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Como
es sabido, la Ley 25/10 de 29 de Julio ha establecido de forma
relativamente reciente una preferencia legal a favor del régimen
de CUSTODIA COMPARTIDA en Catalunya, sin embargo el establecimiento
de la misma no se produce de manera automática y es que existe
la creencia errónea de que a partir de la aprobación de
dicha norma es suficiente con solicitar la instauración del
régimen de custodia compartida de los hijos comunes para que
el juez establezca dicho régimen.
Sin
embargo esta presunción es del todo errónea, por lo que
a lo largo del presente artículo, queremos aclarar esta
cuestión a efectos divulgativos, pues es algo que nuestros
clientes nos plantean cada día, por lo que a continuación
expondremos las razones en virtud de las cuales, de conformidad a la
ley como a la jurisprudencia, la custodia compartida procede sólo
en aquellos supuestos en los que la valoración conjunta de las
circunstancias concretas de cada caso avalen que dicho régimen
es el adecuado. Por ello es preciso analizar al detalle las
circunstancias de cada caso para defender la custodia compartida u
oponerse a ella.
Desde
la entrada en vigor de la citada ley que vino a reformar
recientemente el código de familia de Catalunya, y que, debido
a una progresiva sensibilización de la sociedad, estableció
la preferencia del régimen de custodia compartida a dictaminar
por el juez en los procedimientos de separación y divorcio
respecto de los hijos comunes, son muchos los progenitores, en unos
casos los no custodios, es decir, los que no tenían atribuida
la guarda, en otros ambos conjuntamente, que han venido reclamando en
los juzgados de Catalunya la custodia compartida en relación a
sus hijos.
En
ocasiones en procedimientos de modificación de las medidas
establecidas por una sentencia contenciosa o de mutuo acuerdo dictada
en un procedimiento anterior, aunque también ha habido muchos
progenitores que, como consecuencia de una ruptura matrimonial
posterior a la entrada en vigor de la citada ley, han iniciado
procedimientos de separación o divorcio y al calor de la
recién reformada norma se han decantado por solicitar el
régimen de custodia compartida, de forma amistosa en caso de
una solicitud conjunta por parte de ambos progenitores, o en
discrepancia cuando se ha tratado de una petición
unilateral.
Lo
cierto, y esto no es tan sabido, es que la preferencia legal para el
citado régimen de custodia no se impone de forma automática
por la ley ni por los jueces, como algunos piensan, incluso algunos
letrados así lo plantean a sus clientes no muy acertadamente,
sino que, bien al contrario, principalmente se ha de verificar una
serie de criterios tasados en la propia ley y será el juez el
que valore las circunstancias concretas del caso a la luz de dichos
criterios de forma global para determinar un régimen u otro en
cada caso, siendo que, por otra parte, se ha de atender al resto de
circunstancias particulares que rodean a cada supuesto y que por su
especial importancia o gravedad pueden motivar que el juez rechace el
régimen de custodia compartida.
En
primer lugar, es conveniente aclarar que una custodia compartida no
consiste en una mera repartición igualitaria del tiempo con el
hijo/a común, sino principalmente una co-responsabilidad de
ambos progenitores para mejor desarrollo del menor, basada en la
colaboración, en la creación de patrones educativos
comunes y una fluida comunicación entre madre y padre,
conforme establece la más reciente jurisprudencia:
“Como
ha puesto de manifiesto la psicología especializada, no tiene
nada que ver la custodia compartida, basada en la coparentalidad
responsable, con la custodia por periodos repartidos o con sistemas
de distribución alterna de la guarda de los menores, puesto
que la actividad de compartir requiere una especial predisposición
psicológica en ambos progenitores, que se asemeja más a
un estado mental, fruto del esfuerzo conjunto por favorecer a los
hijos comunes pese a la ruptura de la relación de pareja, que
a una situación jurídica, puesto que implica un grado
de consenso, de respeto y de colaboración, que excluye en la
práctica la posibilidad de poder ser impuesta coactivamente
por los tribunales.”
"Una
cuestión es la ampliación del régimen de visitas
para tener un contacto fluido con los dos padres, de tal modo que
ambos se preocupen más del hijo y éste pueda
relacionarse más con aquéllos, y otra es el
establecimiento de un régimen de guarda y custodia compartida,
que comporta acuerdo entre ambas partes y el establecimiento de una
serie de garantías para su funcionamiento.
Lo
que se propone al postular que cada semana permanezcan los menores
bajo la guarda y custodia de uno de los progenitores, no constituye,
propiamente hablando, una guarda y custodia compartida, sino una
guarda y custodia alternativa, que desde siempre se ha manifestado
como absolutamente desaconsejable para el armónico desarrollo
de la personalidad del menor, que requiere de la estabilidad y la
continuidad de unos mismos hábitos y criterios en su vida
cotidiana a lo largo de todo su proceso socio-formativo. Dicho de
otra manera, con mayor rigor y fundamento se expresan los técnicos
recomendando que no se introduzca en este momento evolutivo de los
menores ningún cambio en la guarda que viene siendo ejercitada
por la madre de una manera regular y constante.”
En
todo caso, es preciso señalar que no es este un alegato ni a
favor ni en contra de la custodia compartida sino a favor de aquel
régimen de custodia que sea mejor para el hijo/a común
y para las partes, y por ello entendemos, al igual que la mejor y más
reciente jurisprudencia, que antes que aplicar por automatismo dicho
régimen “preferente”, se ha de valorar con sumo
cuidado si las circunstancias así lo aconsejan y siempre que
sea lo mejor para el menor así como para ambos progenitores.
Entendemos que se ha de abogar por el estudio profundo y exhaustivo
de las circunstancias de cada caso ya sea para defender o rechazar la
aplicación de dicha modalidad de custodia en cada asunto a fin
de que nuestros clientes sepan si su reclamación de custodia
compartida o la de la otra parte es viable o no.
Lo
cierto es que el espíritu de la ley 25/10 de 29 de Julio que
queda reflejado en su exposición de motivos deja claro que la
citada preferencia no lo es en términos absolutos, sino que
puede quedar relativizada a la luz de las circunstancias concretas
que se han de observar y valorar detenidamente en cada caso. Es
decir, bajo ningún concepto la ley establece un “café
para todos”, y “como se ha aprobado una ley, ahora se me
va a aplicar la custodia compartida con solo solicitarlo”. Muy
lejos queda el referido espíritu de la ley de este erróneo
silogismo, pues bien al contrario, la exposición de motivos
reza:
“Eso
no impide, sin embargo, que la autoridad judicial deba decidir de
acuerdo con las circunstancias de cada caso y en función del
interés concreto de los hijos. Es por ello que el libro
segundo proporciona una serie de criterios que deben ponderarse
conjuntamente para determinar el régimen y la forma de ejercer
la guarda.”
En
otro de sus apartados la exposición de motivos de la ley
citada alude a que:
“También
se ha tenido en cuenta que el papel de la madre es cualitativamente
más necesario para los menores que el del padre cuando las
dinámicas familiares han sido construidas sobre modelos
tradicionales, tanto en la idiosincrasia de Cataluña como en
la realidad de otras culturas que se han incorporado a la sociedad
catalana. Por este motivo, se destacan como criterios para determinar
la guarda individual la vinculación especial de los hijos con
uno de los progenitores y la dedicación a los hijos que la
madre o el padre hayan tenido antes de la ruptura.
Por
su parte el artículo del vigente Código Civil de
Catalunya relativo al Ejercicio de la guarda, reza:
“2.
La autoridad judicial, si no existe acuerdo o si este no se ha
aprobado, debe determinar la forma de ejercer la guarda, ateniéndose
al carácter conjunto de las responsabilidades parentales, de
acuerdo con el 233-8.1. Sin embargo, la autoridad judicial puede
disponer que la guarda se ejerza de modo individual si conviene más
al interés del hijo.”
Por
todo ello, es evidente y ha de quedar claro que la custodia
compartida no es régimen que se establece de forma automática
con su sola solicitud.
Dicho
esto y antes de entrar a valorar los criterios tasados en la ley que
se han de verificar por parte del juez a fin de determinar si procede
la custodia compartida o no, es preciso señalar que más
que requisitos cuyo efectivo cumplimiento devendría en una
aplicación automática del referido régimen
preferente, lo que la ley establece son criterios que se han de tener
en cuenta y cuyo análisis y valoración conjunta por
parte del juez en relación con las circunstancias del supuesto
particular debe desembocar en una decisión sobre el régimen
más adecuado a aplicar en cada caso. Es decir, no basta con
que se cumpla un determinado “requisito” o la mayoría
de ellos, sino que se han de estudiar las circunstancias del supuesto
concreto en relación a los criterios tasados en la ley. A
saber, algunos de los criterios que establece la ley son los
siguientes:
Se
ha de atender a la vinculación afectiva entre los hijos y cada
uno de los progenitores, así como las relaciones con las demás
personas que conviven en los respectivos hogares. De hecho uno de los
criterios a los que el propio legislador da mayor prioridad o
preeminencia es al criterio de continuidad, como se desprende
claramente de la exposición de motivos de la Ley al referirse
a la forma en cómo se ha organizado la familia en la
distribución de las funciones de cuidado de los hijos.
Se
ha de tener en cuenta también la aptitud de los progenitores
para garantizar el bienestar de los hijos y la posibilidad de
procurarles un entorno adecuado, de acuerdo con su edad, y es que al
plantearse un posible régimen de guarda y custodia compartida
resulta imprescindible tener en cuenta en primer término la
propia capacidad o aptitud de cada uno de los progenitores para
asumir las obligaciones derivadas del régimen de guarda y
custodia compartida.
Habrán
de ser ponderadas igualmente las circunstancias de cada caso, tales
como la edad de los hijos, el horario laboral o profesional de los
progenitores, la proximidad del domicilio de éstos para que no
afecte las relaciones escolares, de amistad o de actividades
extraescolares del menor, la disponibilidad de los padres de una
residencia adecuada para tener consigo a los hijos, el tiempo libre o
de vacaciones, la opinión de los menores al respecto -si
tienen suficiente madurez-, u otras similares.
Si
bien es cierto que se ha de tener en cuenta la opinión
expresada por los hijos, el interés del hijo no puede
valorarse solamente por los deseos expresados por éste.
Y
finalmente se han de valorar los acuerdos en previsión de la
ruptura o adoptados fuera de convenio antes de iniciarse el
procedimiento, es decir, al contenido de los acuerdos que se
adoptaron si fuere el caso entre los progenitores anteriormente al
procedimiento de solicitud de custodia compartida.
Asimismo
también se han de estudiar por el juez otras circunstancias
específicas del caso concreto que aunque no tengan relación
con los citados criterios pueden desaconsejar, siempre de forma
razonada y fundamentada, el establecimiento de una custodia
compartida.
No
son pocas las sentencias recientes que han rechazado la aplicación
del régimen de custodia compartida desde la aprobación
de la ley de reforma del código de familia de Catalunya que
nos ocupa. Este mismo despacho cuenta con algunas sentencias en su
haber, bien representando a la madre o bien al padre, en las que por
diversas fundamentaciones jurídicas se nos ha dado la razón
en cuanto a que no procedía dicha custodia compartida
-
En algunos casos debido a que existía un previo convenio
regulador pactado de mutuo acuerdo por las partes que aconsejaba que
se mantuviera el régimen de custodia en él acordado a
favor de uno solo de los progenitores, y ello debido a que prevalecía
la voluntad manifiesta expresada por ambas partes en dicho convenio y
por ello resultaba incongruente cambiar ahora el régimen en
base únicamente a la mera reforma de la ley.
-
En otros casos en que la sentencia que estableció el régimen
de custodia exclusiva fue dictada en un procedimiento contencioso y
una de las partes solicitó con posterioridad en sede de
modificación de medidas la aplicación del “preferente”
régimen de custodia compartida previsto por la nueva ley,
hemos conseguido acreditar que no había habido un cambio
sustancial en las circunstancias del caso concreto en el tiempo
transcurrido desde la sentencia que aprobaba el referido convenio y
la solicitud del nuevo régimen de custodia, y por ende, a
pesar de la preferencia legal de la custodia compartida, no procedía
una modificación de las medidas impuestas originalmente,
consiguiendo, así, sentencias favorables a mantener la
custodia exclusiva.
-
En otros supuestos, porque a pesar de la voluntad de los menores,
incluso, mayores de 12 años, el juez no ha considerado
definitiva dicha voluntad a efectos de otorgar la custodia compartida
ya que o bien los demás criterios no se cumplían, o
bien dicha voluntad estaba en cierta medida viciada.
-
En otros, porque el conjunto de las circunstancias del caso concreto
sencillamente desaconsejaban la aplicación de la custodia
compartida.
Por
otra parte, es justo decir, que, en otros tantos casos, con
argumentos contrarios, también es posible conseguir la
custodia compartida, pues al fin y al cabo en un pleito siempre se
trata de analizar detalladamente las circunstancias concretas del
asunto y presentar las que respalden la cuota de razón de la
parte que se defiende, y es que insistimos en que, en definitiva, lo
que venimos a exponer en este artículo, no es que la custodia
compartida no sea un régimen de custodia adecuado o legítimo
en términos absolutos, pues en muchos casos lo es, sino que lo
que planteamos es que no lo es siempre y por defecto, y se ha de
atender a las circunstancias de cada caso.
Por
último, y en otro orden de cosas, creemos conveniente
desmentir otra creencia errónea que existe respecto a la
custodia compartida, ya que existe la creencia de que con dicha
modalidad de custodia no se habrá de pasar pensión de
alimentos a los hijos ni una pensión compensatoria al otro
progenitor, pero esto no es siempre cierto, pues el juez ha de
atender siempre al interés más necesitado de
protección, que, en primer lugar, es el del menor, pero además
ha de atender también a si el otro progenitor se encuentra en
una situación de necesidad. Es por ello que, a pesar de que se
establezca la custodia compartida, el juez puede determinar que uno
de los progenitores deba abonar al otro una pensión de
alimentos, si éste último no puede hacerse cargo de su
parte de alimentos para el hijo/a común, temporal o
indefinidamente, p.e. en casos de incapacidad o enfermedad crónica,
y al mismo tiempo, puede determinar también la procedencia de
una pensión compensatoria a favor del otro progenitor si las
circunstancias así lo aconsejan.
En
definitiva, como hemos subrayado insistentemente en este artículo,
se han de analizar todas las circunstancias en juego de forma
minuciosa y en su conjunto para determinar si procede una custodia
compartida o no, así como la viabilidad de su reclamación
en un procedimiento judicial, a favor o en contra, siempre con las
miras puestas en encontrar la forma de custodia más adecuada
al caso, y asimismo sabemos que la dimensión humana del
proceso de ruptura conyugal como la de todos los procedimientos
judiciales relativos a dicha ruptura se han de tratar con exquisita
delicadeza y es esa la clave para una solución favorable a los
hijos y a todas las partes en general.
Ricardo
Gª-Salmones Rovira
Advocat
y Titular de Una Respuesta Legal (despacho
de abogados de Barcelona especializado en Separaciones y
Divorcios)
www.unarespuestalegal.com
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