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La custodia compartida en Aragón
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A partir de la reforma de la Ley 15/2005, algunas Comunidades Autónomas comenzaron a promulgar sus propios textos legislativos, en la que reconocen y regulan la figura de la Custodia Compartida. Estas comunidades han sido hasta la fecha Aragón, Cataluña y Valencia.
La primera Ley sobre Guarda y Custodia Compartida publicada con posterioridad a la Ley 15/2005 fue la Ley Aragonesa 2/2010 de 26 de Mayo, de Igualdad en las Relaciones familiares ante la ruptura de la convivencia de los padres. Esta ley estuvo vigente hasta el 23 de Abril de 2011, momento en el que se refunde, junto con otras leyes civiles en el Código de Derecho Foral de Aragón, mediante Decreto Legislativo 1/2011 de 22 de Marzo del Gobierno de Aragón, publicado en el Boletín Oficial de Aragón y Boletín Oficial de Aragón con fecha 29 Marzo de 2011
El elemento esencial del nuevo texto aragonés es la llamada Custodia Compartida, la cual ha tenido una amplia repercusión en nuestra sociedad y en los medios periodísticos, ya que se ha implantado como sistema preferente en las situaciones de ruptura que acaban en divorcio.
La nueva normativa tiene dos pilares fundamentales:
La finalidad recalcada por la Ley para la custodia compartida es un reparto efectivo de los derechos y responsabilidades de los padres, por lo que se fomentan las relaciones afectivas y continuadas de convivencia con los hijos, así como la participación directa en su desarrollo y educación.
Para el legislador aragonés las ventajas de la custodia compartida son claras y evidentes pues a través de ellas, los hijos mantienen una relación continuada con ambos padres e incrementan sus lazos de afectividad.
Desde otra perspectiva se permite una mejor aceptación de la nueva situación familiar por parte de los hijos ya que ambos padres se implican de manera efectiva en todos los aspectos del futuro desarrollo educativo y psicosocial de los hijos.
Se favorece igualmente la distribución igualitaria de los roles sociales entre hombres y mujeres, reduciendo la litigiosidad judicial, dado que el otorgamiento de la custodia a uno de ellos, en la mayoría de los casos lo único que hace es acrecentar los conflictos.
La custodia compartida se acepta mayoritariamente como un sistema progresista que fomenta el ejercicio de la corresponsabilidad parental en el marco de una sociedad avanzada que promueva la igualdad de ambos sexos en todos los sectores.
Desde otro punto de vista, potencia el deseo de los hombres de una mayor implicación en el ámbito familiar, desarrollando un cambio en el esquema de roles en los que se atribuye normalmente la custodia en la mayoría de los casos a la madre.
Con este nuevo sistema, además, se llena de contenido un sentimiento reivindicativo de los hombres que venía dándose en nuestra sociedad desde hace tiempo y que debe llevarles a una mayor implicación en las tareas de crianza y educación de los hijos. Con esta ley, el tradicional sistema de custodia individual para la madre contra las meras visitas de los padres, parece haberse acabado casi de manera definitiva, con una legislación como la aragonesa, que utiliza un lenguaje sencillo puesto que la expresión custodia compartida la entiende todo el mundo.
EL PACTO DE RELACIONES FAMILIARES EN ARAGON La Ley 2/2010 en su artículo 3 regulaba la figura del aparentemente novedoso Pacto de Relaciones Familiares para señalar que los padres podrán celebrar un acuerdo o pacto como consecuencia de la ruptura de su convivencia. En este se fijan los términos de sus nuevas relaciones con los hijos y se deberán concretar los acuerdos alcanzados sobre determinados extremos de la vida familiar.
En la actualidad el Pacto de Relaciones Familiares está regulado en el artículo 77 del Código Foral de Aragón
Este pacto sustituye las expresiones referidas al Convenio Regulador del Código Civil por la nueva expresión de Pacto de Relaciones Familiares en los procesos de Nulidad, Separación y Divorcio con hijos a cargo.
Incluye también la ruptura de convivencia de parejas estables no casadas o parejas de hecho con hijos. El nuevo pacto se inspira en el respeto a la libertad de acuerdos del Derecho Foral Aragonés y en la tradición del Derecho Histórico de Protección a la Familia.
La figura del Pacto de Relaciones Familiares es clave en el nuevo sistema, pero su contenido es mínimo y recuerda de una forma clara la referencia al artículo 90 del Código Civil, si bien, con muy pequeños cambios. Es evidente que las medidas de aplicación en defecto del pacto, guardan un claro paralelismo con el artículo 91 del Código Civil, previendo las medidas para garantizar la continuidad y efectividad del mantenimiento de los vínculos de los hijos menores con cada uno de los padres, así como las relaciones con sus hermanos, abuelos y otros parientes allegados.
En el punto referente a las medidas, la Ley 2/2010 hace una regulación de las llamadas Medidas Provisionales señalando que en los casos de ruptura de convivencia de los padres con hijos a su cargo, el Juez a petición del padre, madre o hijos mayores de catorce años podrá acordar las medidas provisionales de las relaciones familiares de acuerdo con los criterios de la Ley 2/2010. Tales medidas podrán también ser solicitadas por el Ministerio Fiscal.
Es de destacar la expresa petición de legitimación para poder pedir medidas para los hijos que estén a cargo de la familia y que sean mayores de catorce años.
LA MEDIACION FAMILIAR La Mediación Familiar contenida en el artículo 4 de la ley 2/2010 actualmente el artículo 68 del Código Foral de Aragón regula esta como un instrumento al que los progenitores podrán acudir para resolver sus diferencias. Esta mediación podrá ser prejudicial o intrajudicial, es decir, dentro del proceso, pudiendo acordarla las propias partes o bien el Juez, el cual podrá remitir a los padres a una sesión informativa si considera posible el que lleguen a un acuerdo.
LA EXPLORACION DE MENORES EN LA LEY ARAGONESA El principio de audiencia e interés del menor figura en la tradición histórica del Derecho Aragonés desde el siglo XVI.
El derecho de este a ser oído ha sido introducido recientemente en la Ley Aragonesa 13/2006, al afirmar que antes de adoptar cualquier decisión o medida que afecte a sus bienes se debe oír al menor cuando afecte a sus intereses y en todo caso cuando sea mayor de doce años.
En idénticas líneas se apoyan otras leyes como la de la Infancia y Adolescencia de 2 de Julio de 2001 o la referente al Ámbito Sanitario de 15 de Abril de 2002. En esta última ley se señala que cabe el otorgamiento del consentimiento por sustitución si los menores no se encuentran preparados ni intelectual ni emocionalmente, para poder comprender el alcance de la intervención sobre su salud. En estos casos el consentimiento debe darlo un representante del menor después de haberlo escuchado y conociendo su opinión si es mayor de doce años.
Cuando se trate de menores emancipados y adolescentes mayores de dieciséis años, el consentimiento será personal y directo por parte de este.
En lo que se refiere a la custodia compartida el artículo 6.2.c, actual artículo 80 del Código Foral de Aragón, establece el criterio consistente de tener en cuenta la opinión de los hijos siempre que tengan suficiente juicio y en todo caso si son mayores de doce años, con especial consideración a los mayores de catorce años.
La Ley Aragonesa fija una clara presunción de capacidad de la persona que haya cumplido catorce años y no haya sido incapacitada lo cual se presume siempre mientras que no se demuestre lo contrario. El sistema por tanto se apoya en las audiencias desde los doce años y en una valoración judicial del llamado “juicio suficiente” hasta una determinada edad, de forma similar a lo que preveía el Código Civil. La Ley 2/2010 no parece asumir el que la opinión del menor pueda ser conocida a través de informes de los Gabinetes Psicosociales adscritos a los Juzgado de Familia y que ello permita prescindir de la Audiencia directa por el Juez.
Tras la promulgación de la Ley de Protección Jurídica del Menor que regula el derecho de este a ser oído, la Ley de Enjuiciamiento del 2000 viene a señalar que en todo tipo de procesos deberá darse audiencia a los menores de doce años o a los menores de esta edad que tuvieran suficiente juicio.
La Ley de Enjuiciamiento Civil ya establece en el artículo 770, regla cuarta, que se oirá a los hijos menores o incapacitadas si tuvieren suficiente juicio y en todo caso a los mayores de doce años.
No obstante, en los Procedimientos Civiles se garantiza que el menor pueda ser oído para la salvaguarda de sus interés, sin interferencia de otras personas y recabando el auxilio de especialistas cuando sea necesaria.
Si bien, podemos afirmar que existe un hecho claro y relevante que no se ha tenido en cuenta en la Ley, que es el de que no todos los menores mayores de doce años tienen suficiente madurez, sin alcanzarle por tanto la presunción de capacidad prevista para los de catorce años.
En las exploraciones de menores el Juez debe tomar las debidas precauciones para no hacer recaer el peso de las decisiones sobre los pequeños y colocarlos en la tesitura de tener que resolver un conflicto, por ello se preservará la intimidad de los mismos, sin que ello implique confidencialidad de sus decisiones, que de algún modo deberá documentarse para que quede constancia en los Autos Judiciales.
La exploración deberá realizarse en un lugar adecuado y los pequeños deberán ser informados del motivo de su presencia en los Juzgados pudiéndose llevar a cabo las exploraciones con la presencia o no de otros adultos.
La exploración igualmente, podrá ser sustituida por los informes de expertos y profesionales en determinados casos.
Los anteriores aspectos han quedado sin solución en la Ley Aragonesa y podrían haber sido objeto de una novedosa regulación positiva como la que se ha llevado a cabo con la custodia compartida como sistema preferente.
LOS GASTOS DE ASISTENCIA A LOS HIJOS EN ARAGÓN
La Ley 2/2010 establece que tras la ruptura de convivencia de los padres, ambos contribuirán proporcionalmente con sus recursos económicos a satisfacer los gastos económicos de asistencia de los hijos que estén a su cargo.
La Legislación Aragonesa completa su regulación con otro elemento novedoso, el artículo 8 de Ley 2/2010, actualmente recogido en el artículo 82 del Código de Derecho Foral de Aragón que regula el gasto de asistencia a los hijos.
La contribución de los padres se determinara por el Juez en función de las necesidades de los hijos y de los recursos económicos disponibles por los progenitores.
Con esta norma se impone una contribución proporcional a determinar por el Juez en función de unos conceptos jurídicos tan vacíos como indeterminados.
En realidad se deja el campo abierto, sin límites aparentes, que no sean los que marquen el criterio de la proporcionalidad entre necesidades y recursos.
La Norma no establece la obligatoriedad de establecer una pensión alimenticia en los supuestos de custodia compartida, sin perjuicio de que se deba tener en cuenta la distinta capacidad económica de los padres.
En cuanto a las fórmulas de pago se puede admitir tanto el recíproco en la cuantía que corresponda, con un ingreso dinerario en una cuenta bancaria de titularidad conjunta de ambos progenitores, la cual tendrá una disponibilidad mancomunada y en la que se domiciliara todos o parte de los gastos fijos que ocasionen los hijos.
En cuanto al tema de los gastos extraordinarios, la Ley Aragonesa dedica un artículo al tema en su precepto número tres. En defecto de pacto, los gastos extraordinarios necesarios serán sufragados por los progenitores en proporción a sus recursos económicos disponibles.
En cuanto a los gastos no necesarios se abonaran en función de los acuerdos a los que hayan llegado los ex cónyuges, y en defecto de acuerdo los abonará aquel progenitor que haya decidido la realización del gasto.
El Legislador no ha precisado en que consiste la diferenciación entre los extraordinarios necesarios y no necesarios, aspecto que es de suma relevancia y que estará sujeto a la interpretación judicial.
Podemos afirmar que por gastos extraordinarios necesarios, se deben entender que son los gastos sanitarios no cubiertos por el Sistema Público de Salud, y los no necesarios son en principio, aquellos imprevistos que quedan fuera de los gastos ordinarios para la crianza de los hijos.
La práctica judicial suele ser que para gastos de escasa cuantía se contribuya por cada uno de los cónyuges al cincuenta por ciento, no aconsejándose el sistema proporcional ya que suele ser fuente de innumerables litigios en los casos de impago.
La Ley 2/2010 no ha dado solución al problema de si los gastos extraordinarios deben contenerse en una lista cerrada o necesariamente ha de quedar la misma abierta, ni tampoco se resuelve la cuestión de que puntuales partidas han de incluirse en el listado de extraordinarios.
LA ASIGNACION COMPENSATORIA EN ARAGON La asignación compensatoria en Aragón está contemplada en el artículo 9 de la Ley 2/2010 y parece recordar al artículo 97 del Código Civil aunque con cambios de denominación o terminológicos.
Sin embargo la asignación compensatoria regulada en dicho cuerpo legal tiene notables particularidades. La misma se extiende en su aplicación no solo a los supuestos de ruptura de la convivencia matrimonial, sino también a las situaciones de ruptura de convivencia propias de parejas de hecho en donde haya hijos. Igualmente incluye parejas simples de hecho, no sujetas a tal regulación, por tanto se extiende a todo tipo de situación convivenciales siempre que haya hijos a cargo.
Como consecuencia de lo expuesto anteriormente, el Legislador ha modificado la Ley relativa a Parejas Estables no casadas, suprimiéndose la referencia a los hijos comunes del artículo 7.1 de la Ley de 1991.
El contenido de la regulación aragonesa no contiene novedades que puedan ser consideradas como significativas y lo más relevante puede ser incluir dentro de los criterios de ponderación una referencia a la edad de los hijos y a la atribución del uso de la vivienda familiar.
Tampoco en la Ley hay una referencia legal expresa a la fijación de las bases para la actualización y las garantías para su efectividad.
REGULACION POSITIVA DE LA CUSTODIA COMPARTIDA EN AUSENCIA DE PACTO DE RELACIONES FAMILIARES La regulación positiva de la custodia compartida cuando no hay acuerdo entre los cónyuges aparece recogida en el artículo 6 de la Ley.
En el Preámbulo de esta se indica que por custodia compartida no debe entenderse necesariamente una alternancia de la residencia de los hijos con sus padres por periodos iguales, pero si en un tiempo adecuado para el cumplimiento de la misma.
En aplicación de este principio se establece un marco flexible para que el Juez pueda valorar todas las circunstancias que concurren en el caso concreto y decida el régimen de cada progenitor en interés de unas buenas relaciones familiares.
El hecho de que muchas veces se diga que para otorgar la custodia compartida se necesita buena comunicación entre progenitores no deja de ser una postura falsa ya que las buenas o malas relaciones no deberían nunca condicionar una custodia individual o compartida ya que cuando hay poca o nula comunicación, tan mal puede funcionar una individual como una compartida.
Hay que señalar que el temor de ciertos sectores feministas radicales por el hecho de que la custodia compartida pueda imponerse de manera automática es completamente infundado, ya que la Legislación Aragonesa permite atender de forma adecuada y flexible a cualquier situación de necesidad que se produzca en función del mejor interés para las relaciones familiares.
El sistema previsto en la Ley Aragonesa no da paso a una imposición automática de la custodia compartida ya que siempre se debe valorar por los Jueces cada caso concreto, si bien, se establece de forma preferente como sistemas de atribución, cuando ello sea posible de acuerdo con los parámetros que fija la Ley. La nueva previsión legal de informes técnicos es razonada y ajustada a derecho, manteniéndose el criterio general de no separar a los hermanos y adelantando la idea de que la objeción a la custodia compartida no es obstáculo suficiente para considerar que esta no coincida con el mejor interés el niño.
Lo que no parece viable es que uno de los progenitores solo pida visitas y se le imponga una custodia compartida, pues no parece razonable que se le exija a un padre una custodia de este tipo cuando no lo desea o no puede asumirla. Igualmente, es imposible la atribución de custodia compartida si ambos padres están de acuerdo en que se atribuya a uno solo de ellos.
Por último se elimina por primera vez el denominado requisito de la decisiva intervención del Ministerio Fiscal que ha sido declarado inconstitucional con posterioridad a la promulgación de la Ley aragonesa.
RESOLUCION JUDICIAL SOBRE LA GUARDA Y CUSTODIA DE LOS HIJOS MENORES
En defecto de pacto entre los progenitores previsto en el artículo 6 de la ley 2/2010 y actualmente en el artículo 80 del Código de Derecho Foral se establece que cada progenitor por separado o ambos de común acuerdo podrá solicitar del Juez que la guarda y custodia de los hijos menores o incapacitados sea ejercido de manera conjunta por ambos o por solo uno de ellos.
En los casos de custodia compartida se fijara un régimen de convivencia de cada uno de los padres con los hijos adaptado a las situaciones familiares que garantice a ambos progenitores el ejercicio de sus derechos y obligaciones en situación de igualdad.
Este apartado uno tiene como objetivo poner de relieve que el Juez a falta de pacto, podrá acordar la guarda y custodia compartida aunque lo solicite solo uno de los padres. El apartado dos del artículo 80 señala que el Juez adoptará de forma preferente la custodia compartida en interés de los hijos menores, salvo que la custodia individual sea más conveniente, teniendo en cuenta el plan de relaciones familiares que deberá presentar cada progenitor, atendiendo a los siguientes factores:
En este apartado encontramos de forma positiva y por primera vez en España el carácter preferente de la guarda y custodia compartida, en aquellos supuestos en los que el Juez la haya decidido por falta de acuerdo entre los padres.
En segundo lugar, y en el apartado dos se determina que el Juez deberá valorar para fundamentar su resolución, por un lado el Plan de Relaciones Familiares que contendrá las respectivas propuestas sobre el modelo de guarda y custodia, y por otro lado, una serie de pautas y criterios establecidos en el propio precepto con la finalidad de constatar las circunstancias concretas del caso y determinar el modelo de guarda y custodia que mejor se adapte al interés superior del menor.
El artículo sin embargo no determina que factores favorecen el establecimiento de una custodia compartida, ni tampoco los criterios favorables a una individual, dejando en manos del Órgano Judicial la valoración de cuales se configuran como negativos y cuales son positivos para el establecimiento de uno u otro modelo.
En el artículo 80.5, se señala que la objeción a la custodia compartida de uno de los progenitores, no será base suficiente para considerar que esta no coincide con el mejor interés del menor. El Legislador Aragonés ha establecido de forma específica que el desacuerdo por la aplicación de la misma, no es obstáculo para poderse acordar, siempre que coincida con el interés superior del menor.
LA ATRIBUCION DEL USO DE LA VIVIENDA EN ARAGON La custodia compartida es el sistema preferente aplicado por la legislación aragonesa y reviste singular importancia en esta cual será la atribución del uso de la vivienda.
La atribución del uso de la vivienda familiar regulada en al artículo 7 de la Ley 2/2010 figura actualmente en el artículo 81 del Código de Derecho Foral de Aragón y otorga dicho derecho en los supuestos en los que se adopte el modelo de guarda y custodia compartida al progenitor que mayor dificultad tenga a la hora de acceder a una vivienda, pudiendo en su defecto, decidir el Juez en función de lo que se considere que sea el mejor interés para las relaciones familiares.
En el artículo 3 de la Ley 2/2010, que reviste cierta similitud con el artículo 90 del Código Civil, se detalla que el destino de la vivienda y el ajuar familiar es parte del contenido mínimo del pacto de relaciones familiares.
En el Preámbulo de la ley se aclara que la nueva normativa distingue entre los supuestos de custodia compartida de los hijos y los de custodia monoparental. En la primera el criterio de atribución es el de favorecer al cónyuge más necesitado y en los casos de custodia monoparental se atribuye el uso con carácter general a favor de aquel progenitor que ostente la custodia de los hijos, a menos que el mejor interés para las relaciones familiares aconseje otra atribución.
En todo caso la atribución del uso de la vivienda familiar a uno de los padres tendrá una limitación temporal, posibilitándose la expectativa de que el Juez acuerde la venta de la vivienda familiar cuando ello fuese necesario para unas correctas relaciones familiares.
En el terreno de las omisiones existen lagunas importantes, como lo es notificar el lugar donde se empadronará a los hijos menores, de la misma forma tampoco se fijan las causas de extinción de la atribución del uso de la vivienda.
La base del sistema se apoya en que no se establece una vinculación imperativa entre domicilio y sistema de custodia y en la obligación de un límite temporal.
La atribución del uso se realizará en función de diversos criterios, según el tipo de custodia que se utilice.
CONCLUSIONES
Fdo. Begoña Cuenca Alcaine
GONZALO VALGAÑON, Altamira. “Aragón: Prevalecen los derechos de los padres sobre los de los hijos”, en Revista Abogados, noviembre de 2010. GOBIERNO DE ARAGÓN, Derecho Civil de Aragón, Textos legales 114, Zaragoza, Diputación General de Aragón, 2011. GOIRIENA LEKUE, Agurtzane, “La custodia compartida, el interés del menor y la neutralidad de género”, en revista Aequalitas, nº 16, 2005, pp. 52-57. HERRANZ BALLESTEROS, Mónica. El interés del menor en los convenios de la Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado. Editorial Lex Nova, Valladolid, 2004. HERVADA, Javier y ZUMAQUERO, José M. Textos internacionales de Derechos Humanos I 1776-1976. Pamplona, Ediciones Universidad de Navarra S.L., 1992. BEYEBACH, M., “La repercusión sobre el menor de los procesos de ruptura matrimonial: Aspectos emocionales y relacionales” ”, dentro de la obra colectiva Custodia Compartida y protección de menores, (Director: José Jaime Tapia Parreño), Cuadernos de Derecho Judicial II, Madrid, Consejo General del Poder Judicial, Centro de documentación Judicial, 2009, p. 298. Para el autor el divorcio puede ser incluso beneficioso, ya que el deterioro de la relación, puede producir un conflicto tal para los hijos, que la finalización de la relación puede llevar aparejada la del fin del sufrimiento de los hijos si el divorcio acaba con esas tensiones. POUSSIN, Gérard y LAMY, Anne, Custodia compartida. Como aprovechar sus ventajas y evitar tropiezos, Madrid, Espasa Calpe S.A, 2005, pág. 36. Los autores enumeran como “sentimientos del posdivorcio” el miedo al abandono, el sentimiento de lealtad, el sentimiento de culpa, la negación y la suplantación de la figura del progenitor ausente. RIVERO HERNANDEZ, Francisco, El interés del menor, Madrid, Dykinson S.L., 2ª edición, 2007, pág. 75. PARRA LUCAN, María Ángeles, “Capacidad…”, dentro de la obra colectiva AA.VV., Manual de Derecho aragonés, Zaragoza, El Justicia de Aragón, 2007, 3ª edición, pág. 60 señala que “se trata de un contenido propio de la autoridad familiar, por lo que no resultan de aplicación las limitaciones del régimen legal de la obligación de alimentos entre parientes (…)”. LATHROP GÓMEZ, FABIOLA. Custodia compartida de los hijos. La Ley, Madrid, 2008. Pág. 276. La autora distingue una acepción restringida de la guarda y custodia consistiendo ésta en “el cuidado personal, directo, diario y continuo que se entrega al hijo a través de la convivencia” y otro más amplio consistente en “el conjunto de prestaciones de carácter personal a través de las cuales se cumplen los deberes parentales, sin restringir su contenido al hecho de vivir con el hijo”. GUILARTE MARTÍN-CALERO, Cristina, “La custodia compartida alternativa. Un estudio doctrinal y jurisprudencial”, En Indret abril 2008, Barcelona, disponible en www.indret.com, pág. 4. SAN SEGUNDO MANUEL, Teresa, “Maltrato y separación: Repercusiones en los hijos”, dentro de la obra colectiva Custodia Compartida y protección de menores, (Director: José Jaime Tapia Parreño), Cuadernos de Derecho Judicial II, Madrid, Consejo General del Poder Judicial, Centro de documentación Judicial, 2009, pp.119-295. GONZALEZ DEL POZO, Juan Pablo, “Comentarios sobre el ámbito de aplicación y el contenido del pacto de relaciones familiares en la Ley de Custodia Compartida de Aragón”, revista la Ley, nº 7529, 2010, pp. 1-7 señala que estarían incluidos del ámbito de aplicación de la Ley los supuestos de ruptura de convivencia de los padres no casados entre sí con hijos mayores de edad a su cargo, por lo que éstos podrán solicitar en un procedimiento de guarda y alimentos, una pensión alimenticia en virtud de los artículos 3.2 d) y 8 de la Ley. GONZALEZ DEL POZO, Juan Pablo. Análisis crítico de las medidas judiciales a adoptar, ante la falta de acuerdo de los progenitores, en la llamada Ley Custodia Compartida de Aragón. Diario La Ley. Nº 7357. El autor señala, a modo de resumen, que el principio que se establece sería “in dubio pro custodia compartida”.
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