sentido, no cabe negar la proximidad temporal, como regla general, entre aquellos actos violentos constitutivos de falta distanciados por plazo no superior a 6 meses, ni entre los actos violentos constitutivos de delito si el lapso temporal no excede de un año.

11. Es posible legal y doctrinalmente el concurso de infracciones entre el delito del maltrato habitual y los delitos o faltas de lesiones por cada una de las agresiones.

12. En el enjuiciamiento del delito del art. 153 no pueden darse por probados de forma mimética y acrítica los hechos que hayan sido objeto de condenas anteriores. Es necesario reproducir la prueba que acredite cada una de esas agresiones. Las sentencias, y sobre todo el testimonio de las actuaciones llevadas a cabo en esos procesos, será un poderoso elemento de convicción pero no definitivo. Esas sentencias no están dotadas de eficacia prejudicial o material de cosa juzgada y los hechos en ellas afirmados deberán ser probados nuevamente a efectos de afirmar la habitualidad como requisito típico del art. 153.

13. Los episodios individualizados de violencia, aunque estén prescritos como infracción autónoma, son valorables para afirmar la habitualidad.

14. En principio la existencia de un delito del art. 153 no anula ampliándolo el plazo de prescripción de las distintas faltas que hayan podido ser tomadas en consideración para dar vida a esa infracción.

15. De cualquier forma, desde el punto de vista procesal puede afirmarse que las sentencias absolutorias por falta de prueba no impiden que los hechos en ellas juzgados sean tenidos por probados en un proceso posterior por delito del art. 153 a los únicos efectos de integrar la habitualidad. Tales sentencias no gozan de eficacia positiva de cosa juzgada, aunque sí tienen el efecto negativo de tal instituto.

16. Una sentencia condenatoria por el delito del art. 153 impide tomar en consideración nuevamente cualquier acto comprendido en el periodo de tiempo contemplado para fundamentar una nueva condena por tal infracción. Por tanto, una ulterior condena por delito de maltrato habitual exigirá la prueba de nuevos actos de violencia posteriores reiterados. En tal caso habría de tenerse en consideración la agravante de reincidencia.

17. La eficacia de cosa juzgada de la sentencia absolutoria por el delito del art. 153 sólo se extenderá a los actos individualizados que hayan sido conocidos y juzgados en ese proceso. Si la razón de la absolución por el delito del art. 153 se sitúa en la falta de habitualidad, los hechos allí contemplados podrán unirse a otros posteriores no contemplados para sustentar una condena por esa infracción.

18. Hay que buscar un criterio uniforme para definir cuándo se rompe la unidad de delito en el art. 153 del Código Penal. En principio puede propugnarse fijar el momento del enjuiciamiento. A partir de ahí cualquier otro acto de violencia servirá para integrar, siempre que se repita suficientemente, una nueva infracción del art. 153.

h) VIOLENCIA PSÍQUICA

El informe del Defensor del Pueblo de 1998 sobre Violencia Doméstica definía la violencia psíquica como "cualquier acto o conducta intencionada que produce desvaloraciones, sufrimientos o agresión psicológica a la mujer".

La violencia psíquica es aquella que produce o puede producir lesiones psíquicas del mismo modo que la violencia física ocasiona lesiones físicas Según Giménez García "Existe un total paralelismo entre las violencias físicas y lesiones psíquicas. Este paralelismo deriva de la idéntica protección constitucional del Derecho a la vida y a la integridad de todas las personas, que el art. 15 (Constitución) define como integridad física y moral". Pero la violencia psíquica, como ya hemos visto, no fue introducida hasta la reforma de la LO14/99 de 9 de junio, con anterioridad sólo se hacía referencia a la "violencia física". También hemos hecho mención a que sólo se recogía este tipo de violencia en el art. 147 y 617, que califican como lesiones cualquier menoscabo a la "integridad corporal, salud física o mental". Pero en el art. 173 relativo al trato degradante lo define como menoscabo grave de "… su integridad moral", que puede ponerse en relación con el art. 177 aplicable al delito de tortura cuando además de atentar contra la integridad moral, se produjesen lesión o daño a la integridad física. También el art. 620 tipifica la falta de vejación injusta.

En el campo de la violencia psíquica habitual se deben incluir determinados comportamientos, que sin alcanzar la categoría de ilícito penal como actos aisladamente considerados, tienen encaje en el delito del art. 153 como violencia psíquica en cuanto se producen sistemática o reiteradamente y son considerados en su conjunto y en atención al contexto y a las circunstancias ambientales, culturales e individuales de sus protagonistas.

La violencia psíquica se caracteriza por el dolo del agente, que realiza una conducta especialmente buscada para perturbar la psique de la víctima. La exigencia de tal dolo impedirá que pueda penalizarse un clima o ambiente opresivo hacia quien no se considera víctima.

La violencia psíquica habitual del art. 153 no requiere la producción de un efectivo resultado. El art. 153 no sanciona la causación de lesiones psíquicas sino el empleo habitual de violencia psíquica.

Por tanto en el caso de violencia psíquica queda totalmente acreditado, al igual que en la física, que el bien jurídico protegido primario es la dignidad porque las violencias psíquicas dan lugar a la pérdida de dignidad y a la "cosificación" de la víctima. Evidentemente también se protegen otros bienes jurídicos la salud (psíquica), la libertad, la tranquilidad familiar, etc. ; pero el art. 153 CP, como ya hemos dicho, protege en primer lugar la dignidad en el seno familiar.

Es necesario diferenciar la lesión psicológica como resultado querido o aceptado por el agresor con su conducta de violencia psíquica, de la secuela psicológica que puede ser consecuencia de cualquier acto violento. La lesión incidirá en la tipificación y la secuela afecta a la responsabilidad civil.

i) PENALIDAD

El art. 153 establecía la pena de prisión de seis meses a tres años, sin perjuicio de las que correspondan a los delitos o faltas en que se hubieran concretado los actos de violencia física o psíquica, a los autores del delito de malos tratos en el ámbito familiar, previsión punitiva ciertamente más agravada que la contemplada en el antiguo art. 425 del Código Penal, Texto Refundido de 1973

Es importante reseñar, que el tipo del art. 153, a diferencia de lo que sucede con otros delitos cometidos en el ámbito familiar no contempla la posibilidad de imposición a los autores del delito la pena de inhabilitación especial, como pena principal, para el ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento, si bien, cabrá la aplicación de la misma, como pena accesoria, por virtud de lo dispuesto en el art. 56 del Código Penal, sucediendo lo mismo en relación con la pena de aproximación a la víctima o de comunicación con la misma, si bien las mismas podrán ser aplicadas como penas accesorias conforme a lo dispuesto en el art. 57 del Código.

Es preciso añadir aquí que el art. 158 del Código Civil, tras la redacción dada al mismo por la Ley Orgánica 1/1996, dispone la posibilidad de que puedan ser adoptadas cualesquiera medidas precisas para apartar al menor de un peligro o evitarle perjuicios, pudiendo ser adoptadas éstas en el marco de un procedimiento civil, penal o de jurisdicción voluntaria.

Al margen de lo anterior, y para los supuestos de suspensión o sustitución de las penas privativas de libertad, el art. 83.1.1º bis, contempla el que el Juez o Tribunal pueda condicionar la suspensión al cumplimiento de la prohibición de aproximarse a la víctima, o a aquéllos de sus familiares u otras personas que se determine, o de comunicarse con ellos.

Por otra parte, de la combinación de los arts. 13 y 544 bis de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se desprende la posibilidad de que en los casos que estamos analizando, y con carácter cautelar, puedan ser adoptadas medidas como la prohibición de residir o acudir a determinados lugares o la de aproximarse o comunicarse con la graduación que se fije, a determinada o determinadas personas, instrumentos que, lógicamente, son ciertamente útiles en situaciones como las que estamos analizando en el presente trabajo, todo ello en aras de la debida protección de la víctima. En este sentido, la violación de la medida cautelar, sin perjuicio de que pueda dar lugar, como señala el último párrafo del art. 544 bis, a la adopción de medidas cautelares que supongan una mayor incisión en la libertad del imputado, puede ser constitutiva de un delito de quebrantamiento de medida cautelar tipificado en el art. 468 del Código Penal.

Ni que decir tiene que el tiempo de cumplimiento de la medida cautelar impuesta habrá de abonarse en su totalidad, en caso de condena, y ello según dispone el número 2 del art. 58 del Código Penal. Por otra parte, si la medida cautelar adoptada y la pena impuesta en la sentencia son de diferente naturaleza, el Tribunal ordenará que se tenga por ejecutada la pena impuesta en aquella parte que estime compensada, según dispone el art. 59 del Código Penal.

Como vemos, pues, el alejamiento o distanciamiento del agresor, en los casos de violencia familiar, puede ser adoptada tanto como medida cautelar (arts. 13 y 544 bis de la LECrim.), como pena (arts. 48 y 57 del Código Penal), y podríamos añadir aún, también como medida de seguridad (arts. 96.3.1º y 105.1 g del Código Penal). Realmente, a nuestro juicio, y dada la naturaleza de los hechos que estamos analizando, la imposición de esta medida, ya sea como medida de seguridad, como medida cautelar o como pena parece más justa y razonable que la creación de centros de acogida para las mujeres maltratadas, que en la praxis no suponía otra cosa más que tolerar una situación tácita de alejamiento de las víctimas y no de los agresores como medida para dar solución inmediata a los problemas de violencia doméstica. En el Dictamen Final del Foro Mundial de Mujeres contra la Violencia, celebrado en Valencia en noviembre de 2000, se estableció como propuesta esencial el que en los casos de malos tratos familiares o domésticos, las mujeres y los hijos no deberían abandonar los hogares para lograr la seguridad, sino que en estos casos, deben arbitrarse medidas de carácter legislativo para lograr, con carácter preferente, la inmediata expulsión del agresor del seno del hogar, así como garantizar la seguridad de las mujeres y demás partes débiles del seno familiar.

La pena de alejamiento o distanciamiento entre agresor y víctima es una pena privativa de derechos de carácter accesorio impropio, ya que no existe ningún precepto que lleve pareja esta pena con carácter principal a ningún comportamiento, y que puede revestir carácter grave, menos grave o leve, en función de su duración, que afecta a los derechos de residencia, libre deambulación y comunicación y que puede ser impuesta de forma discrecional, aunque, evidentemente, de forma motivada. Como hemos visto, el art. 48 del Código Penal, tras la redacción operada por la LO 14/1999, de 9 de junio, dispone que la privación del derecho a residir en determinados lugares o acudir a ellos impide al penado volver al lugar en que haya cometido el delito, o a aquel en que resida la víctima o su familia, si fueren distintos; del mismo modo, la prohibición de aproximarse a la víctima, o a aquéllos de sus familiares u otras personas que determine el Juez o Tribunal, prohíbe al penado acercarse a ellos en cualquier lugar donde se encuentren, así como acercarse al domicilio de dichas personas, a sus lugares de trabajo y a cualquier otro que sea frecuentado por ellas, y por último, la prohibición de comunicarse con la víctima, o con aquéllos de sus familiares u otras personas que determine el Juez o Tribunal, impide al penado establecer con ellos, por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual.

Esta pena presenta una naturaleza híbrida como ha señalado el Tribunal Supremo en SSTS de 4 de febrero y 26 de septiembre de 1994, en relación al art. 67 del Texto Refundido de 1973, de manera que incluso algunas resoluciones judiciales actuales la denominan "medida de seguridad" y no pena, como sucede con la STS de 22 de septiembre de 2000.

Como antecedentes de esta pena se sitúan por la doctrina las antiguas penas de destierro y extrañamiento, si bien son evidentes las sustanciales diferencias entre unas y otras; asimismo, se ha criticado de esta pena, fundamentalmente, el que se rompe el sistema dualista del Código Penal, ya que se incorpora simultáneamente como pena y como medida de seguridad, apartándose asimismo del criterio seguido en el Derecho comparado, dónde tan sólo se incorpora al Derecho punitivo como medida de seguridad.

Respecto al alejamiento como medida de seguridad, como hemos dicho, está regulada en el Código Penal en los arts. 96.3.1º y 105.1 g). La medida de seguridad, a diferencia de la pena, no descansa en la culpabilidad del sujeto, sino en su peligrosidad, por lo que su entrada en juego parece más razonable en los casos de sujetos inimputables, semiimputables o sujetos peligrosos, siendo importante advertir que así como la pena de alejamiento tan sólo cabe imponerla en aquellos casos específicamente previstos en la Ley, la medida de seguridad de alejamiento cabe imponerla con ocasión de cualquier delito o falta, siempre que se den los presupuestos de peligrosidad legitimadores de la imposición de una medida de seguridad. En líneas generales, la medida de seguridad de los arts. 96.3.1º y 105.1 g) del Código Penal, coincide sustancialmente con la pena y con la medida cautelar, si bien, acorde con la naturaleza de la misma, para su imposición es preciso que en el comportamiento del agresor se haya apreciado la concurrencia de una circunstancia eximente, ya sea completa o incompleta, en los casos previstos en los arts. 101 a 104 del Código Penal, o bien en todo caso, que habiendo cometido un delito, se deduzca del hecho y de sus circunstancias personales que existe probabilidad de comisión de nuevos hechos delictivos.

4. LA REFORMA DE LA LEY ORGÁNICA 11/2003.

La Ley Orgánica de medidas concretas en materia de seguridad ciudadana, violencia doméstica e integración social de extranjeros, presentada por el Gobierno el 14 de marzo de 2003 en el Parlamento como proyecto de ley, publicada en BOE de 30 de septiembre de 2003 y que entró en vigor al día siguiente a su publicación, ha supuesto la modificación de varios artículos de la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal. Nos centraremos en los artículos que afectan a la violencia de género.

• Se reforma art. 23 del Código Penal estableciendo:

  "Es circunstancia que puede atenuar o agravar la responsabilidad según la naturaleza, los motivos y los efectos del delito, ser o haber sido el agraviado cónyuge o persona que esté o haya estado ligada de forma estable por análoga relación de afectividad, o ser ascendiente, descendiente o hermano por naturaleza, por adopción del ofensor o de su cónyuge o conviviente".

• Se modifica el art. 153 (maltrato no habitual), que queda redactado como sigue:

  "El que por cualquier medio o procedimiento causara a otro menoscabo psíquico o una lesión no definidos como delito en este Código, o golpeara o maltratara de obra a otro sin causarle lesión, o amenazara a otro de modo leve con armas y otros instrumentos peligrosos, cuando en todos estos casos el ofendido fuera alguna de las personas a las que se refiere el artículo 173.2, será castigado con la pena de prisión de tres meses a un año o trabajos en beneficio de la comunidad de 31 a 80 días y, en todo caso, privación del derecho a la tenencia y porte de armas de uno a tres años, así como, cuando el juez o tribunal lo estime adecuado al interés del menor o incapaz, inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento por tiempo de seis meses a tres años.
  Se impondrán las penas en su mitad superior cuando el delito se perpetre en presencia de menores, o utilizando armas, o tenga lugar en el domicilio común o en el domicilio de la víctima, o se realicen quebrantando una pena de las contempladas en el artículo 48 de este Código o una medida cautelar o de seguridad de la misma naturaleza".

• Se modifica el artículo 173 (malos tratos habituales) que queda redactado como sigue:

  1. El que infligiera a otra persona un trato degradante, menoscabando gravemente su integridad moral, será castigado con la pena de prisión de seis meses a dos años.

  2. El que habitualmente ejerza violencia física o psíquica sobre quien sea o haya sido su cónyuge o sobre persona que esté o haya estado ligada a él por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia, o sobre los descendientes, ascendientes o hermanos por naturaleza, adopción o afinidad, propios o del cónyuge o conviviente, o sobre los menores o incapaces que con él convivan o que se hallen sujetos a la potestad, tutela, curatela, acogimiento o guarda de hecho del cónyuge o conviviente, o sobre persona amparada en cualquier otra relación por la que se encuentre integrada en el núcleo de su convivencia familiar, así como sobre las personas que por su especial vulnerabilidad se encuentran sometidas a custodia o guarda en centros públicos o privados, será castigado con la pena de prisión de seis meses a tres años, privación del derecho a la tenencia y porte de armas de dos a cinco años y, en su caso, cuando el juez o tribunal lo estime adecuado al interés del menor o incapaz, inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento por tiempo de uno a cinco años, sin perjuicio de las penas que pudieran corresponder a los delitos o faltas en que se hubieran concretado los actos de violencia física o psíquica.
     Se impondrán las penas en su mitad superior cuando alguno o algunos de los actos de violencia se perpetren en presencia de menores, o utilizando armas, o tengan lugar en el domicilio común o en el domicilio de la víctima, o se realicen quebrantando una pena de las contempladas en el artículo 48 de este Código o una medida cautelar o de seguridad o prohibición de la misma naturaleza.
     Para apreciar la habitualidad a que se refiere el apartado anterior, se atenderá al número de actos de violencia que resulten acreditados, así como a la proximidad temporal de los mismos, con independencia de que dicha violencia se haya ejercido sobre la misma o diferentes víctimas de las comprendidas en este artículo, y de que los actos violentos hayan sido o no objeto de enjuiciamiento en procesos anteriores

• Se deroga el último párrafo del apartado 2 del artículo 617.

Como consecuencia de esta reforma, podemos sacar las siguientes conclusiones:

1. Como hemos visto, la violencia de género ataca el libre desarrollo de la personalidad y la propia dignidad humana y los derechos que le son inherentes. La protección penal trata de evitar el trato denigrante y menoscabo psíquico que sufre la víctima que sistemáticamente se encuentra maltratada. Por ello, la reforma es adecuada en cuanto tipifica el delito de violencia de género habitual como delito contra la integridad moral, de forma coherente con el bien jurídico tutelado por este delito, que es la dignidad de la persona (art.10 Constitución) pero en el seno familiar. En esta línea se pronuncia Borja Jiménez: " …siendo más propio a su naturaleza que se ubique entre los delitos contra la integridad moral o incluso entre las relaciones familiares". Por tanto, nosotros mantenemos que el bien jurídico protegido es la dignidad en el seno familiar, y, en base a ello, es razonable el cambio de ubicación sistemática del antiguo artículo 153. Su traslado dentro del Título VII, del Libro segundo "De la tortura y otros delitos contra la integridad moral" es muy adecuado. El antiguo artículo 153 sobre las lesiones, según Morillas Cueva, no respondía al verdadero enfoque del bien jurídico protegido y presentaba notorias disfuncionalidades, entre la que destacaba la propia cláusula concursal que admitía la compatibilidad de la sanción del mencionado delito del artículo 153 con las distintas y concretas agresiones, por lo que difícilmente podía seguir manteniéndose como bien jurídico protegido la salud, física o psíquica, de la víctima sin vulnerar el principio non bis in idem.

   También hemos visto que un amplio sector de la doctrina se inclina por fijar el objeto de tutela en la dignidad de la persona, materializándose en el derecho a no ser sometido a tratos inhumanos y degradantes en línea con el artículo 15 de la Constitución. La propia jurisprudencia esgrime poderosas claves en este sentido, como hace la sentencias de 20 de diciembre de 1996 y de 24 de junio de 2000, esta última tras afirmar que "el delito de maltrato familiar del artículo 153 es un aliud y un plus distinto de los concretos actos de agresión", considera que "es preciso abordar dicho delito desde una perspectiva estrictamente constitucional; a pesar de su ubicación sistemática dentro del Título III del Código Penal relativo a las lesiones, el bien jurídico protegido trasciende y se extiende más allá de la integridad personal al atender el maltrato familiar a valores constitucionales de primer orden como el derecho a la dignidad de la persona y al libre desarrollo de la personalidad -artículo 10-, que tiene su consecuencia lógica en el derecho no sólo a la vida, sino a la integridad física y moral con interdicción de los tratos inhumanos o degradantes -artículo 15- y en el derecho a la seguridad, quedando también afectados principios rectores de la política social y económica, como la protección de la familia y de la infancia (...)". Pero también es verdad que ciertos efectos psicológicos que la violencia habitual produce -temor, ansiedad, alteraciones del sueño, etc- y que se aproximan más a situaciones sólo equiparables con determinadas torturas, lo cual ratifica para Morillas Cueva su nueva ubicación dentro del Título "De las torturas y otros delitos contra la integridad moral". Como hemos mantenido anteriormente, defendemos que está claro que el bien jurídico protegido por este delito es primer lugar la dignidad y el libre desarrollo de la personalidad pero valorándola en el seno o ámbito familiar pues en el mismo donde se comete este tipo de violencia familiar, doméstica o de género.

2. La tipificación de un nuevo delito en el art. 153 presenta la singularidad de que los hechos que lo conforman son reputados generalmente faltas de lesiones o de maltrato, pero se elevan a la categoría de delito cuando tienen lugar contra las personas a que se refiere el art. 173.2.

   La modificación del Código Penal mejora la protección de las víctimas, al considerar delito cualquier agresión aislada que hasta ahora se consideraba falta, lo que permite la adopción de medidas cautelares como el alejamiento, para lo que hay que tener en cuenta la Ley 27/2003, de 31 de julio, Reguladora de la Orden de protección de víctimas de la violencia doméstica, también puede decretarse la prisión provisional como establece el art. 503.3, tras la Ley Orgánica 13/2003, de 24 de octubre, de reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en materia de prisión provisional

   Por tanto, se produce la transformación de las faltas de lesiones relacionadas con la violencia doméstica en delitos. Desaparecen las faltas de malos tratos del apartado segundo del art. 617 que pasan a recogerse en el art.153 cuando se produzca la violencia en el ámbito familiar, estas infracciones entran en el bien jurídico de protección de la salud, y, por tanto, dentro de las lesiones. Las faltas relacionadas con la violencia doméstica se convierten en delitos en el artículo 153, dada la intensa sensibilidad social sobre este tema y la gravedad cuantitativa y cualitativa de semejantes conductas, y nos parece oportuna la consagración como delito de la violencia ocasional que se realiza en el ámbito familiar o postfamiliar, o similar. Por tanto, toda agresión física, incluso aislada, cause o no lesión , producida en este ámbito pasa a ser considerada delito del art. 153. El reformado artículo 153, en consideración al bien jurídico, entendemos su traslado al Título VII (De las torturas y otros delitos contra la integridad moral), artículo 173.2, al tratarse de malos tratos habituales el bien jurídico protegido es la dignidad de las personas. Obviamente según el art. 173.2 la pena a imponer es más intensa que la del 153, porque en este artículo se sancionan hechos aislados y el 173.2 comportamientos habituales.

3. Es positiva la ampliación del círculo de sujetos pasivos contemplando situaciones de dependencia o subordinación que hasta ahora no obtenían la adecuada respuesta en el Código Penal, aunque no se correspondan exactamente con una relación familiar. Se configura pues como un delito de delito de maltrato de persona en custodia, como es el caso de las personas ingresadas en centros públicos o privados, normalmente serán centros de menores, de ancianos o enfermos mentales.

   Por tanto, se produce la ampliación del ámbito subjetivo del artículo 173.2, en la línea de ampliar el ámbito de los sujetos pasivos a todos los posibles integrantes de un núcleo de convivencia familiar y de extender el tipo penal para defender a sujetos que presentan idénticas necesidades de protección. En este círculo de sujetos protegidos están incluidos los descendientes (no sólo hijos) del sujeto activo o de su cónyuge o conviviente, ascendientes también del cónyuge o conviviente, y hermanos e hijos de hermanos, siempre que estas personas formen un núcleo de convivencia familiar. Así pues, se produce una efectiva ampliación del círculo de sujeto protegidos, con la idea de incluir a los hermanos, descendientes (incluidos nietos) y cualquier otra persona integrada en el núcleo familiar. Por ello, como analiza la Circular 4/2003 del Fiscal General del Estado sobre los "Nuevos instrumentos jurídicos para la persecución de la violencia doméstica", los novios pasan ser incluidos pese a la discutible fórmula empleada por el legislador al señalar " personas unidas por análoga relación aún sin convivencia", a lo que se añade la supresión de la mención " de forma estable" que contenía el derogado art. 153 CP.

   El legislador ha extendido las personas protegidas más allá del ámbito familiar, y por eso también se introduce la ampliación del tipo respecto de sujetos activos que ejerzan la violencia habitual sobre personas sometidas a custodia o guardia en centros públicos o privados, con la fórmula genérica: "persona amparada en cualquier otra relación por la que se encuentre integrada en el núcleo de su convivencia familiar, así como las personas que por su especial vulnerabilidad se encuentren sometidas a custodia o guarda en centros públicos o privados".

   Con estas reformas en cuanto a los sujetos pasivos, se pretende proteger situaciones fácticas próximas a la familiar ( personas que conviven en el núcleo familiar por cualquier relación o circunstancia) o sujetas a convivencia en centros sin que tengan, por su especial vulnerabilidad, la plena posibilidad de abandonarlo ( menores en guarderías, colegios, ancianos en residencia, etc. ).

   Como indica la citada Circular 4/2003, es indiferente que los actos de violencia recaigan "sobre la misma o diferentes víctimas" de las comprendidas en el art. 173.3 CP. Determinados actos por su propia dinámica y naturaleza, pese a que producen un resultado que recae sobre un miembro concreto del grupo familiar, afectan a todos los miembros del mismo que han de ser considerados como víctimas. La víctima frecuentemente no sólo es el sujeto pasivo que recibe la acción violenta sino todos los integrantes del núcleo de convivencia familiar.

   No se puede aplicar la agravante mixta de parentesco del art. 23 CP en relación con los delitos del art. 153 CP (en este sentido STS 164/2001, de 5 de marzo), ni en el maltrato no habitual del art. 153 CP, puesto que resulta inherente a la formulación típica de estos artículos el que el sujeto activo de los indicados delitos pueda ser un familiar de la víctima.

4. Se endurecen las penas, porque los delitos del art. 153 están penados con prisión de tres meses a un año o con trabajos en beneficio de la comunidad de 31 a 180 días. Además, se incluye la privación del derecho de tenencia y porte de armas de uno a tres años. Se incorpora al artículo 153, como pena de imposición facultativa, la de inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento por tiempo de seis meses a tres años.

   En el art. 173.2 se establece la pena agravada de prisión de seis meses a tres años de prisión y la incorporación de la pena de privación del derecho a la tenencia y porte de armas de dos a cinco años, así como, la de inhabilitación especial potestativa para el ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento de uno a cinco años. En este último supuesto, de aplicación cuando el Juez o Tribunal lo estime adecuado al interés del menor o incapaz. Pero es de destacar que no se prevé esa misma inhabilitación especial para el empleado o cargo público y para el ejercicio de la profesión, oficio o industria respecto de quienes ejerzan este tipo de conducta prohibida sobre personas sometidas a custodia o guardia en centros públicos o privados.

   En ambos artículos se recoge la posibilidad de imponer una pena agravada: "Se impondrán las penas en su mitad superior cuando alguno o algunos de los actos de violencia se perpetren en presencia de menores, o utilizando armas, o tengan lugar en el domicilio común o en el domicilio de la víctima, o se realicen quebrantando una pena de las contempladas en el artículo 48 de este Código o una medida cautelar o de seguridad o prohibición de la misma naturaleza".

5. Estamos totalmente de acuerdo con el Informe realizado por la Fiscalía General del Estado sobre el Anteproyecto de ley de la Ley 11/2003, en el que se indicaba que hubiese sido conveniente, abordar la delimitación del concepto de violencia psíquica como elemento subjetivo del tipo, que al final no ha sido incorporado en la citada ley.

5. LA LEY ORGÁNICA 13/2003 DE REFORMA DE LA PRISIÓN PROVISIONAL

Puede decretarse la prisión provisional del presunto maltratador, como establece el art. 503.1.3º c), tras la Ley Orgánica 13/2003, de 24 de octubre, de reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en materia de prisión provisional:

"1. La prisión provisional sólo podrá ser decretada cuando concurran los siguientes requisitos (...): 3º. Que mediante la prisión provisional se persiga alguno de los siguientes fines (...): b) Evitar que el imputado pueda actuar contra bienes jurídicos de la víctima, especialmente cuando ésta sea alguna de las personas a las que se refiere el artículo 173.2 del Código Penal.

Por tanto, esta reforma contempla el riesgo de que el imputado pueda volver actuar contra bienes jurídicos de la víctima como uno de los fines constitucionalmente legítimos de la prisión provisional. Pero el citado artículo no establece cuáles son esos bienes jurídicos, pero está claro deben ser bienes constitucionales: la vida, integridad física y psíquica, libertad, intimidad, honor y patrimonio.

Estos motivos para decretar la prisión preventiva al presunto maltratador tiene su origen en la Decisión marco del Consejo de la Unión Europea de 15 de mayo de 2001 por el que se aprueba el Estatuto de la víctima en el proceso penal, que establece que "los Estados miembros garantizarán un nivel adecuado de protección a la víctimas y , si procede, a sus familiares o personas en situación equivalente, por lo que respecta a la seguridad y a la protección de su intimidad, siempre que las autoridades competentes consideren que existe un riesgo grave de represalias o claros indicios de una intención de perturbar su vida privada" (art. 8).

La fundamentación de la prisión provisional exige una motivación sobre las personas a proteger y de los bienes y derechos que se estiman en riesgo. El que se trate de un delito de malos tratos (violencia doméstica) no acarrea un decisión automática de privación de libertad. Pero si se trata de un delito de esta tipología no es exigible el límite penológico previsto en el citado art. 503.1 LECrim. (delito con pena igual o superior a dos años de prisión o inferior, si se tratara de un reincidente con antecedentes penales vigentes, por delito doloso). Para De Lamo Rubio se ha establecido el límite mínimo en dos años de prisión, como pena máxima asociada al tipo, para quienes no tengan antecedentes penales derivados de condena por delito doloso, y , sin límite mínimo de duración , en caso de que concurran antecedentes penales por delito doloso en el imputado pero, en todo caso, debiendo tratarse de penas privativas de libertad, y, siempre , naturalmente, por hechos presuntamente constitutivos de delito, nunca por faltas. Para Magro Servet en el ámbito de la violencia doméstica los límites están en un año si la pena privativa de libertad anudada al delito fuera igual o inferior a tres años, o dos años si fuera superior a tres años.

Junto a este tipo de prisión, Urbano Castrillo denomina una prisión provisional "indirecta", que es aquella que se determina por el incumplimiento de la medida de alejamiento en los supuestos delictivos previstos en el art. 57 CP. En este caso, el último párrafo del art. 544 bis LECrim., en su redacción de la LO 13/03, establece la posibilidad de decretar la prisión provisional, previa la realización de la comparecencia prevista en el art. 505 LECRim., valorando "la incidencia del incumplimiento, sus motivos, gravedad y circunstancias", todo ello sin perjuicio de las responsabilidades penales que pudieran derivar de este quebrantamiento. Se trata según el citado autor, de una posibilidad especial, ligada al supuesto de protección de los bienes jurídicos de la víctima, contemplados en el art. 503.1.3º c, que tiene unos requisitos específicos para decretarla: su incidencia, motivos, gravedad o circunstancias.

Según la Circular 3/2003 del Fiscal General del Estado "Sobre algunas cuestiones procesales relacionadas con la orden de protección", en supuestos de incumplimiento de medidas pueden ser distinguidos dos casos de desigual gravedad: aquellos en que el incumplimiento no lleva anudada otra infracción distinta del quebrantamiento en si y aquellos otros, más graves, en que el incumplimiento es aprovechado para la comisión de alguna infracción penal contra las personas protegidas en el art. 173.2 CP. En este caso, se produce un posible concurso entre el delito del art. 468 (quebrantamiento de condena) con el subtipo agravado del art. 153 o del art. 173. La citada Circular indica que estos subtipos agravados excluyen la condena por separada por el delito del art. 468, estando pues ante un concurso de normas a resolver a favor de los subtipos agravados del 153 13en virtud del principio de especialidad (art. 8.1CP). Si se produce el quebrantamiento de medidas parece conveniente acumular al procedimiento penal ya iniciado el delito ocasionado por dicho incumplimiento en base al art. 17.5 LECrim., siempre que la fase de investigación de la causa a la que se acumulan no hubiere finalizado, dado que se permite al juez que acordó la medida incumplida valorar la conveniencia de modificarla, agravándola si se estima oportuno.

La LO 15/2003 dispone en su art. 544 bis último párrafo las nuevas medidas cautelares sustitutivas de la incumplida: " En caso de incumplimiento por parte del inculpado de la medida acordada por el juez o tribunal, este convocará la comparecencia regulada en el art. 505 para la adopción de la prisión provisional en los términos del art. 503, de la orden de protección prevista en el art. 544 ter o de otra medida cautelar que implique una mayor limitación de su libertad personal, para lo cual se tendrán en cuenta la incidencia del incumplimiento, sus motivos, gravedad y circunstancias, sin perjuicio de las responsabilidades que del incumplimiento pudieran resultar". La comparecencia se exige no sólo para decretar prisión o libertad con fianza sino para aquellos en que se adopte una medida que agrave el contenido de la medida cautelar incumplida o que se adopte la orden de protección.

Por tanto, procederá la prisión provisional, previa petición de parte o de oficio, con la obligación de convocar la comparecencia en las 72 horas siguientes, cuando se estime conveniente, tras ponderar el riesgo de que el incumplidor siga en libertad

Para decretar prisión preventiva en este tipo de casos, habrá que valorar algo más que el mero incumplimiento de la medida de alejamiento acordada, será necesario la constatación de datos que revelen una cierta gravedad, tanto por lo efectivamente sucedido tras el incumplimiento (agresiones, amenazas, etc), como el peligro para la tranquilidad, la salud física y psíquica de la víctima. De lo que se trata es de la evitación del riesgo de que el imputado cometa otros hechos delictivos (art. 503.2 LECrim.), pues como se acordó en la Segunda Reunión de los Fiscales encargados de los Servicios de Violencia Familiar: " Circunstancia expresamente a tener en cuenta para la solicitud de prisión provisional será el quebrantamiento de la medida cautelar, especialmente en aquellos supuestos en el quebrantamiento se haya aprovechado par delinquir nuevamente".

Pero hay que dejar claro, como dice Díaz Martínez, que se puede dictar auto de prisión provisional aunque no haya incumplimiento de una de las medidas previstas en el art. 544 bis, ni riesgo objetivo para la víctima, por cuanto sólo se exige que mediante la prisión provisional, se persiga el fin de evitar que el imputado pueda actuar contra alguno de los bienes jurídicos de la víctima que ya hemos indicado.

La posibilidad de decretar la prisión preventiva en este tipo de delitos de violencia doméstica, se puede producir al margen de que se haya dictado o no orden de protección de la víctima conforme a la Ley 27/2003, de 31 de julio.

Así pues podemos establecer tres posibilidades para decretar prisión provisional para un maltratador:

• Al dictarse orden de protección de una víctima.

• Cuando se incumpla la citada orden de protección.

• Al margen de orden alguna de protección

Por tanto, de lo hasta aquí expuesto se deduce que la prisión provisional podrá acordarse siempre y cuando se presuma que el imputado pueda cometer un delito, de cualquier gravedad, que atente contra los bienes jurídicos de la víctima. Así pues, la prisión provisional deja de ser concebida, según Díaz Martínez, como una medida de naturaleza cautelar, dirigida a garantizar el cumplimiento efectivo de la sentencia, para asumir una nueva función preventiva, ajena a nuestro Derecho Procesal Penal cautelar, destinada a prevenir hechos delictivos que el autor amenaza cometer en un futuro. Está claro, como dice el citado autor, que en el conflicto entre los derechos que ostenta el imputado, como persona presuntamente inocente, y la demanda social de seguridad para la víctima, el poder legislativo ha optado por esta última, pero la pregunta es ¿puede hacer algo más el Estado para proteger a la víctima sin privar de libertad al presunto maltratador?; entendemos que la prisión provisional debe ser la ultima ratio, el último recurso a utilizar pero si es necesario se debe aplicar para proteger los bienes jurídicos de la víctima como dispone la Ley Orgánica 13/2003.

6. LA LEY 27/2003 REGULADORA DE LA ORDEN DE PROTECCIÓN VÍCTIMAS DE LA VIOLENCIA DOMÉSTIVA

La LO 14/1999, de 9 de junio, de modificación del Código Penal de 1995, en materia de protección a las víctimas de malos tratos y de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, aprobada, a partir del Primer Plan de Acción contra la violencia doméstica, con la finalidad de otorgar, en primer lugar, una mayor protección a las víctimas, modificando los arts. 33, 39, 48, 57, 83, 105 y 132, todos ellos de la citada ley punitiva, e imponiendo la prohibición de aproximarse o comunicarse el agresor con la víctima o víctimas, reforzando así las medidas de salvaguardia hasta entonces previstas, que se limitaban a la prohibición de aproximación del autor a determinados lugares, y que la realidad social reveló, prácticamente, inoperantes.

El BOE 1 de agosto de 2003 publicó la Ley 27/2003, de 31 de julio, reguladora de la Orden de protección de las víctimas de la violencia doméstica en su exposición de motivos establece que la orden de protección a las víctimas de la violencia doméstica tiene como objetivo principal unificar los distintos instrumentos de amparo y tutela a las víctimas de estos delitos y faltas. Pretende que a través de un rápido y sencillo procedimiento judicial, sustanciado ante el juzgado de instrucción, pueda obtener la víctima un estatuto integral de protección que concentre de forma coordinada una acción cautelar de naturaleza civil y penal. Esto es, una misma resolución judicial que incorpore conjuntamente tanto las medidas restrictivas de la libertad de movimientos del agresor para impedir su nueva aproximación a la víctima, como las orientadas a proporcionar seguridad, estabilidad y protección jurídica a la persona agredida y a su familia, sin necesidad de esperar a la formalización del correspondiente proceso matrimonial civil. La orden judicial de protección supondrá, a su vez, que las distintas Administraciones públicas, estatal, autonómica y local, activen inmediatamente los instrumentos de protección social establecidos en sus respectivos sistemas jurídicos.

Por tanto, la orden de protección viene concebida como un instrumento judicial que pretende dar "una respuesta integral frente a la violencia de género". Ello implica que, a partir de su emisión por parte del juez de instrucción, la víctima va a gozar de un estatuto global de protección que se especifica en medidas de carácter penal, civil y social. Esto es: una sola resolución judicial puede conllevar aparejadas medidas cautelares de carácter penal que afecten a la situación personal o a la libertad de movimientos del agresor; medidas de carácter civil, sin necesidad de que previamente se haya entablado el correspondiente proceso matrimonial, referidas a cualquiera de las decisiones que recoge el art. 103 del Código Civil para las demandas de nulidad, separación o divorcio; y, por último, otorga a la persona o personas perjudicadas un título de actuación ante las distintas administraciones públicas, estatal, autonómica o local, para que, a partir del mismo, articulen los mecanismos de protección social que tengan atribuidos. Esta es, según dice la exposición de motivos la novedad más importante, "el elemento más innovador". Porque la orden de protección se configura así como un sistema de coordinación de los órganos judiciales y administrativos, que van a actuar, estos últimos y en este caso, no por mor de su deber de cumplir las resoluciones judiciales y de colaboración con los jueces y tribunales (art. 118 de nuestra Carta Magna y 17 de la Ley Orgánica del Poder Judicial), obligación que fenece con la observancia de las concretas medidas ordenadas, sino que a partir de aquélla desarrollarán sus mecanismos de protección conforme tengan por más adecuado al caso concreto de acuerdo con las directrices normativas de las que dependan.

Con el fin de hacer efectivas las medidas incorporadas a la orden de protección, se ha diseñado un procedimiento especialmente sencillo, accesible a todas las víctimas de la violencia doméstica, de modo que tanto éstas como sus representantes legales o las personas de su entorno familiar más inmediato puedan solicitarla sin formalismos técnicos o costes añadidos. Asimismo, la nueva orden de protección se pretende obtener de forma rápida, ya que no habrá una protección real a la víctima si aquélla no es activada con la máxima celeridad. La presente regulación se decanta por atribuir la competencia para adoptar la orden de protección al Juez de Instrucción en funciones de guardia. La decisión judicial deberá sustanciarse de manera menos perturbadora en el seno del proceso penal en curso, sea cual fuere su naturaleza y características. A estos efectos se posibilita que la audiencia judicial del presunto agresor coincida con la comparecencia prevista en el artículo 504 bis 2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, cuando ésta fuere procedente por la gravedad de los hechos o las circunstancias concurrentes, con audiencia prevista en el artículo 798 si se tratase causas tramitadas con arreglo al procedimiento de enjuiciamiento rápido, o con el acto del juicio de faltas, en su caso.

La orden de protección tiene su razón de ser en el marco de las primeras diligencias penales, pues así lo prevé el art. 13 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal otorga a aquélla un carácter instrumental a los fines que se describen en ese precepto: "Se consideran como primeras diligencias la de consignar las pruebas del delito que puedan desaparecer, la de recoger y poner en custodia cuanto conduzca a su comprobación y a la identificación del delincuente, la de detener, en su caso, a los presuntos responsables del delito, y la de proteger a los ofendidos o perjudicados por el mismo, a sus familiares o a otras personas, pudiendo acordarse a tal efecto las medidas cautelares a las que se refiere el artículo 544 bis o la orden de protección prevista en el artículo 544 ter de esta ley."

Se añade un nuevo artículo 544 ter en la Ley de Enjuiciamiento Criminal, formado por once apartados, que vamos analizar detenidamente.

Apartado uno: "El juez de instrucción dictará orden de protección para las víctimas de violencia doméstica en los casos en que, existiendo indicios fundados de la comisión de un delito o falta contra la vida, integridad física o moral, libertad sexual, libertad o seguridad de alguna de las personas mencionadas en el artículo 153 del Código Penal resulte una situación objetiva de riesgo para la víctima que requiera la adopción de alguna de las medidas de protección reguladas en este artículo.

Como vemos, el trámite comienza, en principio, por la solicitud por la víctima o por las personas que tengan con ella alguna de las relaciones descritas en el art. 173.2 del Código Penal, utilizando un formulario o modelo formalizado facilitado al efecto por los servicios sociales y las instituciones que se mencionan en el apartado 3 del art. 544 ter.

Apartado dos: " La orden de protección será acordada por el juez de oficio o a instancia de la víctima o persona que tenga con ella alguna de las relaciones indicadas en el apartado anterior, o del Ministerio Fiscal.

Sin perjuicio del deber general de denuncia previsto en el artículo 262 de esta ley, las entidades u organismos asistenciales, públicos o privados, que tuvieran conocimiento de alguno de los hechos mencionados en el apartado anterior deberán ponerlos inmediatamente en conocimiento del juez de guardia o del Ministerio Fiscal con el fin de que se pueda incoar o instar el procedimiento para la adopción de la orden de protección".

Aquí queremos indicar que en numerosas ocasiones se producen delitos de malos tratos en prisión entre personas que están encarceladas que pueden ser matrimonios, parejas de hecho o novios, y también agresiones de madres o padres a hijos menores de 3 años que pueden convivir con ellos. Pero también, a veces, estas infracciones se producen entre personas recluidas y otras que vienen a comunicar con aquéllas. Igualmente, se pueden producir malos tratos con ocasión de las salidas al exterior de los reclusos (permisos, régimen abierto, libertad condicional, etc.). En el primer caso, es fácil impedir nuevas agresiones con el traslado de una de las personas de Módulo o de Centro, si la gravedad de los hechos lo aconsejan; si las víctimas son menores pueden ser sacados de prisión entregándolos a familiares o a las instituciones competentes para su protección. En el segundo caso, basta con no autorizar nuevas comunicaciones entre el maltratador y la víctima. En la tercera situación se debería anular nuevas salidas o, al menos, poner como condición al recluso presunto maltratador que no se acerque a la víctima. Pero en todo caso, como indica este apartado la Dirección del Centro Penitenciario está obligado a poner este tipo de malos tratos en conocimiento del juez de guardia.

En estos casos, como establece el art. 232.4 del Reglamento Penitenciario. "Aquellos hechos que pudiesen ser constitutivos de delito podrán ser también sancionados disciplinariamente cuando el fundamento de la sanción sea la seguridad y el buen orden regimental. En estos casos, de conformidad con lo dispuesto en el art. 248 LECrim., los hechos serán puestos en conocimiento del Ministerio Fiscal y de la Autoridad Judicial competente previa realización, en su caso, de las diligencias de prevención que se consideren necesarias".

Cabe la posibilidad de que el procedimiento sea iniciado de oficio o a instancia del Ministerio Fiscal. A este efecto el párrafo 2.º del apartado 2 del nuevo artículo que se comenta impone la obligación a las "entidades u organismos asistenciales, públicos o privados" de poner inmediatamente en conocimiento del juez de guardia o del Ministerio Fiscal los hechos de que tuvieren noticia y que pudieran ser constitutivo de un delito o falta a que se refiere el apartado 1.

Ahora bien, la redacción del nuevo precepto puede dar lugar a equívoco pues exige que el procedimiento se inicie a instancia de la víctima o de las personas que tengan con ella la relación descrita en el art. 153 del Código Penal. Pero es que esta norma sustantiva considera también a esas personas pueden ser víctimas, entonces éstas como establece el apartado 2 también pueden instar la orden de protección, aunque la protección igualmente se puede pedir sólo en virtud de la relación que mantienen con la víctima. Ahora bien, si el "solicitante" es una persona diferente a la propia víctima deberá ser convocado según se establece en el apartado 4.

Por otra parte, la incoación de oficio de las diligencias necesarias que hayan de desembocar en la orden de protección puede plantear en algunos casos, y en función de las circunstancias del mismo, algún problema. Ya hemos dicho que lo que se persigue con esta orden es conferir a la víctima un estatuto integral de protección comprensivo de medidas de carácter penal, civil y social; pero para ello es necesario que la víctima lo quiera; en este caso, si procede, la orden surtirá los efectos que se pretenden. Ahora bien, si no ha sido la víctima la que haya instado la solicitud, como se pregunta Cerezo García- Verdugo, ¿hasta qué punto será posible adoptar el marco general de protección? Hay que tener en cuenta que, en virtud del principio dispositivo que, con base en el art. 6.2 del Código Civil, enuncia el art. 19 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y conforme al apartado 7 del comentado art. 544 ter, las medidas de naturaleza civil deben ser solicitadas por la víctima o por su representante legal. Existiendo menores o incapacitados va intervenir el Ministerio Fiscal instando las medidas de protección más adecuadas para los mismos y la orden podrá dictarse con plena proyección. Pero siendo otro el caso, el juez que haya iniciado el expediente de oficio no tendrá más remedio que circunscribirse a las estrictas actuaciones penales en el marco del procedimiento penal que corresponda en el que, en su caso, sólo podría adoptar las medidas cautelares recogidas en el art. 544 bis y no otras y, por ende, la orden de protección no podrá alcanzar el efecto que su propia concepción prevé.

Apartado tres: " La orden de protección podrá solicitarse directamente ante la autoridad judicial o el Ministerio Fiscal, o bien ante las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, las oficinas de atención a la víctima o los servicios sociales o instituciones asistenciales dependientes de las Administraciones públicas. Dicha solicitud habrá de ser remitida de forma inmediata al juez competente. En caso de suscitarse dudas acerca de la competencia territorial del juez, deberá iniciar y resolver el procedimiento para la adopción de la orden de protección el juez ante el que se haya solicitado ésta, sin perjuicio de remitir con posterioridad las actuaciones a aquel que resulte competente.

Los servicios sociales y las instituciones referidas anteriormente facilitarán a las víctimas de la violencia doméstica a las que hubieran de prestar asistencia la solicitud de la orden de protección, poniendo a su disposición con esta finalidad información, formularios y, en su caso, canales de comunicación telemáticos con la Administración de Justicia y el Ministerio Fiscal".

Apartado cuatro: "Recibida la solicitud de orden de protección, el juez de guardia, en los supuestos mencionados en el apartado 1 de este artículo, convocará a una audiencia urgente a la víctima o su representante legal, al solicitante y al agresor, asistido, en su caso, de abogado. Asimismo será convocado el Ministerio Fiscal.

Esta audiencia se podrá sustanciar simultáneamente con la prevista en el artículo 504 bis 2 cuando su convocatoria fuera procedente, con la audiencia regulada en el artículo 798 en aquellas causas que se tramiten conforme al procedimiento previsto en el título III del libro IV de esta ley o, en su caso, con el acto del juicio de faltas. Cuando excepcionalmente no fuese posible celebrar la audiencia durante el servicio de guardia, el juez ante el que hubiera sido formulada la solicitud la convocará en el plazo más breve posible. En cualquier caso la audiencia habrá de celebrarse en un plazo máximo de 72 horas desde la presentación de la solicitud.

Durante la audiencia, el juez de guardia adoptará las medidas oportunas para evitar la confrontación entre el agresor y la víctima, sus hijos y los restantes miembros de la familia. A estos efectos dispondrá que su declaración en esta audiencia se realice por separado.

Celebrada la audiencia, el juez de guardia resolverá mediante auto lo que proceda sobre la solicitud de la orden de protección, así como sobre el contenido y vigencia de las medidas que incorpore. Sin perjuicio de ello, el juez de instrucción podrá adoptar en cualquier momento de la tramitación de la causa las medidas previstas en el artículo 544 bis".

Por tanto, las actuaciones a practicar en el Juzgado de guardia, son las siguientes. Recibida la solicitud, el juez, tendrá que valorar, atendiendo a los datos de que se disponga, si concurren los indicios fundados de la comisión de los delitos o faltas que se enuncian en el apartado uno y si se da la situación objetiva de riesgo que requiera la adopción de las medidas de protección. Si es así incoará el procedimiento penal correspondiente y convocará a la audiencia urgente a que se refiere el apartado cuarto, a la víctima o su representante legal, al solicitante y al agresor, asistido, en su caso, de Abogado, así como al Ministerio Fiscal.

Esta audiencia, en virtud del principio de economía procesal y en aras de la celeridad, que, como fundamento de la protección que se quiere otorgar a las víctimas, es, según Cerezo García Verdugo, compatible con la celebración simultánea de la audiencia prevista en el art. 504 bis 2 de la ley procesal penal, prevista como requisito necesario antes de la resolución por el juez de la procedencia o no de la prisión o libertad provisionales. Es compatible también con la celebración simultánea de la audiencia regulada en el art. 798 de la misma ley en aquéllas causas que se tramiten por el procedimiento de juicios rápidos; en estos casos, lógicamente, por imperativo del art. 795, ello será únicamente posible cuando la orden de protección haya sido solicitada ante las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad o se comunique al Juzgado de instrucción a través de ellas. Finalmente, se prevé la posibilidad de la celebración de la audiencia durante el acto del juicio de faltas.

Algunas cuestiones surgen respecto a lo que se acaba de exponer. La primera en relación con la celebración de una sola audiencia para dilucidar sobre la adopción de las medidas cautelares de carácter personal (art. 504 bis 2) y sobre la procedencia de decretar la orden de protección que tratamos en la que se determinarán las medidas procedentes de distinta naturaleza, pues todas ellas, con el afán unificador de los distintos instrumentos de amparo y tutela a los perjudicados que se justifican en la Exposición de Motivos, se decidirán en una sola resolución judicial, un auto; así lo manda el repetido apartado 4. Pero es que a partir de ese auto las diversas medidas adoptadas van a seguir su propio camino procedimental, en el sentido de que unas quedarán afectas al pleito penal y otras, en cambio, mantienen sólo una vinculación provisional en expectativa de que nazca o no un procedimiento de distinta naturaleza. Ello obliga, para la tramitación de los eventuales incidentes que pudieren surgir, a la apertura de tantas piezas separadas como medidas cautelares de distinta clase se adopten, encabezadas cada una de ellas con testimonio de tal resolución.

Otro tema a plantear en relación con la mencionada coincidencia de la comparecencia con la prevista para los juicios rápidos o con el plenario del juicio de faltas es el de si, habida cuenta de la diversidad de la naturaleza de las pretensiones que se plantean, es posible que la respuesta judicial a aquélla se plasme en una sola resolución. Ya hemos comentado en el párrafo anterior que la voluntad del legislador es la de la unificación de los distintos medios de amparo a través de un solo auto. Pero tanto los juicios rápidos, en su caso, como los de falta los resuelve el juez de instrucción por sentencia. La norma es inequívoca cuando ordena "el Juez de guardia resolverá mediante auto...", y a su sentido literal hemos de estar conforme a lo pautado por el art. 3 del Código Civil. Pero ya hemos dicho, la orden de protección tiene un carácter de "primeras diligencias", lo cual le confiere una condición de provisionalidad a la que una sentencia no puede, en ningún momento, dar respuesta, pues su finalidad es decidir definitivamente el pleito o causa en cualquier instancia o recurso [art. 245.1 c) de la LOPJ y 141 de la LECrim.].En definitiva dar una respuesta de fondo a la acción penal planteada, la cual seguirá su curso procesal con independencia de los avatares que puedan surgir en relación con las medidas cautelares no intrínsecamente relacionadas con esa acción. Por ello lo procedente será dictar además un auto otorgando la protección, comprensivo de las medidas civiles, cuya vigencia se condiciona, como veremos, a un posterior proceso familiar, y mediante cuyo testimonio se harán valer por el perjudicado las medidas administrativas que pretenda.

El apartado cinco: " La orden de protección confiere a la víctima de los hechos mencionados en el apartado 1 un estatuto integral de protección que comprenderá las medidas cautelares de orden civil y penal contempladas en este artículo y aquellas otras medidas de asistencia y protección social establecidas en el ordenamiento jurídico.

La orden de protección podrá hacerse valer ante cualquier autoridad y Administración pública".

Apartado seis: "Las medidas cautelares de carácter penal podrán consistir en cualesquiera de las previstas en la legislación procesal criminal. Sus requisitos, contenido y vigencia serán los establecidos con carácter general en esta ley. Se adoptarán por el juez de instrucción atendiendo a la necesidad de protección integral e inmediata de la víctima".

Por tanto, celebrada la audiencia, tiene el Juez de Guardia amplios poderes para adoptar las prevenciones más adecuadas al caso concreto, las cuales, lo hemos comentado, podrán concretarse en medidas penales (prisión provisional, prohibición de aproximación, de residencia, de comunicación, o cualesquiera otra tendente a garantizar la seguridad y sosiego de las víctimas); medidas civiles que, se repite, han de ser decretadas previa petición de la persona damnificada y tras un debate contradictorio en el que, aunque el nuevo artículo nada diga, los comparecientes podrán interesar los medios de prueba que consideren oportunos, los cuales serán admitidos por el juez si son útiles y pertinentes y su práctica no implica sobrepasar el plazo máximo de setenta y dos horas prescrito por el apartado cuarto del artículo que estamos comentando. Tales medidas se corresponderán con las llamadas medidas provisionales de los procesos matrimoniales a que se refiere los arts. 102 y 103 del Código Civil, y serán adoptadas "siempre que no hubieran sido previamente acordadas por un órgano del orden jurisdiccional civil" (dándose así cumplimiento al constitucional derecho al juez ordinario predeterminado por la Ley que reconoce el art. 24 CE). No obstante, en atención a la tan comentada finalidad de protección, no habría inconveniente, si el caso concreto lo requiriese, para la adopción de nuevas disposiciones civiles no decretadas previamente por el juez civil, sin perjuicio de que en el plazo de treinta días fueran por él ratificadas. En los demás casos, no existiendo proceso matrimonial previo, las medidas de carácter civil tendrán una vigencia temporal de treinta días condicionada a la incoación, a instancia de la víctima, de un proceso de familia, a partir del cual tendrán una vigencia de otros treinta días, en cuyo plazo habrán de ser ratificadas, modificadas o dejadas sin efecto por el juez de primera instancia competente.

Asimismo, para Cerezo García- Verdugo la resolución resultante entraña la posibilidad de activación de medidas asistenciales y de protección social por medio de un título habilitante --el testimonio del auto-- que permitirá acceder a las que estén previstas con tal carácter por el ordenamiento jurídico, en particular, a la asistencia jurídica gratuita y especializada, y a la denominada Renta Activa de Inserción, regulada en el RD 945/2003, de 18 de julio, que establece un programa, para el año 2003 ("sin perjuicio de que sea posible la prórroga de su vigencia en años sucesivos por disposición expresa del Gobierno") para la percepción de tal renta por, entre otras personas, quienes tengan acreditada la condición de víctima de violencia doméstica en los términos previstos por el art. 2.2 c) de ese Real Decreto. Esa renta será igual al 75% del salario mínimo interprofesional vigente en cada momento (para el año en curso equivale a unos 338,4 euros) y su percepción tendrá una duración máxima de 10 meses. Por otro lado, esta misma norma prevé, ya sólo para las víctimas de la violencia doméstica, la posibilidad de percibir "en un pago único una ayuda suplementaria de tres meses de renta activa de inserción a partir del día siguiente a aquel en que se solicite, sin que ello minore la duración máxima de dicha renta" (art. 6 del Real Decreto citado). Además, la recepción de estos subsidios son compatibles, cuando procedan, con las ayudas previstas en la Ley 35/1995, de 11 de diciembre, de Ayudas y Asistencia a las Víctimas de Delitos Violentos y contra la Libertad Sexual.

Apartado siete: "Las medidas de naturaleza civil deberán ser solicitadas por la víctima o su representante legal, o bien por el Ministerio Fiscal, cuando existan hijos menores o incapaces, siempre que no hubieran sido previamente acordadas por un órgano del orden jurisdiccional civil, y sin perjuicio de las medidas previstas en el artículo 158 del Código Civil. Estas medidas podrán consistir en la atribución del uso y disfrute de la vivienda familiar, determinar el régimen de custodia, visitas, comunicación y estancia con los hijos, el régimen de prestación de alimentos, así como cualquier disposición que se considere oportuna a fin de apartar al menor de un peligro o de evitarle perjuicios.

Las medidas de carácter civil contenidas en la orden de protección tendrán una vigencia temporal de 30 días. Si dentro de este plazo fuese incoado a instancia de la víctima o de su representante legal un proceso de familia ante la jurisdicción civil las medidas adoptadas permanecerán en vigor durante los treinta días siguientes a la presentación de la demanda. En este término las medidas deberán ser ratificadas, modificadas o dejadas sin efecto por el juez de primera instancia que resulte competente".

Apartado ocho: " La orden de protección será notificada a las partes, y comunicada por el juez inmediatamente, mediante testimonio íntegro, a la víctima y a las Administraciones públicas competentes para la adopción de medidas de protección, sean éstas de seguridad o de asistencia social, jurídica, sanitaria, psicológica o de cualquier otra índole. A estos efectos se establecerá reglamentariamente un sistema integrado de coordinación administrativa que garantice la agilidad de estas comunicaciones.

La notificación efectiva desde el Juzgado a todas las partes y Administraciones implicadas, así como la comunicación para su inscripción en el Registro Central para la Protección de las Víctimas de la Violencia Doméstica, constituye una pieza clave par la efectividad de las medidas cautelares que se acuerden a través de la orden.

Según la Circular 3/2003 del Fiscal General del Estado "Sobre algunas cuestiones procesales relacionadas con la orden de protección": "Al margen de la notificación al Fiscal, al solicitante, a las víctimas y a la persona denunciada, se debe igualmente notificar a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad que puedan vigilar el cumplimiento de las medidas cautelares y al Administración penitenciaria en su caso.

La Comisión de Seguimiento de la Orden de Protección acordó el establecimiento de un punto único de ámbito provincial que las Administraciones autonómicas han de facilitar a la Comisión y desde ésta, a través del Consejo General del Poder Judicial, a los órganos judiciales.

El Registro Central para la Protección de las Víctimas será el principal instrumento para conocer la existencia de órdenes en vigor.

Apartado nueve." La orden de protección implicará el deber de informar permanentemente a la víctima sobre la situación procesal del imputado así como sobre el alcance y vigencia de las medidas cautelares adoptadas. En particular, la víctima será informada en todo momento de la situación penitenciaria del agresor. A estos efectos se dará cuenta de la orden de protección a la Administración penitenciaria".

Como vemos, la orden de protección implica el deber de informar permanentemente a la víctima sobre la situación procesal del reo así como sobre el alcance y vigencia de las medidas cautelares adoptadas y, particularmente, sobre la situación penitenciaria del agresor. A estos efectos recobran un papel fundamental las Oficinas de Atención a las Víctimas, las cuales, según se establece en el ya nombrado protocolo de la Comisión para la Implantación de la Orden de Protección, desarrollarán su actividad "de manera pro-activa, es decir, tomando la iniciativa de contactar con la víctima y anticipándose a sus posibles necesidades".

Respecto a la Administración penitenciaria, hemos de hacer constar que esta ley establece el derecho de la víctima a saber en todo momento la situación penitenciaria del agresor. Si éste tiene decretada prisión provisional, está claro que sólo se le podrá informar de su excarcelación si la autoridad judicial competente dicta el correspondiente Auto de libertad provisional, aunque pudiera ser que el imputado continuara en prisión por otras causas, y, por tanto, no llegue a ser excarcelado, cosa que también se le deberá comunicar a la víctima. Ahora bien si el agresor ya ha sido condenado por sentencia firme se debe informar a la víctima, especialmente, en lo que se refiere a sus posibles salidas al exterior (permisos, régimen abierto, libertad condicional) o su excarcelación definitiva. Con anterioridad había un vacío legal que no permitía que se diese esta información a las víctimas en base al derecho a la intimidad del propio condenado, aunque extraoficialmente, con buen criterio, se les informaba para que tomaran las medidas oportunas en caso de excarcelaciones temporales o definitivas.

Tras la Ley 27/2003, aunque la víctima no este personada en el procedimiento se le deberá informar sobre si el imputado va a ser puesto en libertad provisional o si el penado va a disfrutar de permisos de salida, régimen abierto o libertad condicional.

Apartado diez: "La orden de protección será inscrita en el Registro Central para la Protección de las Víctimas de la Violencia Doméstica"

Esta la nueva ley da carta de naturaleza al Registro Central para la protección de las víctimas de la violencia doméstica, al que tendrán acceso inmediato todas las órdenes de protección dictadas por cualquier juzgado o tribunal y en el que se anotarán, además, los hechos relevantes a efectos de protección a las víctimas de estos delitos o faltas. Así pues, como un instrumento más de ese sistema de coordinación se organizará, también reglamentariamente, un Registro Central para la Protección de las Víctimas de la Violencia Doméstica.

Apartado once: "En aquellos casos en que durante la tramitación de un procedimiento penal en curso surja una situación de riesgo para alguna de las personas vinculadas con el imputado por alguna de las relaciones indicadas en el apartado 1 de este artículo, el Juez o Tribunal que conozca de la causa podrá acordar la orden de protección de la víctima con arreglo a lo establecido en los apartados anteriores".

Por tanto, las personas indicadas en el art. 153 del Código Penal, que tengan o hayan tenido relación con el agresor o con la víctima, podrán en cualquier momento procesal solicitar la orden de protección si existe una situación objetiva de riesgo, valorada por el Juez de instrucción competente, según se establece en el apartado 1.

Para concluir, hemos de resaltar que no se alude en el nuevo artículo a la procedencia de recurso alguno contra el auto resolutorio de la solicitud de la orden de protección, por lo que según Cerezo García- Verdugo, habrá de estarse al régimen general establecido respecto a ellos por la Ley correspondiente, teniendo en cuenta que atendiendo a la diversidad de medidas cautelares que pueden ser adoptadas, cabrá, según la naturaleza de las mismas, un recurso u otro; así, por ejemplo, contra la prisión provisional cabrá el de apelación, pues así lo autoriza el art. 217 en relación con el 504 bis 2 de esa ley; en cuanto al resto de las medidas cautelares de carácter penal, si no está previsto expresamente el recurso de apelación, sólo procederá el de reforma, y ello a pesar de que la resolución sea sólo una. Es decir, si en el mismo auto se adopta la prisión provisional del denunciado junto con otras medidas cautelares de distinta naturaleza sólo aquélla podrá atacarse mediante la apelación, por estar así expresamente previsto en la Ley, la cual, por otra parte, ya en otro lugar ha mostrado ser esa su voluntad de respeto, en todo caso, al sistema general de impugnaciones cuando en su art. 783.3 afirma que contra el auto de apertura de juicio oral no cabrá recurso alguno excepto en lo relativo a la situación personal. Y en cuanto al auto en que se resuelva sobre medidas civiles, por mor del art. 771 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no cabría recurso alguno, pero como el mismo se dicta en el marco del proceso penal, atendiendo al resto de las medidas con las que confluya cabrá el de reforma.

7. LA LEY ORGÁNICA 15/2003 DE REFORMA DEL CÓDIFO PENAL

En relación con el tema que estamos analizando hemos de referirnos a la Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre para la Modificación de la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, presentado en el Congreso de los Diputados el 25 de abril de 2003, que afecta, a determinados delitos, faltas y a las penas, y aunque no entrar en vigor hasta octubre de 2004, nos vamos fijarnos en las reformas que nos afectan:

1. Se reforma con la Ley 15/2003, de 25 de noviembre el art. 620.2 párrafo 2º : "Serán castigados con la pena de multa de diez a veinte días: (...) Los que causaren a otro una amenaza, coacción, injuria o vejación injusta de carácter leve.

   Los hechos descritos en los dos números anteriores sólo serán perseguibles mediante denuncia de la persona agraviada o de su representante legal.

   En los supuestos del apartado segundo de este artículo, cuando el ofendido fuere alguna de las personas a que se refiere el art. 173.2, la pena será de localización permanente de cuatro a ocho días. En estos casos no será exigible la denuncia a que se refiere el párrafo anterior de este artículo, excepto para la persecución de las injurias".

   Es esta la única falta que queda en casos de violencia doméstica, ya que las que antes estaban recogidas en los artículos 617 y 620.1 pasan a ser delito ahora en el art. 153 CP con la reforma de la Ley Orgánica 11/2003 que estamos analizando.

2. El art. 33.3 a) establece como pena menos grave la pena de prisión de 3 meses a 5 años, con lo cual tanto las penas de los delitos de los artículos 153 y 173.2 serán consideradas menos graves. Esta modificación da lugar reintroducción de derecho, y no de hecho porque actualmente hay personas en prisión cumpliendo penas de corta duración, de las penas inferiores a seis meses que siempre han sido criticadas por la doctrina, criterio que nosotros compartimos y que no es el momento de analizar.

3. La pena de alejamiento del art. 48 en relación con el art. 33 también se modifica considerándose como pena leves cuando son de un mes a 6 meses, menos graves de 6 meses a 5 años, y graves las superiores a 5 años. En realidad se establecen tres modalidades:

   La prohibición de residir y acudir a determinados lugares

   La prohibición de aproximarse a la víctima u otras personas

   La prohibición de comunicación con la víctima u otras personas.

   Este mismo art. 48 CP establece que "el juez o tribunal podrá acordar que el control de estas medidas se realice a través de aquellos medios electrónicos que lo permitan".

   Esta misma reforma se hace respecto a las medidas de seguridad equivalentes.

   El art. 40.3 determina la duración de es tipo de penas:

   • La pena de privación del derecho a residir en determinados lugares o acudir a ellos tendrá una duración de hasta 10 años.

   • La prohibición de aproximarse a la víctima o aquellos de sus familiares u otras personas tendrá una duración de un mes a 10 años.

   • La prohibición de comunicarse con a la víctima o aquellos de sus familiares u otras personas tendrá una duración de un mes a 10 años.

   Pero también es importante hacer referencia al reformado art. 57 CP que establece: "Los jueces y tribunales en los delitos de lesiones, (...) contra (...) la integridad moral (...), atendiendo a la gravedad de los hechos o al peligro que el delincuente represente, podrán acordar en sus sentencias la imposición de una o varias de las prohibiciones contempladas en el artículo 48, por un tiempo que no excederán de diez años si el delito fuera grave o de cinco si fuera menos graves.

   No obstante lo anterior, si el condenado lo fuera a pena de prisión y el juez o tribunal acordara la imposición de una o varias de dichas prohibiciones lo hará por un tiempo superior entre uno y 10 años al de la duración de la pena de prisión impuesta, si el delito fuera grave, y entre uno y cinco años , si fuera menos grave. En este supuesto, la pena de prisión y las prohibiciones antes citadas se cumplirán necesariamente por el condenado de forma simultánea".

   Una de las novedades más importantes es que se incluye la previsión del cumplimiento simultáneo de estas penas con la de prisión e incluso concluida esta pena, para evitar el acercamiento durante los permisos penitenciarios, régimen abierto o libertad condicional de los penados. Esta reforma la consideramos adecuada porque un existe un vacío legal que permite diferentes interpretaciones y no garantiza de forma adecuada el cumplimiento de esta pena, sobre todo, cuando el penado cumple simultáneamente una pena de prisión. Con anterioridad había un vacío legal que no contemplaba cuándo comenzaba a cumplirse la pena de alejamiento lo que planteaba dudas a la hora de las salidas de permiso, de régimen abierto o libertad condicional en cuanto al alejamiento de la víctima, con esta reforma está claro que durante la ejecución de la pena de prisión también se cumple la de alejamiento.

   Antes en los delitos de violencia doméstica la medida de alejamiento era facultativa del juez o tribunal "Los jueces podrán imponer" (art. 57 CP) pero a partir de la Ley Orgánica 15/2003 será obligatoria como pena accesoria. Incluye el nuevo art. 57.2 la obligación de acordar la medida prevista en el art. 48.2 (la prohibición de aproximación) cuando se trate de los sujetos pasivos previstos en el art. 173.2 CP. Esta medida será obligatoria en todos los casos y no discrecional del juez "Se acordará en todo caso" dice textualmente el indicado artículo. Por tanto, es una pena de obligada imposición en los casos de violencia doméstica. La duración no excederá de 10 años si se trata de delito grave y de cinco si es menos grave (art. 33.2 y 33.3 CP).

   Se mantiene tras la reforma de la Ley Orgánica 15/2003 la posibilidad de acordar en sentencia las medida de prohibición del art. 48 en los casos de falta contra las personas de los artículos 617 y 620 por un periodo que no podrá exceder de 6 meses. Recordemos que la única falta que queda en casos de violencia doméstica es la del art. 620.2º

4. Otra novedad importante es la competencia que otorga el art. 48.2 CP al juez para dejar en suspenso las medidas civiles: "... quedando en suspenso respecto a los hijos el régimen de visitas , comunicación y estancia, que en su caso, se hubiere reconocido en sentencia civil hasta el total cumplimiento de esta pena". Por ello será imposible que exista contradicción entre las medidas penales y civiles, porque se faculta al juez penal para determinar la suspensión de las medidas civiles sin necesitar de acudir a un procedimiento de modificación de medidas.

5. La pena de trabajo en beneficio de la comunidad aplicable directamente en el art. 153, y como sustitutiva de la de prisión del art. 173.2, es potenciada reconociendo su importante función reeducadora y de reinserción social, y se regula su régimen de cumplimiento en el art. 49.

6. Con la Ley Orgánica 15/2003 de 25 de noviembre (que entrará en vigor en octubre de 2004) será modificado el régimen de suspensión condicional de las penas, el art. 80.1 CP permitirá la suspensión de las penas que no excedan de dos años (actualmente sólo uno) en relación con los reos no habituales y atendiendo fundamentalmente a la peligrosidad criminal del sujeto, así como a la existencia de otros procedimientos penales contra éste. Según el también reformado art. 83.1 la suspensión de la ejecución de la pena quedará siempre condicionada a que el reo no delinca en el plazo fijado por el juez o tribunal conforme al art. 80.2. En el caso de que la pena suspendida fuese de prisión, si lo estima necesario el juez o tribunal, podrá también condicionar la suspensión al cumplimiento de las obligaciones o deberes fijados en este artículo, como son:

   1. la prohibición de acudir a determinados lugares

   2. acercase a la víctima o aquellos de sus familiares y otras personas que determine el juez o tribunal.

   Pero se añade en el art. 83.1 que si se tratase de los delitos contemplados en los artículos 153 y 173.2 CP, el juez o tribunal condicionará en todo caso la suspensión al cumplimiento de las obligaciones o deberes previstos en las reglas 1ª y 2ª de este apartado. Es decir, que expresamente se ordena que siempre, y no de forma facultativa o discrecional, como hasta ahora, se deberá unir a la suspensión el cumplimiento de las dos obligaciones de prohibición anteriormente citadas.

   Por otro lado, en el futuro art. 84.3 CP se establece: " En los supuestos en los que la pena sea suspendida fuera la de prisión por comisión de los delitos contemplados en los artículos 153 y 173.2 de este Código el incumplimiento por parte del reo de las obligaciones o deberes señalados en los números 1 y 2 del apartado primero del art. 83 de este Código determinará la revocación de la suspensión de la ejecución de la pena".

   Por tanto, el incumplimiento de las medidas indicadas va a conllevar de forma obligatoria la suspensión de la ejecución de la pena y posterior ingreso en prisión como establece el art. 85.1º CP

   Aquí queremos destacar el informe de 1999 de la Fiscalía General del Estado sobre el régimen de suspensión condicional "Con el objeto de afrontar desde la perspectiva de la intervención penal, factores criminógenos de primer orden esta sede (alcoholismo, drogadicción, trastornos de la personalidad, conducta violenta como modo de resolución de conflictos…), cabe sugerir que se condicione la concesión de la suspensión de la pena a la imposición obligatoria y no permanecer facultativa de algunas de las reglas de conducta del artículo 83.1 Código Penal y se regulen las consecuencias del incumplimiento".

   Por todo ello consideramos acertado que en los casos de un buen pronóstico de no comisión de nuevos actos de violencia de género por parte del condenado por delitos de los previstos en los artículos 153 y 173.2, se suspenda la pena privativa de libertad ( si dan los requisitos legales necesarios) y se impongan de forma obligatoria las reglas de conducta 1ª y 2ª del artículo 83.1. Pero también creemos oportuno que se imponga como necesaria la regla 5ª ( participar en programas formativos, laborales, culturales, de educación vial, sexual y otros similares), porque si el maltratador asiste a programas de intervención psicosocial se pueden evitar nuevas agresiones.

7. La citada Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre también ha realizado modificaciones en materia de sustitución de las penas. Se establece en el art. 88.1 que los Jueces o Tribunales podrán sustituir , previa audiencia de las partes en la misma sentencia, o posteriormente en auto motivado, antes de dar inicio la ejecución, las penas de prisión que no excedan de un año por multa o por trabajos en beneficio de la comunidad, aunque se incluye un párrafo tercero en el que se hace constar una limitación en materia de violencia doméstica: " En el caso de que el reo hubiera sido condenado por el delito tipificado en el art. 173. de este Código, la pena de prisión sólo podrá ser sustituida por la de trabajos en beneficio de la comunidad. En estos supuestos el Juez o Tribunal impondrá adicionalmente, además de la sujeción a programas específicos de reeducación y tratamiento psicológico, la observancia de las obligaciones o deberes previsto en los números 1 y 2 del apartado primero del art. 83 del presente Código".

   Así pues, cuando el condenado lo es por malos tratas habituales del art. 173.2 es obligatorio la participación en programas formativos o el tratamiento psicológico, con lo cual vemos una clara contradicción con respecto a la suspensión de las penas pues para conseguir ésta no es dicha asistencia obligatoria a programas formativos. No cabe duda que nos parece más acertada la obligatoriedad establecida para la sustitución y consideramos, como ya hemos dicho, que también debería ser necesario el tratamiento psicológico o la participación en programas específicos de reeducación para que se suspendiesen las penas de prisión.

8. Respecto al quebrantamiento de condena se reforma el art. 468 CP estableciendo que en los casos de incumplimiento de las medidas de prohibición del art. 57.2 en relación con el art. 48 la pena a imponer será la de prisión de tres meses a un año o la de trabajos en beneficio de la comunidad de noventa a ciento ochenta días, pero cuando el autor estuviera privado de libertad, porque si no lo estuviera sólo se aplicaría pena privativa de libertad en los casos de quebrantamiento de las medidas de prohibición del art. 48 en relación con el art. 57.2 CP. Por tanto, en los casos que se quebrante las medida de privación de residir en determinados lugares o acudir a ellos, prohibición de aproximarse o comunicarse a la víctima o familiares y personas que designe, se podrá imponer la pena privativa de libertad aunque estuviera en libertad el autor de los hechos si se tratase de un caso de violencia doméstica.

8. TRATAMIENTO DE LOS MALTRATADORES

El fracaso del tratamiento penitenciario con respecto a la mayor parte de los delincuentes habituales, personas para quienes el delito es su ambiente natural y su modo de vida, no impide que en algunos casos muy concretos, como es el caso de los maltratadores en el ámbito familiar que el tratamiento educativo (la transmisión de la idea de que agredir, amenazar, acosar a una mujer, incluso a quien él considera su mujer es objeto de desvalor) o médico (desintoxicación de los alcohólicos) pueda tener efecto, máxime si viene acompañado de la amenaza inminente o la inapelable realidad de la privación de libertad por esos mismos hechos y de la constatación de que la sociedad, efectivamente, respalda a las mujeres y reprime y desprecia a los maltratadores.

Hasta hace poco tiempo la prioridad en el tratamiento de la violencia de género ha sido la intervención con las víctimas, pero ésta resulta insuficiente si no se actúa también sobre el agresor ya que hay mujeres que "optan" por seguir viviendo con sus agresores (según Echeburúa en torno al 30% de las mujeres maltratadas por él tratadas), lo cual puede dar lugar a que se reproduzcan las agresiones sobre ellas mismas o sus hijos (lo cual puede ser el caldo de cultivo para que surjan futuros agresores y así se perpetúe el ciclo de la violencia ), o también es probable nuevas victimizaciones si el agresor establece relaciones con otras mujeres.

La necesidad de tratamiento ha sido puesta de manifiesta por numerosos organismos e instituciones tanto internacionales como nacionales:

A)En la Recomendación de la Unión Europea nº R(90)2 del Comité de Ministros a los estados miembros sobre medidas sociales relativas a la violencia en el seno de la familia (adoptada por el Comité de Ministros el 15 de enero de 1990, en la 431ª Reunión de Delegados de Ministros) se establece entre otras recomendaciones, que es necesario adoptar "Medidas dirigidas a los autores de las violencias":

• Convendría fomentar las medidas de asistencia para los autores de violencia tras una comparecencia ante el tribunal y una vez que la justicia haya seguido su curso. Estas medidas podrían incluir la formación de grupos de autoayuda mutua y la psicoterapia fuera o dentro de las prisiones.

• Los servicios sociales deberían mantener contacto con los autores de violencia abandonados por su familia, para conocer sus necesidades, hablar de sus dificultades, aportarles consejo y asistencia.

• Habría que fomentar la investigación sobre los métodos terapéuticos y sobre otras medidas que pudieran influir de forma positiva en los autores de las violencias… .

B) La IV Conferencia Mundial sobre la Mujer celebrada en septiembre de 1995 aprobó una Plataforma de Acción en la que se determinaron medidas que los gobiernos y las comunidades deberían adoptar en al lucha contra la violencia contra la mujer, y entre otras, se estableció:

• La experiencia lograda en algunos países demuestra que se puede movilizar a la mujer y al hombre en la lucha contra la violencia en todas sus formas, y que se pueden adoptar medidas eficaces para hacer frente tanto a las consecuencias como a las causas de la violencia. En el proyecto de Plataforma de Acción se proponen medidas concretas que los gobiernos y las comunidades pueden adoptar para eliminar la violencia contra la mujer. Entre ellas se incluye la intervención psicosocial con los maltratadores.

C) El V Congreso Estatal sobre Infancia Maltratada celebrado en Valencia en 1999, estableció la necesidad de tratamiento para los maltratadores en el ámbito doméstico, incluso se apuntó la obligatoriedad del mismo para los mismos desde la denuncia de los hechos, ésta claro que esta obligación es de dudosa constitucional pues va en contra del principio de presunción de inocencia y de la voluntariedad del tratamiento, pero si dicho tratamiento es voluntario es necesario comenzarlo lo antes posible desde la primera denuncia o incluso antes pues podría evitarse con ello nuevas agresiones o nuevas víctimas.

D) El Dictamen Final del Foro de Mujeres contra la Violencia celebrado en Valencia en el año 2000 estableció en el punto 13 la necesidad de "Garantizar justicia para las víctimas de violencia doméstica mediante actuaciones efectivas de la policía y sanciones legales para los agresores, incluyendo programas de reeducación adicionales, pero no sustitutivos, de otras formas de sanción".

E) La Primera Reunión de Fiscales encargados de los servicios de violencia familiar aprobó entre sus conclusiones la siguiente: "En casos de otorgamiento de la suspensión de la pena se considera un instrumento particularmente útil en este tipo de infracciones la suspensión condicionada a laguna de las obligaciones o deberes establecidos en el artículo 83 del Código Penal". Este artículo establece, además de la prohibición de acudir a determinados lugares (acercase a la víctima, sus familiares, etc.), la obligación de:

• Participar en programas formativos, laborales, culturales, de educación sexual y otros similares.

• Cumplir los demás deberes que el Juez o el Tribunal estime convenientes para la rehabilitación social del penado, previa conformidad de éste, siempre que no atenten a su dignidad como persona.

F) La reciente jurisprudencia viene recogiendo la necesidad del necesario tratamiento de los maltratadores en el ámbito familiar; tal es el caso de la STS 805/2003, de 18 de junio, que indica: "La doctrina de esta Sala, (…) considera que el delito de maltrato habitual como un problema de primera magnitud, y no sólo como un cuestión que afecta a la pareja, y desde esta perspectiva es claro que la respuesta penal es necesario que sea complementada con políticas de prevención, de ayuda a las víctimas y de resocialización de los propios agresores".

Por tanto, el tratamiento de los maltratadores, incluso predelictivo, es exigido desde distintos foros e instituciones, pero hasta hace poco tiempo en las prisiones españolas no se ha llevado a cabo ningún programa específico para este tipo de delincuentes, sólo el impulso individual de algunos trabajadores penitenciarios ha tratado de realizar alguna intervención de forma esporádica y sin respaldo institucional. Pero debido a alarma social creada y claramente justificada pues en la última década ha habido un aumento considerable del número de denuncias por este tipo de agresiones (decimos aumento de denuncias y no de agresiones porque pensamos que éstas siempre han existido pero lo que ocurre es que ahora se denuncian más porque las víctimas se sienten, en teoría, "más amparadas"). Lo que sí han aumentado, objetivamente, son las mujeres que han muerto a manos de sus compañeros mientras convivían con ellos y en muchos de los casos cuando dejaban de hacerlo o, sobre todo, cuando la mujer proponía la separación, momento este muy traumático que ha sido el móvil desencadenante de muchos de estos crímenes.

Garrido Genovés, en 1993, decía: "En España no existen programas estructurados destinados, concretamente, para el tratamiento de los maltratadores, ni se ha desarrollado una metodología evaluativa que permita descriminar, por una parte, qué maltratadores tienen mayores probabilidades de volver a reincidir, y por otra, cuáles son las necesidades específicas que cada agresor requiere en su proceso de rehabilitación". Pero esta situación ha cambiado en los últimos años y cada vez hay más prestigiosos profesionales que se dedican a desarrollar y ejecutar programas de intervención con maltratadores como, por ejemplo, Echeburúa y Fernández Montalvo "Tratamiento de hombres violentos en el hogar" (1997) y Mª José Beneyto, fundadora de la Asociación de Profesionales contra la Violencia (PREVIO) y autora del "Programa de Intervención con Maltratadores"(año 2000). Por tanto, actualmente, podemos afirmar la existencia de programas de tratamiento psicosoacial y educacional de maltratadores en España, y si bien éstos se encuentran en sus comienzos sus resultados son esperanzadores. En otros países han quedado claros los resultados, según un estudio de Babcock y Steiner (1999) sobre una muestra de 387 agresores, los sujetos tratados, sin abandonos prematuros, mostraban tasas de reincidencia de maltrato menores que el resto de sujetos.

Como consecuencia de todo lo expuesto, gran alarma social y existencia de programas realizados con maltratadores en libertad, la Dirección General de IIPP en base al artículo 116.4 del Reglamento Penitenciario ( "La Administración Penitenciaria podrá realizar programas específicos de tratamiento para internos condenados por delitos contra la libertad sexual a tenor de su diagnóstico previo y todos aquellos otros que se considere oportuno establecer. El seguimiento de estos programas será siempre voluntario y no podrá suponer la marginación de los internos en los Centro Penitenciarios"), a comienzos del año 2001 ha puesto en marcha un programa para maltratadores que se encuentran en prisión. Así pues, en esta situación se producen los dos requisitos exigidos en el citado Foro Mundial de Mujeres contra la Violencia celebrado en Valencia en el año 2000, por un lado, hay una condena privativa de libertad y, por otro, se establece un programa de rehabilitación complementario y no sustitutivo de la citada pena prisión.

La principal dificultad que se produce al llevar a cabo este programa es la negación o la minimización del problema por parte del maltratador, si bien esta dificultad es mucho menor que con los agresores sexuales que niegan y minimizan con mayor rotundidad; en cambio, los maltratores asumen más el delito pero siempre minimizándolo. Por tanto, está claro que hay más demanda por parte de internos para este programa que para el de Control de la Agresión Sexual (los presos suelen aceptar que han pegado antes que han agredido sexualmente).

Para poner en marcha este programa la Dirección General de IIPP realizó en el año 2000 un estudio estadístico para averiguar cuántos internos había en prisión por delitos vinculados a la violencia doméstica (delitos contra personas, contra la libertad sexual, contra la libertad, etc.) y determinar con ello su perfil. De los resultados obtenidos se comprobó que eran 879 internos, lo que suponía el 2,3% del total de la población reclusa. El perfil criminológico del agresor doméstico que ingresa en prisión detectado fue el siguiente: "Se trata mayoritariamente de hombres, con edad entre 40 y 60 años; de estado civil, más frecuente, el de casado; condenado por delitos contra las personas; en situación de penados, de conductas penitenciaria adaptada.

Así pues, partiendo, como ya hemos hecho constar en otros apartados, que la estancia en prisión por muy prolongada que sea no asegura la eliminación de futuras reincidencias en conductas delictivas, lo que se pretende con este programa, como con cualquier otro, es que las personas excarceladas salgan en mejores condiciones psicosociales que le sirvan para evitar recaídas en los malos tratos.

El programa fue diseñado por el profesor Enrique Echeburúa y su equipo (que ya tienen experiencia en el tratamiento de maltratadores en libertad), que han formado a los psicólogos de IIPP que van a llevar a cabo este programa en los centros penitenciarios.

El objetivo general consiste en aplicar un programa de atención psicológica y educativa a internos que hayan protagonizado conductas violentas en el ámbito familiar, hayan sido condenados, o no por ello. Es decir, que si durante la permanencia en prisión se tiene noticia por cualquier medio de que un interno cometió algún tipo de acto violento en el ámbito familiar podrá ser incluido en el programa ( claro está si voluntariamente lo acepta). Aquí encontramos una de las diferencias con el programa Control de la Agresión Sexual, que requiere condena previa, por el contrario en el de programa de maltratadores basta con que sepa la existencia de los malos tratos. Ésta situación nos parece que es la más razonable pues, a veces, nos encontramos con internos que están en prisión por delitos no relacionados con la violencia de género pero posteriormente se descubre que tienen cierta trayectoria de maltratador violento.

El programa pretende proporcionar estrategias concretas para afrontar las situaciones de alto riesgo para el desencadenamiento de conductas violentas, modificar actitudes de hostilidad, así como reestructurar las múltiples distorsiones cognitivas en relación con los roles sexuales (inferioridad de la mujer principalmente) y con la utilización de la violencia como una forma aceptable de resolver los conflictos.

El programa de tratamiento se inscribe en un marco cognitivo-conductual, que se desarrolla en sesiones grupales entre ocho y diez internos, y sesiones individuales de seguimiento y complementarias, conforme a la periodicidad que se establezca. La duración del programa es de cinco meses programado en unas veinte sesiones semanales en grupo.

Durante la permanencia del interno en prisión una vez finalizado el programa se realizará el seguimiento del interno para que pueda afrontar situaciones de alto riesgo y para la adopción de un estilo de vida positivo, lo cual debe constar en el programa que la Junta de Tratamiento del Centro Penitenciario que le haya asignado, atendiendo a su grado de clasificación penitenciaria. Durante esta fase se realiza el seguimiento de la permanencia de las habilidades aprendidas y refuerzos de los aspecto que se consideren necesarios. El seguimiento de los internos se prolongará de modo necesario hasta su excarcelación. Aquí queremos defender la necesidad de seguimiento de estos internos tanto en régimen abierto como durante la libertad condicional. Estando en prisiones abiertas es conveniente que el maltratador siga estando supervisado realizando programas de evitación de recaídas, al ser posible asistiendo a recursos e instituciones extrapenitenciarias de la propia comunidad. En base al artículo 90-2º del C.P., la libertad condicional puede aprobarse por el Juez de Vigilancia supeditada a cumplir determinadas reglas de conducta de los artículos 83.1, 96.1 y 105 del mismo texto legal tales como programas de tratamiento de tipo formativo o de educación sexual..., prohibición de acudir a determinados lugares, visitar bares, consumir alcohol,... . Por todo, es necesario que la Junta de Tratamiento, cuando eleve al Juez de Vigilancia el expediente de libertad condicional de un penado con antecedentes de maltratator en el ámbito doméstico establezca el programa individual y el plan del seguimiento del mismo (art. 195.e R.P.), así como aquellas otras medidas reguladas artículos 83.1, 96.3 y 105 Código Penal y que se que consideren oportunas para la eficacia del tratamiento. Para los maltratadores exacarcelados es conveniente que continúe el tratamiento durante el periodo de libertad condicional para evitar recaídas en la comisión de nuevas agresiones. Prueba de ello es lo reflejado en el informe del Defensor del Pueblo del año 2.000: Una de las investigaciones realizadas demuestra la falta de control sobre los agresores condenados a los que se les otorga la libertad condicional, " a pesar de estar previsto legalmente que tienen que ser sometidos a una serie de seguimientos y controles para conocer cuál es su comportamiento, en la práctica son puramente formales, limitándose la Administración a una recogida rutinaria de firmas sin efectuar ninguna otra actuación".

9. CONTROLES TELEMÁTICOS

El continuo desarrollo de los avances tecnológicos, hace que nos encontremos con sistemas técnicos que pueden ayudar en la custodia y control de personas que están cumpliendo determinadas penas o medidas. Vamos a referirnos a la influencia de la tecnología en la ejecución de las penas privativas de libertad.

Los métodos de vigilancia electrónica podrían ser una alternativa a la cárcel en un futuro no muy lejano. Los inconvenientes de estos métodos quizá sean muchos pero también no cabe duda que tendrían sus ventajas, como por ejemplo:

1. Que no ingresasen en la cárcel los delincuentes menos peligrosos que hayan sido condenados por delitos no graves y que no creen alarma social.

2. Facilitaría uno de los fines principales de la penas privativas de libertad que es la rehabilitación los penados ya que podrían seguir llevando una vida normalizada viviendo con su familia, integrado social y laboralmente, no perdiendo su puesto de trabajo, y evitando con ello el posible efecto desocializador de la cárcel.

3. Podría evitarse la eterna masificación de las prisiones.

4. Se abaratarían las enormes cifras económicas que conlleva la ejecución de las penas en la cárcel: gastos en alimentación, sanidad, vigilancia, etc.

5. Se puede tener a los condenados "controlados" garantizando con ello la defensa social. Pensemos que cada día salen a la calle numerosos penados que están cumpliendo su condena en prisiones abiertas y que, en muchos casos están "descontrolados".

6. Se podría aplicar a los penados que salgan en libertad condicional que dentro de su programa de tratamiento necesiten un mayor control, o aquellos otros que tengan impuestas, por parte del Juez de Vigilancia, algunas de las medidas de seguridad del artículo 105 del Código Penal: obligación o prohibición de residir en algún lugar determinado, prohibición de acudir a determinados lugares, custodia familiar, etc.

7. Serviría, igualmente, para controlar a aquellas personas a quienes no se les impone penas privativas de libertad pero sí medidas de seguridad, tanto privativas como no privativas de libertad.

8. Los condenados a arresto fin de semana (que será sustituida por la de pena de localización permanente), podrían cumplir la pena en su propio domicilio sin necesidad de tener que desplazar a alguien a su casa para comprobar la ejecución de la condena. En relación con este tema el Director Sectorial de Ejecución Penal y Medidas Alternativas de la Generalitat, Ramón Parés, propuso en el año 2002 que se podría "introducir el arresto domiciliario con vigilancia electrónica una medida que ya se está aplicando en Portugal y añadió que tenemos los instrumentos y sólo hace falta una reforma legislativa". En esta misma línea se ha pronunciado el Consejo General del Poder Judicial al informar sobre la nueva pena de localización permanente, aconsejando usar pulseras electrónicas para las penas leves al entender que es una opción avalada por experiencias del Derecho comparado. Con la Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre se introduce la pena de localización permanente que viene a sustituir a la pena de arresto fine de semana que es derogada, se establece en la exposición de motivos de la citada ley la posibilidad de aplicar a determinados tipos delictivos las nuevas tecnologías

9. Para la ejecución de penas cortas privativas de libertad, pues aunque según el artículo 36 del Código Penal la pena de prisión no puede ser inferior a seis meses, con la modificación de la Ley Orgánica 15/2003 será a partir de tres meses. Esta nueva situación choca con lo mantenido por la mayoría de la doctrina que no es partidaria de las penas cortas de prisión

10. Se podría aplicar a aquellos penados a quienes se les suspenda la ejecución de la pena privativa de libertad.

11. A las personas que se encuentren en libertad provisional, liberándolas con ello de la incomodidad y los trastornos laborales y sociales que supone la obligación de tener que presentarse, hasta diariamente, en el juzgado.

12. Con la Ley Orgánica 14/1999, de 9 de junio de Modificación del Código Penal de 1995 en materia de protección de las víctimas de malos tratos y de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se produjeron innovaciones como la inclusión como pena accesoria en determinados delitos de la prohibición de aproximación a la víctima (art.153 en relación con el 57 y 48 del C.P.). La LECrim, igualmente, vio modificados sus artículos 13 y 109, así como la aprobación de un nuevo, el art. 544 bis, para facilitar la inmediata protección de la víctima mediante la introducción de una nueva medida cautelar que permita el distanciamiento físico entre el agresor y la víctima.

Después de cuatro años de la entrada en vigor de estas modificaciones legales, se ha comprobado como hay maltratadores, que teniendo impuesta la mediada cautelar de distanciamiento o la pena accesoria de prohibición de aproximación a la víctima, las incumplen, llegando en algunos casos a asesinar a las víctimas. Todo ello es debido, entre otros factores, a que las Fuerzas de Seguridad no pueden vigilar constantemente al maltratador. Por ello, hay proyectos en varias Comunidades Autónomas, como Navarra y Cataluña, que dentro del plan de prevención de la violencia doméstica, prevén la implantación de pulseras de control telemático a los maltratadores para detectar la señal de alarma si se produce acercamiento físico a la víctima e impedir que se vulneren las órdenes de alejamiento dictadas por los jueces interviniendo urgentemente las Fuerzas de Seguridad. En la Comunidad Valencia hay una medida de aplicación de estos tipos de pulseras a las víctimas, la finalidad es la misma, detectar el acercamiento del agresor a la víctima.

Como ya hemos visto, la Ley Orgánica 11/2003, de 30 de septiembre, y la Ley 27/2003, de 31 de julio y la Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre han reformado este tipo de medidas de alejamiento. La última ley citada también crea la pena de localización permanente para cuyo control quizá se puedan usar medios telemáticos; por tanto, no cabe duda que este tipo de medios van a utilizarse cada vez más en las medidas de alejamiento permitiendo un mayor control sobre el agresor, así lo establece el art. 48.4 CP cuando determina: " El juez o tribunal podrá acordar que el control de estas medidas (de alejamiento) se realice a través de aquellos medios electrónicos que lo permitan".

10. APLICACIÓN PENITENCIARIA

Actualmente, la única cobertura legal que existe en nuestra legislación que permite la utilización de estos avances tecnológicos en cuanto a la forma de ejecución de la pena privativa de libertad es la recogida en el artículo 86.4 del Reglamento Penitenciario donde se establece que para los internos clasificados en tercer grado, es decir, los que están cumpliendo condena de prisión en régimen abierto: "En general, el tiempo mínimo de permanencia en el Centro será de ocho horas diarias, debiendo pernoctarse en el Establecimiento, salvo cuando, de modo voluntario, el interno acepte el control de su presencia fuera del Centro mediante dispositivos telemáticos adecuados proporcionados por la Administración Penitenciaria u otros mecanismos de control suficiente, en cuyo caso sólo tendrán que permanecer en el Establecimiento durante el tiempo fijado en su programa de tratamiento para la realización de actividades de tratamiento, entrevistas y controles presenciales."

Estos dispositivos telemáticos son conocidos como brazaletes que pueden colocarse indistintamente en el pie o la mano y que permiten saber si la persona monotorizada se encuentra en un determinado lugar en el horario previamente establecido. Así pues, esto permite saber si el penado está en su domicilio a la hora fijada según su programa de tratamiento aprobado por la Junta de Tratamiento del centro penitenciario del que depende.

Esta forma control de penados se utiliza en varios países, como Estados Unidos, Reino Unido, Canadá, Suiza y Países Bajos.

Este sistema de vigilancia consigue que el penado cumpla su condena en un su entorno familiar, social y laboral, lo que puede facilitar, en muchos casos, su resocialización. Con ello se conseguiría uno de los fines principales de la pena privativa de libertad establecidos en el artículo 25.2 de la Constitución.

Hay autores, como Escobar Marulanda, que dudan de la constitucionalidad de este sistema de control de la ejecución pues entienden que podría vulnerar el artículo 15 de la Constitución que prohíbe "las penas o tratos inhumanos o degradantes" y/o el artículo 81 del mismo texto constitucional porque el control electrónico implica una seria de restricción de derechos fundamentales como la dignidad y la intimidad de las persona y que por lo tanto no pueden regularse esta forma de ejecución mediante un reglamento como es el penitenciario sino que es necesario que se regule mediante una Ley Orgánica. Estamos de acuerdo en que esta forma de ejecución debería estar recogida en la Ley Orgánica General Penitenciaria, pues aunque es una ley relativamente moderna (26 de septiembre de 1979) pero no podía prever este tipo de avances tecnológicos, con lo cual si es necesario modificarla debería hacerse.

Está claro que este sistema de control telemático podría utilizarse también para el control de los maltratadores en el ámbito familiar que estén en condiciones de disfrutar de permisos penitenciarios, régimen abierto o libertad condicional, sobre todo y obligatoriamente cuando el penado tenga impuesta tanto una pena o medida de prohibición de residir y acudir a determinados lugares, como la prohibición de acercarse a la víctima o a otras personas relacionadas con la misma. Con este control se garantizaría mejor que el penado cumpliese durante la ejecución de la pena de prisión las medidas de alejamiento indicadas en sus salidas al exterior. Para ello bastaría que este control fuese incluido, por analogía con el art.86.4 del Reglamento Penitenciario, como requisito obligatorio para disfrutar de tales permisos, y en los programas de tratamiento tanto para la progresión a tercer grado como para la libertad condicional, en este mismo sentido se pronuncia Renart García: " En la legislación penal y penitenciaria vigente no existe previsión expresa que autorice su utilización en el ámbito de la libertad condicional; sin embargo también es cierto que no existe precepto legal alguno que, de modo expreso o tácito imposibilite su uso. (…). Siendo así no vemos obstáculos para que dicho órgano - el mismo a quien corresponde la iniciativa de aplicar a un interno las previsiones del art. 86.4- (Junta de Tratamiento) pueda decretar que el control de quienes acceden al último período de su condena pueda realizarse a través de medios telemáticos".

Nosotros estamos de acuerdo con esta postura, si bien como hemos dicho anteriormente, sería necesario su regulación en la Ley Orgánica General Penitenciaria pues el Reglamento no es el lugar idóneo para imponer condiciones que pueden afectar a los derechos fundamentales.

11. CONCLUSIONES FINALES

Como puede comprobarse diariamente la violencia de género es un tema de indudable y dolorosa actualidad, que desde todas las perspectivas con que se ha de afrontar es una cuestión absolutamente abierta que necesita y al mismo tiempo exige profundizar en todo tipo de soluciones: preventivas, asistenciales, educativas, de intervención social, científico-investigadoras, económicas, legislativas, etc. Precisamente por ello requiere de grandes dosis de coordinación, de compromiso, de sensibilidad, de solidaridad, y de gestión.

Las medidas legislativas penales y procedimentales no pueden ser presentadas como la panacea que ha de solucionar el conflicto. No es así, la prioridad son las políticas sociales previas, las acciones educativas y las firmes inversiones para atenuar los efectos de semejantes conductas. Y si no es así para el Ordenamiento jurídico en general menos lo es para el Derecho penal que se presenta como la ultima ratio entre los diversos sectores jurídicos y, que, precisamente por ese principio de intervención mínima tiene que ser utilizado, incluso en estas deleznables conductas, con suma economía, sólo para los supuestos más graves.

Está claro que el Derecho Penal, tiene escasa capacidad de influir en las relaciones sociales y, en concreto, de contribuir a evitar actos y actitudes violentas contra las mujeres, sobre todo en comparación con otros medios de intervención política y social. Para combatir con eficacia la violencia de género, cualquier reforma o innovación en el Derecho Penal sustantivo y procesal será poco efectiva si se acomete de forma puntual y aislada. En particular, las modificaciones más llamativas, como la agravación de las penas y la introducción de nuevos tipos penales, suelen ser mera propaganda política. En cuanto a otras iniciativas deseables como la ágil aplicación, cuando es necesario, de la medida cautelar de alejamiento o la rehabilitación de los condenados, aunque importantes en sí mismas, quedarán en poca cosa si no vienen acompañadas de decisiones sociales y políticas que den el impulso definitivo a la igualdad material entre mujeres y hombres, a la convicción de que todos somos iguales y de que cada persona debe poder optar por su propio camino sin imposiciones externas amparadas en una tradición y unos estereotipos sociales que, a la postre, resultan ser un caldo de cultivo para la violencia contra las mujeres.

Como medidas de Política Criminal a fin de prevenir la comisión de éstos delitos o reducir el número de los mismos, es fundamental la educación en la igualdad de los hombres y mujeres, así como programas de actuación en favor de las víctimas, a fin de recuperar su autoestima y dignidad personal, animándolas a fin de que denuncien éstas agresiones, proporcionándoles la ayuda que precisen al efecto.

Hasta ahora el estudio se había centrado en los malos tratos a las mujeres y los niños, sin embargo hay que ampliar la perspectiva al analizar el delito de violencia de género, y sensibilizarse con cualquier miembro de la familia que sea víctima de la violencia familiar, el propio legislador no ha restringido que puedan ser sujetos activos y pasivos tanto hombres como mujeres, es conveniente no olvidar incluir en el ilícito a otras víctimas como menores y ancianos, que también va en aumento tanto en el número como el uso de violencias graves sobre los mismos.

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