La declaración de lesividad. Análisis

Juan José García-Consuegra García.

Licenciado en Derecho. Máster en Derecho y Administración Local.

Octubre 2016

Resumen.

En este artículo se va a analizar la declaración de lesividad y, brevemente, el procedimiento judicial al respecto.

Se realizará un análisis del procedimiento que debe seguirse para adoptar el procedimiento de lesividad, estudiando los requisitos que se deben cumplir, unos por imperativo legal, otros por interpretación judicial y algunos por necesidad procedimental.

Por último, se verá los efectos que produce este procedimiento en los actos administrativos.

A lo largo de todo el trabajo se irá mostrando cómo la jurisprudencia ha ido interpretando algunas de sus cuestiones.

La elección de este tema viene dada por intentar profundizar en una institución que, aunque conocida, no es muy utilizada en el ámbito local y que está en nuestro ordenamiento desde hace más de 150 años.

Concepto.

Antes de entrar en el desarrollo de esta institución, vamos a intentar dar una definición del concepto de lesividad.

Jesús González Pérez¹ define la declaración de lesividad como un acto administrativo discrecional, presupuesto del proceso de lesividad, por el que una Administración puede declarar lesivo a sus intereses un acto anterior dictado por la misma.

Si actualizamos dicha definición, podríamos decir que la declaración de lesividad se puede definir como un acto administrativo discrecional mediante el cual la Administración declara que un acto suyo anterior, generador de derechos a favor de terceros y anulable, es lesivo al interés público, deduciéndose de ello que la Administración que dictó el acto está en la obligación de declararlo lesivo y proceder a su ulterior impugnación ante el orden jurisdiccional contencioso-administrativo y asumir la posición procesal de demandante, colocando al favorecido por el acto administrativo como demandado².

Explicando de manera breve las notas que caracterizan esas definiciones, podemos indicar:

Acto administrativo.

No hace falta hacer un esfuerzo explicativo para demostrar que es un acto jurídico, que emana de un órgano administrativo en ejercicio de una función administrativa. Produce efectos únicamente procesales destinados a anular el acto dictado con anterioridad.

Aunque los actos presuntos no se pueden considerar como actos administrativos propiamente dicho, también cabe realizar la declaración de lesividad contra ellos. Recordamos que la ley da valor al silencio administrativo asimilándolo a un acto administrativo, permitiendo al administrado seguir defendiendo sus intereses mediante los recursos pertinentes.

Discrecional.

Aunque, ni el contenido de la declaración ni las normas procedimentales para su emanación lo sean, sí que lo es, por el contrario, la posibilidad de que la Administración tiene para emitir esa declaración, o no.

Citada, en este sentido por González Pérez³ la sentencia de 6 de junio de 1933 y la de 2 de noviembre de 1946, en las misma se indica que el acuerdo de lesividad adoptado por la Administración sobre sus propias resoluciones, no está sometido a normas de estricta observancia, sino que constituye una facultad discrecional.

De oficio.

La legislación no establece expresamente que la declaración de lesividad pueda iniciarse a instancia de parte, a diferencia de lo establecido en el artículo 106.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPACAP) en relación a la revisión de disposiciones y actos nulos.

Así, del tenor literal artículo 107.1⁴ de la LPACAP se infiere que el procedimiento se iniciará siempre por las Administraciones Públicas, ya que no establece otra posibilidad más que esa. Así también lo opina la doctrina que ha estudiado la cuestión.

Por ello, podemos señalar que la solicitud de un particular dirigida a un Ayuntamiento para que inicie el procedimiento de declaración de lesividad, debe inadmitirse.

Como se verá posteriormente, tampoco se acepta que un tercero interesado en la anulación del acto administrativo en cuestión, pueda ser parte demandante en el procedimiento judicial.

Declaración de lesividad.

Con la declaración de lesividad, la Administración autora del acto está legitimada para poder impugnarlo en el orden contencioso-administrativo. La sentencia de 20 de enero de 1936 ya consideraba a este trámite como inexcusable y la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa (LJCA) establece en su artículo 19.2 que para estar legitimado en el orden contencioso administrativo en esta cuestión (impugnar un acto propio), con carácter previo, debe existir una declaración de lesividad.

Generador de derechos.

El acto que se pretende atacar tiene que ser favorable a los interesados y anterior a esa declaración.

Sólo los actos firmes, favorables al interesado y anulables son lo que se someten a la declaración de lesividad.

Anulable.

El acto, como se ha indicado anteriormente, también tiene que ser anulable ya que, si fuese nulo, estaríamos a lo que se dispone en el artículo 106 de la LPACAC.

En cuanto a la revocación de actos y las rectificaciones de errores, se aplicará el artículo 109 de la LPACAP.

Lesión al interés público.

La lesión al interés público es un concepto jurídico indeterminado, ya que, como dice García de Enterría, no permite una aplicación precisa, determinada e inequívoca en su supuesto dado.

La función del concepto interés general es doble: por una parte, sirve para dar cobertura legitimadora a la actuación de la Administración; por otra, constituye una de las formas de limitar las potestades administrativas.

En principio, y como veremos a continuación, el éxito de la declaración de lesividad quedaba subordinado a la necesidad de una lesión jurídica y otra económica, si bien, dichas condiciones han sido matizadas, entendiendo que es suficiente el requisito de la lesión económica⁵, como legitimadora de la lesividad, siempre que se produzca la lesión al interés público, más sin excluir de manera definitiva la lesión jurídica.

Fundamento.

La declaración de lesividad tiene su fundamento en el hecho de que la Administración Pública es, a tenor de lo dispuesto en el artículo 103.1 de la CE, quien debe velar por la consecución del interés general:

Artículo 103.

La Administración Pública sirve con objetividad los intereses generales y actúa de acuerdo con los principios de eficacia, jerarquía, descentralización, desconcentración y coordinación, con sometimiento pleno a la ley y al Derecho.

Los órganos de la Administración del Estados son creados, regidos y coordinados de acuerdo con la ley.

La ley regulará el estatuto de los funcionarios públicos, el acceso a la función pública de acuerdo con los principios de mérito y capacidad, las peculiaridades del ejercicio de su derecho a sindicación, el sistema de incompatibilidades y las garantías para la imparcialidad en el ejercicio de sus funciones.

Lo establecido en este artículo enlaza con lo previsto en el artículo 106.1 también de la CE, cuando se atribuye a los Tribunales (entendiendo a los órganos jurisdiccionales competentes) el control de la potestad reglamentaria y la legalidad de la actuación administrativa, así como el sometimiento de ésta a los fines que la justifican.

Como ha señalado reiteradamente el Tribunal Constitucional, el artículo 103.1, en conexión con el artículo 106.1 de la CE impiden que puedan existir comportamientos de la Administración Pública, por acción y omisión, inmunes al control judicial.

Regulación actual.

La LPACAP regula la declaración de lesividad en su artículo 107:

Artículo 107. Declaración de lesividad de actos anulables.

Las Administraciones Públicas podrán impugnar ante el orden jurisdiccional contencioso-administrativo los actos favorables para los interesados que sean anulables conforme a lo dispuesto en el artículo 48, previa su declaración de lesividad para el interés público.

La declaración de lesividad no podrá adoptarse una vez transcurridos cuatro años desde que se dictó el acto administrativo y exigirá la previa audiencia de cuantos aparezcan como interesados en el mismo, en los términos establecidos por el artículo 82.

Sin perjuicio de su examen como presupuesto procesal de admisibilidad de la acción en el proceso judicial correspondiente, la declaración de lesividad no será susceptible de recurso, si bien podrá notificarse a los interesados a los meros efectos informativos.

Transcurrido el plazo de seis meses desde la iniciación del procedimiento sin que se hubiera declarado la lesividad, se producirá la caducidad del mismo.

Si el acto proviniera de la Administración General del Estado o de las Comunidades Autónomas, la declaración de lesividad se adoptará por el órgano de cada Administración competente en la materia.

Si el acto proviniera de las entidades que integran la Administración Local, la declaración de lesividad se adoptará por el Pleno de la Corporación o, en defecto de éste, por el órgano colegiado superior de la entidad.

La LPACAP no modifica de manera sustancial lo que establecía la Ley 30/1992, del Régimen jurídico de las Administraciones públicas y del Procedimiento administrativo común (LRJPAC). Ahora bien, lo que si realiza es puntualizar varias cuestiones:

- Establece que la declaración de lesividad no es susceptible de recurso.

- Las notificaciones a los interesados las considera como informativas, trasladando todas las cuestiones que se pudiesen plantear a la vía judicial.

- Establece que el Órgano competente para declarar la lesividad también puede acordar la suspensión del acto primigenio.

- Establece la competencia para la revisión de oficio que realice la Administración General del Estado.

Requisitos.

Son varios los requisitos que se tienen que cumplir para realizar correctamente la declaración de lesividad. Son estos:

• Actos administrativos.

• Plazos.

• Actos favorables.

• Actos firmes.

• Competencia.

• Lesión de interés público.

• No sea contraria a la equidad, a la buena fe, al derecho de los particulares o a las Leyes.

Actos administrativos.

El artículo 107 de la LPACAP señala que la declaración de lesividad se podrá acordar contra actos administrativos, contra los contratos administrativos (no los contratos privados) y contra las fórmulas convencionales de naturaleza pública, no contra disposiciones de carácter general⁶, entre otros motivos, porque a éstas sólo les afecta vicios determinantes de nulidad de pleno derecho.

Tampoco cabe declarar lesivo un acto administrativo dictado en ejecución de sentencia, ya que, en estos supuestos, el acto administrativo no es sí mismo una manifestación de voluntad administrativa, sino el cumplimiento de un mandato judicial manifestado mediante sentencia firme.

Plazos.

Se establecen claramente dos plazos en esos artículos, uno que podemos considerar de prescripción y un segundo, de caducidad.

No se podrá declarar la lesividad de un acto administrativo si ha transcurrido cuatro años desde que se dictó el mismo.

Por tanto, no se concede a la Administración un plazo sine die para realizar esta declaración, sino que el legislador, entendiendo que, por razones de seguridad jurídica, limita temporalmente esa posibilidad, estableciendo el tope en esos cuatro años.

También se establece legalmente el dies a quo a partir del cual empieza a contar la prescripción de esta institución. Ese plazo comienza a contar desde el día en que se dictó el acto, y no el día de su notificación o en otro momento.

En cuanto al plazo de caducidad del procedimiento de declaración de lesividad, el legislador lo ha establecido en seis meses (se ampliado de tres a seis por la Ley 62/2003, como se indicó ut supra).

El dies a quo de este plazo de caducidad se realizará en la fecha que se dicte el acto de inicio de procedimiento de lesividad y el dies a quem sería el día que se declare la lesividad (como indica el artículo 107 de la LPACAP: …desde la iniciación del procedimiento sin que se hubiera declarado la lesividad…).

Como cuestión de laboratorio podríamos plantearnos si, antes de la declaración de lesividad, y sólo en el caso de que se realizasen actuaciones preliminares, se pidiesen informes o se realizasen cuestiones similares, estos trámites formarían parte de ese plazo de caducidad.

Valga citar, para aclarar dicha cuestión, el quinto fundamento de derecho de la Sentencia de la Audiencia Nacional de 30 de junio de 2004 (recurso contencioso administrativo 933/2001) que indica:

Sin embargo, tiene razón en este punto el Abogado del Estado, cuando excluye del cómputo del plazo de caducidad el tiempo transcurrido hasta el acuerdo en que, formalmente, se decide iniciar el procedimiento de lesividad. Hasta tanto dicho acuerdo no se produce, no pueden ser tenidas en cuenta las actuaciones preliminares encaminadas, no tanto a acreditar la conveniencia de declarar lesivo el acto, informes cuyo centro de atención viene constituido por el acto mismo que se pretende declarar lesivo, sino a determinar la procedencia de abrir el procedimiento de lesividad, actuaciones cuyo sentido y finalidad es el de evitar preliminarmente la adopción de acuerdos de lesividad previos al ejercicio de acciones insostenibles o abocadas al fracaso en vía jurisdiccional, si tal conclusión es apreciable mediante un examen inicial del caso. (…)

Podríamos hablar de un tercer plazo a tener en cuenta en esta declaración de lesividad y que no es otro que el que concede el artículo 46.5 de la LJCA para interponer el recurso de lesividad.

Este plazo se establece en dos meses a contar desde el día siguiente a la fecha en la que se declara la lesividad.

Actos afectados.

Las Administraciones Públicas podrán impugnar ante el orden jurisdiccional contencioso-administrativo los actos favorables para los interesados que sean anulables conforme a lo dispuesto en el artículo 48 de la LPACAP.

La cuestión está clara y delimita perfectamente los actos que son susceptibles de ser declarados lesivos.

Debemos entender por actos favorables, no sólo aquellos que declaran algún derecho, sino también aquellos que generan efectos gravosos o perjudiciales para terceros (actos mixtos o de doble efecto), así como los que generan una expectativa de derecho o de interés legítimo o, simplemente, no es de gravamen o desfavorable para el interesado.

Cabría plantearse si ante un acto favorable que sea nulo de pleno derecho, la Administración podría utilizar la declaración de lesividad o si, obligatoriamente tendrían que utilizar el procedimiento de la revisión de actos nulos.

Aunque parece que el legislador ha dejado claro las diferencias entre ambas cuestiones, entendemos que no quedaría totalmente excluida esa posibilidad, toda vez que parece que la declaración de lesividad añade un plus de garantía a la hora de revocar el acto, ya que no lo realizaría la propia Administración, limitándose a declarar lesivo para el interés público el acto en cuestión, sino que será el juzgado contencioso-administrativo correspondiente el que tendrá que valorar la declaración de lesividad y el fondo del asunto de la demanda que se presenta.

Debemos excluir de la declaración de lesividad las disposiciones administrativas, entendiendo que para ese caso está la posibilidad de modificarlas o derogarlas en el ejercicio de la potestad reglamentaria que se ostenta.

También es viable la declaración de lesividad en los contratos administrativos ⁷ o convenios, entendiendo ambos de naturaleza administrativa, excluyendo, por tanto, los privados.

Los actos favorables también son susceptibles de esta declaración, aunque éstos no sean expresos, es decir, que se hayan producido por silencio administrativo.

Actos firmes.

La declaración de lesividad constituye una excepción a la irrecurribilidad de los actos firmes, en este sentido, el artículo 8 de la LJCA señala que la Administración Pública recurre el mismo porque deviene de una ilegalidad que es lesiva al interés público. Tiene tres requisitos:

• Procede contra actos generadores de derecho.

• El acto a impugnar debe ser firme; es decir, que ha debido de trascurrir los plazos para poder recurrirlo en la vía administrativa o recurrirlo judicialmente,

• Que se haya declarado previamente lesivo al interés público, y que no haya transcurrido el plazo de 4 años desde que el acto fue dictado.

Competencia.

La LPACAP establece que, si el acto proviniera de la AGE, la declaración de lesividad se adoptará por el órgano de cada Administración competente en la materia.

Si el órgano proviniera de las entidades que integran la Administración local, la declaración de lesividad se adoptará por el Pleno de la Corporación o, en se defecto, por el órgano colegiado de la entidad.

Parece necesario analizar la reforma que sufrió el artículo original de la LRJPAC por la Ley 4/1999.

Originalmente se establecía que, si el acto proviniese del Estado, la declaración de lesividad debería adoptarse mediante Orden ministerial del Departamento autor del acto o mediante acuerdo del Consejo de Ministros.

Esta cuestión quedó derogada por la reforma de la Ley 4/1999, dejando la forma de cómo declarar la lesividad a la práctica normal que se utilizase en esos Departamentos ministeriales.

Debemos recordar en este momento que la legislación no establecía cómo debía ser el procedimiento de lesividad, limitándose a señalar el órgano que debe adoptarla y los plazos correspondientes.

En el caso de las entidades locales, se señala que la declaración de lesividad se adoptará por el Pleno de la Corporación o de la Diputación o, en defecto de éste, por el órgano colegiado superior de la entidad.

El artículo 21.1.l de la LBRL, establece que la iniciativa para proponer al Pleno la declaración de lesividad corresponde al Alcalde, en materias de su competencia.

En el caso de las Diputaciones, corresponde al Presidente de la Diputación realizar esa declaración, por supuesto, en materias de su competencia (artículo 34.1.j de esa misma Ley).

En el caso de las Entidades de derecho público, podrán declarar lesivos sus actos cuando la norma de creación les confiera expresamente esa facultad, indicando el órgano competente para adoptarlo.

Por último, los entes institucionales no podrán declarar lesivos los actos administrativos emanados de las Administraciones de las que dependan, debiendo, necesariamente, interponer ellos mismos recurso contencioso-administrativo contra los mismos.

Lesión de interés público.

Recordando los antecedentes de la lesividad, el origen de esta institución exigía que se incurriese en una doble lesión, jurídica y económica.

No puede discutirse la necesaria infracción del ordenamiento jurídico para poder declarar lesivo un acto administrativo.

Ahora bien, el hecho de resultar sólo gravosa para la Administración dicho acto no puede ser causa suficiente para realizar dicha declaración. En ese sentido se pronuncia el TS en su Sentencia de 23 de marzo de 1993.

Es discutido tanto por la doctrina como por la jurisprudencia de si, además de la infracción jurídica es preciso, no ya una lesión económica, sino más genéricamente, una lesión del interés público, de cualquier naturaleza.

Bajo la vigencia de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso administrativa de 27 de diciembre de 1956, la doctrina consideraba superado el requisito de la doble lesión, jurídica y económica, bastando que el acto incurriese en cualquier infracción del ordenamiento jurídico para que pudiera ser declarado lesivo y anulado por los juzgados.

Debemos entender que la simple lesión al interés público es una consecuencia de la ilegalidad del acto y que resulta evidente que el interés público resultará lesionado si se mantiene la vigencia de un acto ilegal.

No ser contrario a la equidad, a la buena fe, al derecho de los particulares o a las Leyes.

La lesividad, como declaración, ya entraña una derogación singular de la doctrina de los actos propios, como veremos más adelante, en la medida en que se permite a la Administración alzarse frente a éstos cuando los repute contrarios al Ordenamiento jurídico.

No obstante, no basta con que el acto favorable esté afectado por vicio de anulabilidad para que, de modo automático, opere la declaración de lesividad y consiguiente revisión judicial posterior del mismo, sino que la aplicación de los principios de buena fe, el principio de confianza legítima, la seguridad jurídica y la doctrina de los actos propios imponen límites a la revisión de los actos administrativos.

La afirmación anterior encuentra su previsión legal en el artículo 110 de la LPACAP que bajo el título de “límites de la revisión” establece lo siguiente:

Las facultades de revisión establecidos en este Capítulo, no podrán ser ejercidas cuando por prescripción de acciones, por el tiempo transcurrido o por otras circunstancias, su ejercicio resulte contrario a la equidad, a la buena fe, al derecho de los particulares o las leyes.

La Administración tiene la obligación de realizar un juicio de conveniencia a la hora de valorar si el acto es lesivo para los intereses públicos y no es contrario a los principios señalados anteriormente, así como a otros que también pudieran estar relacionados (proporcionalidad, igualdad, etc.).

Pero esa valoración no es única. Corresponde al órgano judicial analizar tanto el acto lesivo como las consecuencias que pudiera tener la nulidad jurisdiccional de dicho acto.

En suma, aunque es necesario, no es suficiente el reconocimiento judicial de que el acto administrativo es anulable, sino que, además, sería preciso considerar el sacrificio que con dicha anulación experimenta el interesado y si justifica cumplidamente la necesidad de eliminar ese acto ilícito, por más derechos que hayan permitido adquirir a sus destinatarios y por más lesivos que se consideren para el interés general.

Actos propios.

En este apartado vamos a intentar mostrar la relación que existe entre la doctrina de los actos propios y la declaración de lesividad que estamos tratando.

La doctrina de los actos propios (venire contra factum proprium no valet) es una doctrina que tiene su origen en el Derecho privado romano y es en ese ámbito particular donde se conoce su máxima expansión y eficacia, presentando ciertas particularidades en el campo del Derecho público y, en particular, en el Derecho administrativo.

Ab initio, esta doctrina podría formularse en este último Derecho como que las actuaciones firmes emanadas de la Administración vinculan necesariamente a la misma, de forma tal, que no pueden ser eliminadas por ella de manera unilateral.

Se trata de un límite del ejercicio de un derecho subjetivo, de una facultad o de una potestad pública, como consecuencia del Principio de buena fe y, particularmente, de la exigencia de observar, dentro del tráfico jurídico, un comportamiento consecuente.

Podría parecer, prima facie, que, con esta doctrina, que conduce al principio de irrevocabilidad de los actos administrativos favorables a los interesados, es el reverso del régimen positivo, que es el recurso de lesividad. Veremos cómo queda esta cuestión.

También es cierto que esa doctrina no avala la privación del derecho, sino que únicamente limita su ejercicio, para proteger el interés de quienes confiaron en el comportamiento previo del titular del mismo.

Podríamos establecer los siguientes presupuestos de esa doctrina:

1.- Que los actos propios hayan sido adoptados y realizados con plena libertad de criterio y voluntad no coartada, no pudiéndose alegar cuando el acto viene provocado por la misma conducta de quien pretende valerse en provecho propio del mismo.

2.- Que exista un nexo causal entre el acuerdo adoptado o el acto realizado y su incompatibilidad con la conducta posterior.

3.- Que sea razonable la generación de la expectativa primigenia, considerando todas las razones disponibles.

4.- Que tal expectativa guarde conformidad con los principios del ordenamiento jurídico.

5.- Que se produzca un daño con la conducta cambiante.

6.- Que los actos sean definitivos.

Debemos excluir del ámbito de actuación de esta doctrina los actos propios cuando estos son inválidos, nulos e ilegales.

En este caso, la legislación permite expulsar del Ordenamiento jurídico dichos actos mediante las prescripciones legales que se establecen en el artículo 106 de la LPACAP.

Se trata, en este caso, de la revisión de disposiciones y actos nulos, exigiendo el dictamen favorable del Consejo de Estado y órganos consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma, si lo hubiera.

También se descarta en esa Doctrina la cuestión de rectificar los errores materiales, de hecho o aritméticos, existentes en ese acto.

Ahora bien, dicha doctrina no se puede considerar absoluta y, por tanto, tiene también límites que a continuación se exponen:

1. No se admite la aplicación rígida y automática, sino que se debe valorar cada caso.

2. No se aplica si se trata de derechos indisponibles o si están por medio normas de orden público.

3. Tampoco se aplica cuando existe una autorización legal.

4. No se debe aplicar si existe una norma que regula el caso.

5. No es de aplicación cuando la primera conducta es nula, ilegal e ineficaz en virtud de algún vicio.

Visto todo lo anterior, podríamos afirmar que la regla general que establece la doctrina es que la Administración pública no podría dictar actos que contradigan otros anteriormente dictados.

Sin embargo, el legislador siendo consciente de que la aplicación de esa doctrina se puede revelar injusta y contraria a Derecho, dota a la Administración de unas herramientas legales para solucionar esos posibles conflictos.

En el caso de actos que requieran la anulación o la revisión de oficio dicta el artículo 106 de la LPACAP.

En el caso de la revocación, el artículo 109.1 de la LPACAP.

En el caso de actos favorables para los interesados y que sean anulables conforme a lo que establece la LPACAP, se articula la declaración de lesividad de esos actos.

Debe quedar claro que los derechos subjetivos constituyen un límite respecto de las potestades de revocación o modificación de los actos administrativos por la propia Administración, y por ello, se debe exigir mayores garantías procedimentales para ejercer las potestades de autotutela.

De este modo, se observa que la Administración, al emitir un acto y con posterioridad emanar otro de signo contrario, en menoscabo de los derechos concedidos, no sólo está contradiciendo la Doctrina de los actos propios, sino también los derechos que a través del primer acto había concedido.

Todo eso reviste de una importancia tal, que el legislador estima oportuno garantizar la protección del interesado, de tal manera que sean los Juzgados de lo Contencioso-administrativo quienes resuelvan dichas cuestiones mediante el correspondiente procedimiento de lesividad (artículo 43 de la LJCA).

Por tanto, la doctrina de los actos propios como prohibición venire contra factum proprium no valet, según la cual a la Administración le está vedado suprimir por su propia acción aquellos actos que haya emitido y que confieran derechos a los interesados, y en virtud del artículo 107 de la LPACAP, queda desactivada por imperativo legal y, como ya se indicó ut supra, la aplicación de esa doctrina no es absoluta, sino que tiene límites y, uno de ellos es el de la autorización legal para realizar esa anulación.

El legislador entiende que no se puede mantener en el Ordenamiento actos administrativos que, aun siendo favorables para los interesados, sean anulables, permitiendo, mediante la declaración de lesividad, anularlos.

También entiende que la cuestión no es baladí y que puede producir un perjuicio importante para los interesados y, para mayor garantía de los éstos, refuerza las condiciones para anularlos y establece que la misma exceda del ámbito de actuación de esa Administración, quedando la misma en manos de la jurisdicción contencioso-administrativa.

Por tanto, corresponde a la propia Administración que dictó el acto declarar lesivo para el interés público el acto favorable que corresponda y, a los Juzgados de lo contencioso-administrativo manifestarse al respecto.

Podemos concluir este apartado mostrando las diferencias que existen entre los actos que pudieran estar afectados por la doctrina de los actos propios y los que pudieran estarlo por la declaración de lesividad, estas son:

Resulta que el objeto propio de la declaración de lesividad son los actos favorables que sean anulables conforme a lo que se establece en la legislación (artículo 48 de la LPACAP).

Por otro lado, los actos a los que va destinada la posible aplicación de la doctrina de los actos propios son actos plenamente válidos y eficaces, es decir, a contrario sensu, no son actos afectados por ningún tipo de vicios de anulabilidad.

Naturaleza.

La naturaleza jurídica de la declaración de lesividad tiene una doble vertiente, una administrativa y la otra procesal.

Naturaleza jurídica-administrativa.

Como indicamos anteriormente, la declaración de lesividad es un acto administrativo discrecional e irrecurrible⁸.

Es un trámite administrativo indispensable para poder declarar lesivo un acto y que exige la previa audiencia de cuantos aparezcan como interesados en el mismo.

Y, dentro del plazo de caducidad, establecido en seis meses, se impone a la Administración la obligación de impugnar ante el orden jurisdiccional contencioso-administrativo los actos favorables para los interesados que sean anulables para que puedan ser revocados, previa declaración de lesividad.

Naturaleza jurídica-procesal.

Desde el punto de vista del procedimiento judicial, constituye un presupuesto procesal, entendiendo que es una condición necesaria para que se consiga un pronunciamiento sobre el fondo del asunto.

Aunque es un acto de naturaleza procesal, se realiza antes del proceso y en función del mismo.

Por este motivo se comprende que la propia LJCA, en su artículo 43, regule la declaración de lesividad en el apartado referido a las Diligencias preliminares (Título IV, Procedimiento contencioso-administrativo; Capítulo I, Procedimiento en primera o única instancia; Sección 1ª, Diligencias preliminares).

Es constante la jurisprudencia del TS (2 de diciembre de 2008, 23 de abril de 2002, 29 de septiembre de 1993, entre otras muchas) que determina la inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo y el archivo de las actuaciones si la declaración de lesividad no está cumplida.

Es la propia LJCA la que autoriza, con carácter general, y en su artículo 45.3, la subsanación de los actos de las partes que no cumplan los requisitos previstos en el plazo de diez días, como pudiera ser la no presentación de la citada declaración.

Actos lesivos.

La anulabilidad, a diferencia de la nulidad de los actos, no puede producirse en cualquier tiempo, ni los interesados disponen de una acción de nulidad.

El acto anulable que no ha sido revisado o recurrido en la vía administrativa en tiempo y forma se entiende consentido, de ahí que, si se deniega la revisión por este motivo, el acto denegatorio sería confirmatorio del anterior, y en vía contenciosa sería de aplicación la excepción del acto consentido por no haber sido recurrido en tiempo y forma el primitivo acto (art. 40.a de la LJCA).

La declaración de lesividad sólo procede contra los actos anulables, siendo éstos los que se establecen en el artículo 48 de la LPACACP.

Es decir, pueden declararse lesivos todos los actos que incurran en cualquier infracción del ordenamiento jurídico, incluso la desviación de poder. De ahí, hemos de excluir los actos nulos de pleno derecho y las irregularidades no invalidantes que no merecen la sanción de anulabilidad.

Los defectos de forma sólo determinarán la anulabilidad cuando el acto carezca de los requisitos formales indispensables para alcanzar su fin o dé lugar a la indefensión de los interesados.

La realización de actuaciones administrativas fuera del tiempo establecido para ellas, sólo implicarán la anulabilidad del acto cuando así lo imponga la naturaleza del término o plazo.

Órgano competente.

El Órgano competente para declarar la lesividad está en función del Sector público implicado.

Administración General del Estado.

Si el acto proviniera de la AGE, la declaración de lesividad se adoptará por el órgano competente en la materia.

Según establece la Disposición adicional decimosexta, Revisión de oficio, de la LOFAGE, serán competentes para la revisión de oficio de los actos administrativos nulos o anulables:

1. El Consejo de Ministros, respecto de sus propios actos y de los dictados por los Ministros.

2. En la Administración General del Estado:

Los Ministros, respecto de los actos de los Secretarios de Estado y de los dictados por órganos directivos de su Departamento no dependientes de una Secretaría de Estado.

Los Secretarios de Estado, respecto de los actos dictados por los órganos directivos de ellos dependientes.

En este mismo sentido se establece en el artículo 111 LPACAP que establece las competencias para la revisión de oficio de las disposiciones y actos nulos y anulables.

La revisión de oficio de los actos administrativos en materia tributaria se ajustará a lo dispuesto en la Ley General Tributaria y disposiciones dictadas en desarrollo y aplicación de la misma.

Comunidades Autónomas.

La declaración de lesividad de actos anulables en las Comunidades Autónomas la realizará el órgano competente en la materia y que se establecerá por su correspondiente Ley autonómica.

Entidades Locales.

En cuanto a las Entidades Locales, se establece que la Declaración de lesividad se llevará a efecto por el Pleno de la Corporación o, en su defecto, por el órgano colegiado superior de la Entidad Local.

Organismos públicos.

En los Organismos públicos adscritos a la AGE se regirán también por la Disposición adicional referida, es decir, serán competentes para la revisión de oficio:

• Los órganos a los que estén adscritos los Organismos, respecto de los actos dictados por el máximo órgano rector de éstos.

• Los máximos órganos rectores de los Organismos, respecto de los actos dictados por los órganos de ellos dependientes.

Esta cuestión también es regulada en el artículo 111 LPACAP que establece las competencias para la revisión de oficio de las disposiciones y actos nulos y anulables.

Corporaciones de Derecho público.

En este caso, se regirán por su normativa específica en el ejercicio de las funciones públicas que les hayan sido atribuidas por Ley o delegadas por una Administración Pública.

Dictamen previo.

Con carácter previo a declarar lesivo un acto anulable, se debe emitir informe jurídico para que, tras analizar los hechos del caso en concreto, sirva de base en la decisión que corresponda.

Es un documento muy relevante para la institución de la que estamos tratando, ya que es el que va a valorar todos los requisitos jurídicos y formales tanto del acto en sí, como de todas sus circunstancias, para que, la declaración de lesividad cumpla con lo que legalmente se establece.

Este dictamen se elabora por parte de la propia Administración autora del acto y, debido a su carácter eminentemente jurídico y la transcendencia exterior, procede su elaboración por los Servicios Jurídicos que correspondan.

Es así como, en la AGE y según establece el artículo 1.3.d del Real Decreto 997/2003, de 25 de julio, por el que se aprueba el Reglamento del Servicio Jurídico del Estado.

Corresponde al Servicio Jurídico del Estado las siguientes funciones:

d) El informe de los expedientes que se incoen para declarar lesivos a los intereses públicos los actos de la Administración General del Estado, de sus organismos autónomos o de los demás organismos y entidades públicos a las que asista jurídicamente el mencionado órgano directivo, a efectos de la interposición, en su caso, del correspondiente recurso contencioso-administrativo.

Entendemos que la elaboración de este dictamen previo, tanto en las Comunidades Autónomas como en las Entidades Locales, corresponde también a Servicio Jurídico de su organización.

Por la literalidad del artículo 107 de la LPACAP, es ese dictamen el documento que hay que trasladar a los interesados en el procedimiento de lesividad para concederles el trámite de audiencia que legalmente se establece y para que tengan conocimiento del expediente abierto al respecto, y no la declaración de lesividad propiamente dicha.

Plazos.

Debemos tener en cuenta tres plazos importantes que afectan a la declaración de lesividad.

Prescripción.

El plazo de prescripción para poder adoptar una declaración de lesividad es de cuatro años. Así lo establece la LPACAP.

El dies a quo se debe identificar con la fecha que se dictó el acto, diferenciando éste del día del que se notificó⁹.

El dies a quem se produce cuando se realiza la declaración de lesividad por el órgano competente, que no tenemos que confundir con la fecha que se realiza el dictamen previo ni, incluso, cuando éste se notifica.

Resulta obvio decir que si ha transcurrido el plazo indicado no procede iniciar expediente ni, muchísimo menos, realizar la declaración de lesividad.

Caducidad.

En cuanto a la caducidad, es el plazo que puede estar abierto el expediente de lesividad. Éste es de seis meses.

El dies a quo, en este caso, es el documento de inicio del expediente de lesividad, que adoptará la denominación oportuna en función de la Administración que corresponda (orden, resolución, decreto, etc.).

Y el dies a quem será el día que se declare la lesividad por el órgano competente.

Transcurrido este plazo de seis meses sin que se haya declarado la lesividad, se producirá la declaración de caducidad del expediente.

La resolución ordenará el archivo de las actuaciones. Ahora bien, la caducidad no producirá por sí misma la prescripción de las acciones de la Administración.

En los casos en los que sea posible la iniciación de un nuevo procedimiento por no haberse producido la prescripción, podrán incorporarse a éste todos los actos y trámites cuyo contenido se hubiera mantenido igual de no haberse producido la caducidad.

En todo caso, en el nuevo procedimiento se deberán cumplimentar todos los trámites que resulten necesarios.

Contencioso.

Como se indicó anteriormente, la declaración de lesividad es un presupuesto procesal, ya que el artículo 43 de la LJCA señala que la Administración autora de un acto favorable para los interesados que sea anulable que quiera impugnarlo ante la jurisdicción contencioso-administrativa, deberá declararlo, previamente, lesivo para el interés público.

Pues bien, al recurso de lesividad le es de aplicación el cauce ordinario establecido en la LJCA para el proceso contencioso-administrativo. De esta forma, el plazo para interponer ese recurso es de dos meses.

El dies a quo es el día siguiente al que se declaró la lesividad por el órgano competente.

Por supuesto, el dies a quem, es el día de la presentación de la demanda.

Transcurrido el plazo de dos meses señalado para la realización de la presentación del recurso contencioso-administrativo por parte de la Administración, se producirá la preclusión y se perderá la oportunidad de realizar el acto de que se trate.

Esto es importante ya que, si se excede de ese plazo para la presentación del recurso contencioso o, simplemente, no lo presenta, le está vedado a la Administración a formular una nueva declaración de lesividad, aunque no hubiese transcurrido el plazo de prescripción.

Suspensión.

El artículo 108 de la LPACAP regula esa cuestión y señala lo siguiente:

Artículo 108. Suspensión.

Iniciado el procedimiento de revisión de oficio al que se refieren los artículos 106 y 107, el órgano competente para declarar la nulidad o lesividad, podrá suspender la ejecución del acto, cuando ésta pudiera causar perjuicios de imposible o difícil reparación.

Se traslada la competencia de declarar la suspensión del acto lesivo, residiendo antes a cargo del Tribunal correspondiente, a ser el órgano competente en dictar la declaración quien podrá declararla, o no.

Es decir, pasa de ser una competencia judicial a ser una competencia administrativa.

Del tenor literal se infiere que la decisión administrativa, como no puede ser de otra manera, debe ser motivada, ya que para que se conceda, debe quedar justificado que, de no hacerlo, causaría perjuicios de imposible o difícil reparación.

Igualmente, entendemos que en el ámbito judicial se podrá valorar la suspensión, si se hubiese adoptado, y adoptará la decisión que proceda.

Procedimiento judicial.

Vamos a ver, de manera sucinta, las cuestiones relevantes en el procedimiento judicial.

Es el artículo 43¹⁰ de la LJCA es el que dispone que la Administración, para anular un acto administrativo, previamente tiene que declararlo lesivo para el interés público.

Resaltar que este precepto encabeza el Título IV de la LJCA, bajo la rúbrica de “Procedimiento Contencioso-Administrativo”

El proceso de lesividad, por tanto, no es un proceso especial, ni su tramitación se aparta sustancialmente del procedimiento ordinario, salvo en cuanto a lo dispuesto en el artículo 45.4¹¹ de la LJCA, limitado a significar las particularidades procesales, todas ellas relacionadas entre sí.

Las circunstancias que caracterizan este recurso es la de rotación de las posiciones de las partes procesales respecto de la hipótesis común, puesto que aquí es la Administración la que ocupa la posición actora, al impugnar el acto declarativo lesivo, mientras que el destinatario del acto favorable que se impugna, es decir, aquél a quien el acto favorece y el éxito de la pretensión ejercitada en la demanda perjudicaría, pasa a ocupar la posición de demandado.

Las restantes particularidades, como que el proceso comience con demanda, que con ella se acompañe el expediente administrativo y se identifique con precisión a la persona o personas demandas, así como se incorpore la declaración de lesividad, no son sino la consecuencia natural y propia derivada de aquella especialidad que afecta a la naturaleza del acto objeto de la pretensión y, por ende, a la identidad y posición procesal de los intervinientes.

Al órgano jurisdiccional se le aplica las reglas generales sobre la jurisdicción y la competencia.

Igualmente, se aplican esas mismas reglas generales sobre la capacitación y la postulación.

Se valoran los requisitos objetivos de la demanda (el acto impugnado, la pretensión, etc.) y los de actividad (análisis de la declaración de lesividad).

Se inicia la demanda con una demanda mixta, es decir, el escrito presentado solicita que se acuerde el inicio del proceso y también se indica la pretensión de la demanda.

Se realiza el trámite de la admisión, el emplazamiento y la personación.

Se realizarán las defensas previas, la contestación a la demanda y las pruebas, en su caso.

Y, como se ha indicado arriba, se seguirá por las normas propias del proceso ordinario.

Terceros.

Parece clara que pudieran existir terceros demandados en el procedimiento de lesividad. Así se establece en el artículo 49.1¹² de la LJCA donde se indica que habrá que notificarles el procedimiento.

Ahora bien, se plantea la situación de participar en el procedimiento judicial como tercero en calidad de demandante, al poder estar interesados en el mantenimiento del acto administrativo combatido, es decir, participar de los mismos intereses que la Administración y que serían beneficiarios de la nulidad que ésta pretende.

Dicha cuestión fue planteada y resuelta en el Fundamento Cuarto de la Sentencia de la AN de 1 de junio de 2004, de la que vamos a extraer las conclusiones a las que se llegó.

La LJCA no prevé otra modalidad de intervención de terceros que la de demandado, no sólo por su mención explícita, excluyente de cualquier otra solución, sino porque precisamente la especialidad procesal en que el proceso de lesividad consiste se monta sobre el presupuesto de que es la Administración la que recurre, y no otra persona natural o jurídica, atendida la exigencia del requisito sustancial de la declaración de lesividad a los intereses públicos, inconcebible en un particular.

Las únicas posibles soluciones para integrar la, al menos aparente laguna legal advertida, serían las siguientes:

1. Reducir a la Administración y al destinatario del acto recurrido la participación en el proceso, excluyendo a terceros interesados, lo que sustenta algún sector doctrinal, con fundamento en el hecho de que el principio de dualidad de partes quedaría salvaguardado mediante la llamada al proceso, como demandados, de los directamente interesados en el mantenimiento del acto que se impugna.

2. Permitir una participación de tales terceros congruente con la verdadera situación procesal en la que se encuentran, derivada de su relación con el objeto litigioso, con lo que sólo podrían ser, de hecho, codemandantes, lo que tropieza con el inconveniente de que esta figura del tercero interesado en la impugnación del acto ha sido reiteradamente rechazada en nuestro proceso contencioso-administrativo, además de que resulta difícil de compaginar con la especialidad procesal que nos ocupa y con el cumplimiento de los requisitos sustantivos previos.

3. Dar cabida a tales terceros en calidad de codemandados, aún a sabiendas de que no lo son en sentido estricto y que, de facto, mantienen una posición antagónica con el demandado propiamente dicho a que se refiere el artículo 45.4 de la LJCA, anteriormente reseñado.

Esta solución es la que se adopta en el procedimiento citado de la AN, ante la consideración del indudable interés de uno de los interesados por comparecer en el presente proceso.

Allanamiento.

Se quiere mostrar en este apartado una cuestión que, aunque no es una cuestión muy habitual, si pudiera darse.

Se puede considerar que el interesado, una vez que se le concede audiencia, y es conocedor de los hechos y la pretensión de la Administración, puede considerar oportuno no litigar contra ella por diversos motivos (económicos, legales, de oportunidad, etc.) y desea manifestar su conformidad con la pretensión administrativa de anular dicho acto.

El interesado deberá hacer una declaración expresa de su voluntad. Dicha figura se denomina, allanamiento y se realiza en el ámbito judicial.

El allanamiento supone la declaración expresa de voluntad del demandado de no formular oposición, de conformarse con la pretensión planteada por el demandante, y, en consecuencia, de que se dicte sentencia estimatoria.

Ahora bien, cabe preguntarse qué sucedería si dicha declaración la realiza en sede administrativa y no en la judicial.

Parte de la doctrina, apoyada por el dictamen de la Abogacía del Estado de 14 de diciembre de 2004, aboga por la innecesaridad de acudir en estos casos a la vía judicial para proceder a la anulación del acto declarado lesivo, ya que al consentir el interesado la anulación del acto que le favorece está renunciando a la garantía que para él representa el procedimiento establecido en el artículo 107 de la LPACAP.

Por tanto, el interesado podrá renunciar a su derecho reconocido en el acto primigenio, siempre que lo haga por cualquier medio que permita tener constancia de esa cuestión, y la Administración, en visto del mismo, se abstendrá de interponer el recurso contencioso-administrativo que se establece.

Reseña bibliográfica.

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