La doctrina general sobre la recusación de peritos: establecimiento de sus bases mínimas

Santiago Carretero Sánchez

Profesor Titular de la Universidad Rey Juan Carlos

Ex Letrado del Tribunal Supremo

La prueba pericial en Derecho, a medida de que éste cambia y se complica, se ha tornado en esencial para la resolución de un litigio y la fijación de sus hechos por parte del Juez, para el Juez también es incontrolable el Derecho y lo que él enjuicia. Sólo se entiende el principio "iura novit curia" en perfecta armonía entre los jueces y los peritos, por ello, su papel esencial, debe ser cuidado, tanto como poco igual, que el de los jueces. Su juicio previo puede ser objeto de una resolución injusta, y ello, sin responsabilidad directa del juez. Creemos que hemos situado el problema de la prueba pericial en sus justos términos (nos gusta una sentencia del TS de 14 de junio de 2005 (Sala 1ª, ponente Sr. Gullón; pero existen muchas más) lo que se trata es de extraer principios de la recusación de peritos, acción que hay que medir convenientemente por los Abogados, no puede ser general, ello como primera idea. Ante el gran uso de esta acción, que- si no es medida casi como todas- a nuestro juicio dificulta la labor del Juez, el intento de unas precisiones generales se impone. Muchas veces una lectura pausada de la LEC y de algún comentario doctrinal de aclaración es suficiente para establecer estos criterios.

Se recuerda lo que dice la actual LEC en su Artículo 343 sobre las Tachas de los peritos. Tiempo y forma de las tachas.

1. Sólo podrán ser objeto de recusación los peritos designados judicialmente.

En cambio, los peritos no recusables podrán ser objeto de tacha cuando concurra en ellos alguna de las siguientes circunstancias:

1. Ser cónyuge o pariente por consanguinidad o afinidad, dentro del cuarto grado civil de una de las partes o de sus abogados o procuradores.

2. Tener interés directo o indirecto en el asunto o en otro semejante.

3. Estar o haber estado en situación de dependencia o de comunidad o contraposición de intereses con alguna de las partes o con sus abogados o procuradores.

4. Amistad íntima o enemistad con cualquiera de las partes o sus procuradores o abogados.

5. Cualquier otra circunstancia, debidamente acreditada, que les haga desmerecer en el concepto profesional.

2. Las tachas no podrán formularse después del juicio o de la vista, en los juicios verbales. Si se tratare de juicio ordinario, las tachas de los peritos autores de dictámenes aportados con demanda o contestación se propondrán en la audiencia previa al juicio.

Al formular tachas de peritos, se podrá proponer la prueba conducente a justificarlas, excepto la testifical.

En este caso -de la sentencia antes citada del TS- se apreció que no se había cumplido el régimen legal en cuanto a la formulación del incidente de recusación por que, de conformidad con el art. 620, párrafo 1º, de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la recusación debe hacerse por escrito firmado por Letrado y el Procurador de la parte, expresando concretamente la causa de recusación y los medios de probarla. Se desestimó la demanda.

Uno de los motivos del recurso de casación (3º) fue por infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueren aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate, al amparo del art. 1692, ordinal 3º, de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Como preceptos infringidos en este motivo, se hace expresa cita de los artículos 619 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil (causas de recusación en los peritos).

La impugnación casacional se fundó en que el perito que emitió el informe pericial acordado en primera instancia se ha basado en documentos no aportados al proceso con la demanda.

En la proposición de prueba pericial de la parte actora en primera instancia se solicitaba que "el perito para el desarrollo de la prueba examinará los documentos aportados por ambas partes en sus correspondientes escritos de demanda y contestación, así como la contabilidad de NP, S.A., sus libros de comercio, documentación contractual y cualesquiera otro documento de similar naturaleza obrante en los archivos de la sociedad actora; así como cuantos antecedentes estime conducentes para el buen fin de la pericia y que pueda solicitar a los litigantes", acordándose la prueba en esos términos.

Por auto, la Sala de Apelación acordó la ampliación de la prueba pericial practicada "a cuyo fin procede que por parte del perito Sr. Felix se examinara la contabilidad de N Ps, S.A. a los efectos de contrastar en esa contabilidad el alcance y realidad de los cargos emitidos por HyE S.L. relacionados en el apartado 10.2 ba. del informe pericial". Es decir, tanto en primera como en segunda instancia, uno de los elementos que había de tener en cuenta el perito era la contabilidad de la actora Naviera Pinillos, S.A.; como dijo la sentencia de 30 de junio de 1990," entrando en un territorio de generalidad jurídica y de principios, hay que decir que para que el perito designado pueda realizar correctamente su dictamen ha disponer del mayor número de datos y elementos que sirvan para realizar su estudio, y así dar su posterior dictamen, pues una insuficiencia destacable de los mismos dificultaría su realización, lo cual iría en detrimento de la eficacia de dicha prueba de pericia"; ante la falta de apreciación por el perito de la contabilidad de NP, S.A. en la primera instancia, la Sala de apelación suplió esa deficiencia, dentro de los términos en que la prueba había sido acordada por el Juzgado, lo que no supone en modo alguno que se hayan aportado al pleito en forma extemporánea ninguna clase de documentos. En consecuencia, se desestimó el motivo.

Ciertamente, el art. 619 antigua LEC, en su primer párrafo, permitía la recusación del perito por causas posteriores a su nombramiento; en el caso no se ha cumplido el régimen legal en cuanto a la formulación del incidente de recusación por que, de conformidad con el art. 620, párrafo 1º, de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la recusación debe hacerse por escrito firmado por Letrado y el Procurador de la parte, expresando concretamente la causa de recusación y los medios de probarla. Ante esa omisión del trámite procesal pertinente para hacer valer la pretendida recusación se desestima el motivo. Bien, pues esta doctrina no ha cambiado.

Por ello, hay que establecer una serie de principios que el Abogado y en general el jurista debe conocer:

A).- Estamos ante un incidente, de carácter excepcional en un proceso que se rige por lo dispuesto en el actual artículo 99 LEC:

Artículo 99. Ámbito de aplicación de la Ley y principio de legalidad.

1. 1. En el proceso civil, la abstención y la recusación de Jueces, Magistrados, así como la de los miembros del Ministerio Fiscal, los Secretarios Judiciales, los peritos y el personal al servicio de la Administración de Justicia, se regirán por lo dispuesto en este Título.

B).- Hay dos procedimientos de recusación, uno para los peritos designados por el Juez y otro para los presentados por las partes.

Artículo 124. Ámbito de la recusación de los peritos.

1. Sólo los peritos designados por el tribunal mediante sorteo podrán ser recusados, en los términos previstos en este capítulo. Esta disposición es aplicable tanto a los peritos titulares como a los suplentes.

C).- Los peritos señalados por las partes, se someten al procedimiento que establecen los artículos 344 y 343 LEC.

Artículo 343. Tachas de los peritos. Tiempo y forma de las tachas.

1. Sólo podrán ser objeto de recusación los peritos designados judicialmente.

En cambio, los peritos no recusables podrán ser objeto de tacha cuando concurra en ellos alguna de las siguientes circunstancias:

1. Ser cónyuge o pariente por consanguinidad o afinidad, dentro del cuarto grado civil de una de las partes o de sus abogados o procuradores.
2. Tener interés directo o indirecto en el asunto o en otro semejante.
3. Estar o haber estado en situación de dependencia o de comunidad o contraposición de intereses con alguna de las partes o con sus abogados o procuradores.
4. Amistad íntima o enemistad con cualquiera de las partes o sus procuradores o abogados.
5. Cualquier otra circunstancia, debidamente acreditada, que les haga desmerecer en el concepto profesional.

2. Las tachas no podrán formularse después del juicio o de la vista, en los juicios verbales. Si se tratare de juicio ordinario, las tachas de los peritos autores de dictámenes aportados con demanda o contestación se propondrán en la audiencia previa al juicio.

Al formular tachas de peritos, se podrá proponer la prueba conducente a justificarlas, excepto la testifical.

D).- El Juez o Tribunal mediante providencia, realizará la declaración de falta de fundamento de la tacha prevista en el apartado anterior para los peritos no designados judicialmente. Si apreciase temeridad o deslealtad procesal en la tacha, a causa de su motivación o del tiempo en que se formulara, podrá imponer a la parte responsable, con previa audiencia, una multa de diez mil a cien mil pesetas

E).- Recusación de peritos designados judicialmente: se regula exclusivamente desde los artículos 124.128 LEC.

Sólo los peritos designados por el tribunal mediante sorteo podrán ser recusados, en los términos previstos en este capítulo. Esta disposición es aplicable tanto a los peritos titulares como a los suplentes como indica con precisión la Ley..

F).- Las causas de recusación previstas en la Ley Orgánica del Poder Judicial, son causas de recusación de los peritos conocidas como clásicas:

1. Haber dado anteriormente sobre el mismo asunto dictamen contrario a la parte recusante, ya sea dentro o fuera del proceso.

2. Haber prestado servicios como tal perito al litigante contrario o ser dependiente o socio del mismo.

3. Tener participación en sociedad, establecimiento o empresa que sea parte del proceso.

G).- La Forma de proponer la recusación de los peritos. Requisitos indispensables:

La recusación se hará en escrito firmado por el abogado y el procurador de la parte, si intervinieran en la causa, y dirigido al titular del Juzgado o al Magistrado ponente, si se tratase de tribunal colegiado. En dicho escrito se expresará concretamente la causa de la recusación y los medios de probarla, y se acompañarán copias para el recusado y para las demás partes del proceso.

H).- Tiempo de proponer la recusación:

1. Si la causa de la recusación fuera anterior a la designación del perito, el escrito deberá presentarse dentro de los dos días siguientes al de la notificación del nombramiento.

2. Si la causa fuere posterior a la designación, pero anterior a la emisión del dictamen, el escrito de recusación podrá presentarse antes del día señalado para el juicio o vista o al comienzo de los mismos.

3. Después del juicio o vista no podrá recusarse al perito, sin perjuicio de que aquellas causas de recusación existentes al tiempo de emitir el dictamen pero conocidas después de aquélla podrán ser puestas de manifiesto al tribunal antes de que dicte sentencia y, sí esto no fuese posible, al tribunal competente para la segunda instancia.

I).- Admisión del escrito de recusación.

Propuesta en tiempo y forma la recusación, se dará traslado de copia del escrito al perito recusado y a las partes. El recusado deberá manifestar ante el Secretario Judicial si es o no cierta la causa en que la recusación se funda. Si la reconoce como cierta y el tribunal considerase fundado el reconocimiento, se le tendrá por recusado sin más trámites y será reemplazado por el suplente. Si el recusado fuera el suplente, y reconociere la certeza de la causa, se estará a lo dispuesto en el artículo 342 de esta Ley.

J).- Sustanciación y decisión del incidente de recusación.

Cuando el perito niegue la certeza de la causa de recusación- y con reserva de las acciones legales que estime- o el tribunal no acepte el reconocimiento por el perito de la concurrencia de dicha causa, el tribunal mandará a las partes que comparezcan a su presencia el día y hora que señalará, con las pruebas de que intenten valerse y asistidas de sus abogados y procuradores, si su intervención fuera preceptiva en el proceso.

Es lógico que si no comparece el recusante, se le tendrá por desistido de la recusación.

Si compareciere el recusante e insistiere en la recusación, el tribunal admitirá las pruebas pertinentes y útiles y, acto seguido, resolverá mediante auto (siempre mediante Auto) lo que estime procedente.

En caso de estimar la recusación, el perito recusado será sustituido por el suplente. Si, por ser el suplente el recusado, no hubiere más peritos, se procederá conforme a lo dispuesto en el artículo 342 de la presente Ley.

K).- La resolución que resuelva sobre la recusación del perito no es recurrible, sin perjuicio del derecho de las partes a plantear la cuestión en la instancia superior como bien indica la LEC. Con buen criterio en cuanto a las costas el régimen de condena en costas aplicable a la recusación de los peritos será el mismo previsto para el incidente de recusación de Jueces y Magistrados.