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La autorización judicial de entrada en domicilio para la ejecución forzosa de los actos de la administración
| La autorización judicial de entrada en domicilio para la ejecución forzosa de los actos de la administración. |
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ANTONIO PABLO RIVES SEVA. Fiscal del Tribunal Supremo.
Sumario: I. El art. 8.6 de la Ley Jurisdiccional. II. Domicilio y lugares objeto de protección. 1.- Inspección de Tributos. 2.- Procedimiento Administrativo Común. 3.- Expropiación forzosa. 4.- Otros supuestos. 5.- La Ley de Defensa de la Competencia. 6.- Conclusiones. III. Excepciones a la regla de la necesidad de Auto judicial. 1.- El consentimiento del titular. 2.- Actos administrativos confirmados por sentencia. IV. El procedimiento para autorizar la entrada. 1.- Competencia. 1.1.- Competencia objetiva. 1.2.- Competencia territorial. 1.3.- Competencia funcional. 2.- Tipo de proceso. 3.- Requisitos de la solicitud. 4.- Intervención del Ministerio Fiscal. 5.- La audiencia del interesado. 6.- Control de legitimidad de la entrada. 7.- Contenido del Auto. V.- Efectos de la entrada ilícita en el domicilio. VI. Bibliografía.
I.- EL ART. 8.6 DE LA LEY JURISDICCIONAL.
El principio de autotutela administrativa, en virtud del cual la Administración tiene potestad para proceder a la ejecución forzosa de sus propios actos, sin necesidad de auxilio judicial, tuvo en la época preconstitucional un alcance ilimitado, pues si bien el art. 102 de la Ley de Procedimiento Administrativo de 1958 dejaba a salvo el caso de que por Ley se exigiera la intervención de los Tribunales, no existía tal previsión legal. Para la Ley de Procedimiento Administrativo el acto administrativo y su ejecución forman un todo no separable al que se extienden las facultades de la Administración. Si el acto administrativo requería para su ejecución la entrada en un domicilio, ésta se convertía en parte misma del acto y, por consiguiente, no había que impetrar al auxilio judicial para llevarlo a cabo. Bien es cierto que el derecho a la inviolabilidad del domicilio estaba reconocido en el art. 15 del Fuero de los Españoles de 17 de julio de 1945; precepto que atribuía a la autoridad competente la potestad de expedir mandamientos de entrada y registro contra la voluntad de su titular; pero se interpretaba que tal Autoridad era la Gubernativa. Había también otro precedente legislativo, el artículo 130 de la Ley General Tributaria de 1963, que atribuía a los jueces de paz, comarcales y municipales la competencia para autorizar la entrada del Recaudador en el domicilio de los deudores responsables. Sin embargo, el tenor literal de la norma y el automatismo con que se aplicó en la práctica (1), determinaron que el precepto no supusiera nunca una quiebra del principio de autotutela administrativa. Como ha observado algún autor, hay que situarse mentalmente en la época para comprender que exigirle entonces a la Administración una autorización judicial para acceder a un domicilio era poco menos que una extravagancia. Así, el Magistrado Álvarez-Linera y Uría refiere en un trabajo (2) su experiencia profesional, siendo juez de Oviedo en 1960, al haberle solicitado el alcalde de la ciudad, autorización judicial que legitimara, en caso necesario, la entrada en un domicilio particular para demoler una terraza construida ilegalmente, habiendo resuelto, mediante auto, la denegación de la autorización por estimarla innecesaria, dada la normativa vigente en orden a la autotutela administrativa. La Constitución de 1978 proclamó en su art. 18.2 el derecho a la inviolabilidad del domicilio, prohibiendo cualquier entrada o registro sin consentimiento del titular o resolución judicial, salvo en caso de flagrante delito. No obstante, en su primera andadura la Administración y los Tribunales hicieron caso omiso del precepto, manteniendo a ultranza el principio de autotutela administrativa; situación que se prolongó hasta que la STC 22/1984, de 17 de febrero, más de cinco años después, dio un toque de atención que posibilitó la aplicación de la Norma Constitucional. Los antecedentes del caso son ilustrativos de la situación existente. Se trataba de un constructor que en la plaza de los Apóstoles de Murcia levantó un edificio con una planta más de la permitida, razón por la que el Ayuntamiento ordenó la demolición del ático ilegal. Presentado recurso contencioso administrativo ante la Audiencia Territorial de Albacete fue desestimado, y el Ayuntamiento ordenó la demolición de la planta ilegal, requiriendo reiteradamente con tal finalidad al constructor y luego a terceras personas que estaban ocupando la vivienda. El recurso de apelación interpuesto ante el Tribunal Supremo fue también desestimado, acudiendo en amparo al Tribunal Constitucional, invocando vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio; recurso que fue estimado, declarando que se había producido una violación administrativa del domicilio, pero sin mayores consecuencias prácticas, pues el derribo ya se había producido. La sentencia de la Audiencia Territorial de Albacete de 1 de octubre de 1982 afirmaba que la aplicación literal del artículo 18.2 CE haría quebrar nuestro sistema de Administración Pública, estimando que el conflicto entre inviolabilidad del domicilio y ejecución forzosa de los actos de la Administración “ha de resolverse considerando que el artículo 18 CE se limita a prohibir la entrada en el domicilio a efectos de registros o en el ejercicio de funciones represivas, sean penales o administrativas, pero sin comprender la entrada en el ejercicio de potestades administrativas en otros ámbitos del ordenamiento jurídico, conclusión a la que se llega no ya sólo por la naturaleza de la excepción que se establece en el precepto, flagrante delito, sino además por el propio fundamento tradicionalmente asignado al derecho examinado. El fundamento del derecho a la inviolabilidad del domicilio no es otro que el de evitar injerencias arbitrarias en el domicilio y el Ayuntamiento de Murcia en ningún momento, al dictar los actos recurridos y realizar la subsiguiente actividad material, intentó inmiscuirse en la vida privada de la recurrente, por lo que no cabe hablar de intromisión ilegítima, estando, por el contrario, toda su actuación amparada por la legislación vigente, en cuanto el art. 184 de la Ley del Suelo atribuye a la Administración municipal la potestad de disponer la demolición de las obras ilegales no legalizables”. El Tribunal Supremo en sentencia de 7 de diciembre de 1982 confirmó la de la Audiencia Territorial de Albacete, en base a dos argumentos: primero por estimar que con la invocación del art. 18 CE se trataba de amparar, no el derecho a la inviolabilidad del domicilio como manifestación de la personalidad e intimidad, sino el derecho de propiedad de una vivienda de la que se vio despojada la recurrente por causa de irregularidades urbanísticas no legalizables; segundo por entender que “si para el ejercicio de la facultad ejecutiva, reconocida a la Administración en el artículo 102 de la Ley de Procedimiento Administrativo, se requiriera, en supuestos como el de autos, la autorización judicial para la entrada en un domicilio, sería tanto como someter la legalidad del actuar administrativo al juicio valorativo de un juez carente de jurisdicción para ello …; razones sin duda que han sido las determinantes de la abstención de algunos Jueces de Instrucción ante peticiones de esta índole y, por otro lado, lo que tampoco es admisible, por antijurídico, es dejar una situación de vacío legal repudiable y paralizador de la actividad administrativa” (3). La mencionada STC 22/1984 otorga el amparo y enérgicamente declara que “la resolución judicial o la resolución administrativa que ordenan una ejecución que sólo puede llevarse acabo ingresando en un domicilio privado, por sí solas no conllevan el mandato o autorización de ingreso, de suerte que cuando éste es negado por el titular, debe obtenerse una nueva resolución judicial que autorice la entrada y las actividades que, una vez dentro del domicilio, pueden ser realizadas. La regla anterior no es aplicable únicamente a los casos en que se trata de una resolución tomada por la Administración en virtud de un principio de autotutela administrativa… A la misma conclusión se puede llegar cuando la decisión que se ejecuta es una resolución de la jurisdicción ordinaria …sólo en virtud de una específica resolución judicial se puede entrar en el domicilio. Por consiguiente, el hecho de encontrarse ejecutando una decisión, judicial o administrativa, legalmente adoptada, no permite la entrada y el registro en un domicilio particular. Sin consentimiento del titular o resolución judicial, el acto es ilícito y constituye violación del derecho”. Esta sentencia fue arduamente criticada por la doctrina, con los argumentos esgrimidos por el Voto Particular que formuló el Magistrado Rubio Llorente, que entendía que “el acuerdo de desalojo y su ejecución son un mismo acto. Si aquél era, como la sentencia afirma jurídicamente correcto, su ejecución ha de ser igualmente tenida por tal, en cuanto que en su realización no se hayan desconocido otros derechos que aquellos que él mismo negaba, esto es, en el presente caso, el derecho a mantener como domicilio un local cuya demolición se había ordenado, incluso antes de haber sido adquirido por quien lo ocupaba”. Estas críticas no hicieron variar al Tribunal Constitucional su doctrina, aunque la matizó en sentencias posteriores; provocando un vacío legal, puesto que ninguna norma establecía entonces quién era el juez competente; problema que se solucionó en 1985 con el art. 87.2 de la LOPJ al atribuir a los Juzgados de Instrucción la competencia para “conocer de la solicitud de la Administración para entrar en los domicilios y demás lugares de acceso dependiente del consentimiento de su titular, cuando ello proceda para la ejecución forzosa de los actos de aquélla”. La elección del Juez de Instrucción parecía lógica, pues entonces no existían los Juzgados de lo Contencioso administrativo, y la LECrim establecía una regulación detallada de la diligencia de entrada y registro, cuya normativa se aplicaba por analogía para estos casos; pero todo estaba en el aire, no regulándose ni el procedimiento (4), ni el alcance de las facultades revisoras del Juez de Instrucción. Tampoco precisaba si el precepto se aplicaba solo a la ejecución administrativa o también a la actividad inspectora de la Administración. La jurisprudencia fue colmando esas lagunas. En cuanto a las facultades revisoras del Juez, la STC 144/1987, señaló que “el art. 87.2 de la LOPJ no ha sustraído a la jurisdicción contencioso-administrativa el control de legalidad de los actos de la Administración cuya ejecución exige la entrada en un domicilio para atribuirlo al Juez de Instrucción que ha de acordar dicha entrada. El control de legalidad de dichos actos, como el de toda la actuación administrativa sigue siendo competencia específica de esta jurisdicción, que es también la única que puede acordar la suspensión de lo resuelto por la Administración, pues el Juez de Instrucción actúa en estos supuestos como garante del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio...". En cuanto a si es aplicable a la actividad inspectora, la STC 50/1995, de 23 de febrero, reconoció la existencia de un vacío normativo. La competencia para autorizar las intromisiones domiciliarias operadas por los órganos de la inspección de los tributos “no está contemplada en el art. 87.2 LOPJ que, sin embargo, ha sido utilizada como cobertura de la decisión del Juez, en una lectura por analogía. Existen razones, dice la sentencia, para que se extienda el ámbito de la norma, por vía analógica ante el silencio de la Ley, al procedimiento de la inspección tributaria, que tiene unas características muy cercanas en más de uno de sus aspectos a la jurisdicción penal, como consecuencia de la equiparación del injusto penal y el administrativo, a efectos precisamente de la garantía que contiene el art. 25.1 CE y ha sido reconocido en la jurisprudencia del TEDH (caso Engel, STEDH de 8 de junio de 1976) y la de nuestro Tribunal Supremo (STS de 9 de febrero de 1972 y muchas más) (5). Pero el art. 87.2 planteó un problema insospechado, al extender la necesidad de autorización judicial para la entrada “en lugares de acceso dependiente del consentimiento de su titular”. La duda que planteó el precepto es si el poder ejecutorio de la Administración se vería frenado no sólo ante el derecho a la intimidad inherente al domicilio, sino también genéricamente, frente al derecho de propiedad. La Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, creó los Juzgados de lo Contencioso Administrativo, transfiriendo a éstos esa competencia. Para ello, la Ley Orgánica 6/1998, de 13 de julio, suprimió el art. 87.2 y modificó el art. 91.2 de la LOPJ, disponiendo que “corresponde también a los Juzgados de lo Contencioso-administrativo autorizar, mediante auto, la entrada en los domicilios y en los restantes edificios o lugares cuyo acceso requiera el consentimiento del titular, cuando ello proceda para la ejecución forzosa de actos de la Administración”. Y tal disposición se mimetiza en el art. 8.5 de la Ley Jurisdiccional 29/1998. Posteriormente la Disposición adicional decimocuarta de la Ley Orgánica 19/2003, de 23 de diciembre, de modificación de la LOPJ lo llevó al núm. 6 de este mismo artículo. La nueva norma de la LOPJ especifica el tipo de resolución, que ha de revestir la forma de Auto, señalando expresamente el art. 80.1 d) de la Ley de la Jurisdicción que dicho Auto es apelable en un solo efecto. Al margen de ello, subsisten los mismos problemas interpretativos que planteó el art. 87.2; y aún más, la competencia del Juez de Instrucción en funciones de Guardia se mantiene, cuando la solicitad se formule en días y horas inhábiles, conforme al Acuerdo de 28 de noviembre de 2007 del Pleno del CGPJ, por el que se modifica el artículo 42.5 del Reglamento de los aspectos accesorios de las actuaciones judiciales (6). En este repaso cronológico he de citar finalmente la Disposición adicional séptima de la Ley Orgánica 15/2007, de 3 de julio, de defensa de la Competencia que introduce un párrafo 3º a este número: “Además, los Juzgados de lo Contencioso-Administrativo conocerán de las autorizaciones para la entrada e inspección de domicilios, locales, terrenos y medios de transporte que haya sido acordada por la Comisión Nacional de la Competencia, cuando, requiriendo dicho acceso e inspección el consentimiento de su titular, éste se oponga a ello o exista riesgo de tal oposición”. El nuevo precepto se refiere no solo a la entrada, sino también a la inspección; y extiende la necesidad de autorización judicial a los medios de transporte, con lo que la norma se orienta definitivamente a la defensa de la propiedad mejor que a la intimidad domiciliaria. Como dice un autor hemos pasado del cero al infinito, de no ser precisa la autorización judicial para que la Administración entre en el domicilio, a tener que proveerse de tal autorización para poder entrar prácticamente en cualquier parte. Por otro lado, creo que es criticable que se haya modificado la norma de competencia general para incluir esta norma particular de la Ley de Defensa de la Competencia, pues carece de sentido que cada legislación sectorial señale una competencia ad hoc para el control judicial previo en la ejecución del acto administrativo o en las inspecciones o investigaciones administrativas realizadas en su campo; siendo, por el contrario conveniente establecer un régimen general para todos los casos contemplados en la desperdigada legislación administrativa, cada uno con sus particulares diferencias a veces solo de detalle, y a veces de mayor calado.
II.- DOMICILIO Y LUGARES OBJETO DE PROTECCIÓN. La citada STC 22/1984 acuñó un concepto constitucional de domicilio de mayor amplitud que el concepto jurídico privado o jurídico administrativo, viendo su relación indisoluble con el derecho a la intimidad, a cuya protección se encamina la inviolabilidad domiciliaria. “El domicilio es un espacio en el cual el individuo vive sin estar sujeto necesariamente a los usos y convenciones sociales y ejerce su libertad más íntima, de modo que no sólo es objeto de protección el espacio físico en sí mismo considerado sino lo que en él hay de emanación de la persona y de su esfera privada” (concepto luego desarrollado por las SSTC 160/1991, de 18 de julio, 136/2000, de 29 de mayo, 119/2001, de 29 de mayo, 10/2002, de 17 de enero y 22/2003, de 10 de febrero (7). Posiblemente la STC 22/1984 tuviera influencia en la elaboración legislativa del art. 87.2 de la LOPJ, en la que tuvo interés una enmienda del Grupo Popular que propuso la inclusión de la palabra “anejos” a continuación de la frase “restantes edificios o lugares”, con la que se trataba de precisar que la protección contemplada por el precepto alcanzaba, además de al domicilio en sentido estricto, a lugares que estuviesen anejos al domicilio y fuesen como prolongación de éste, no por consiguiente a cualquier otro edificio o lugar cuyo acceso dependiese del consentimiento del titular, sin relación con el domicilio. Pero el Grupo Popular retiró la enmienda, con lo que la redacción del precepto, inalterado en las reformas posteriores, ha provocado ríos de tinta en su interpretación. Cuando la doctrina se enfrentó con el art. 87.2 de la LOPJ, entendió que este precepto era susceptible de dos interpretaciones básicas. 1.- La primera considera que la palabra “domicilio” se emplea por la LOPJ en un sentido mucho más restringido que en la Constitución y, por ello, fue necesaria la adición de la expresión “restantes edificios o lugares ...” con el fin de ajustarla al amplio concepto constitucional (STC 22/1984 y posteriores). Esta es la tesis de la garantía única, conforme a la cual esos lugares sólo se protegen si forman parte del domicilio. 2.- La segunda postura estima que el artículo utiliza la palabra “domicilio” con el mismo sentido y alcance que el artículo 18.2 CE, de manera que la expresión “los restantes edificios o lugares” sería un plus añadido que habría de entenderse referido a lugares que no tienen la condición de domicilio a efectos constitucionales. Esta es la tesis de la doble garantía, conforme a la que se protegen dos bienes jurídicos distintos: en el caso del domicilio, el derecho a la privacidad o intimidad de su titular; y en el caso de los restantes edificios, lo que se protege más bien es el derecho de propiedad. No es objeto de este trabajo analizar el concepto de domicilio en la jurisprudencia, ni la determinación de los lugares, asimilados a la vivienda, donde la persona pueda disfrutar en plenitud de su intimidad, a los que la jurisprudencia ha extendido a veces la protección dispensada al domicilio y que por ello no ofrece problema la aplicación del art. 8.6 LJCA (habitación de hotel, en arrendamiento, lugar destinado a reunión, despacho profesional ...). Pero existen otros lugares que no pueden ser calificados en modo alguno como domicilio: por ejemplo, obras e instalaciones, naves industriales, fincas rústicas, casetas o cuartos de máquinas, cuadras, canteras, e incluso vehículos; es decir, lugares susceptibles de requerir la entrada de funcionarios o agentes administrativos para realizar actos de ejecución forzosa o inspección, a los que resulta problemática la respuesta a si deben gozar de la protección concedida en ese art. 8.6. ¿Se precisa autorización judicial para entrar en esos lugares?. El ATC 171/1989, de 3 de abril, resolvió que no era necesaria –se trataba de una entrada y registro practicada por funcionarios, sin autorización judicial, en las oficinas y almacén de una empresa- (8); la misma decisión adoptó la STC 50/1995, de 23 de febrero, que toma como referencia básica la vivienda en sentido estricto, a la que añade los restantes edificios y lugares, a los que considera parte integrante del domicilio (9); la STC 69/1999, de 26 de abril –se trataba de la entrada en un local de exposición y venta de equipos electrónicos al objeto de proceder a su precinto- (10); y la STC 283/2000, de 27 de noviembre –se trataba de la entrada en un establecimiento de hostelería y un almacén anejo, para su clausura y precinto-, declarando en relación con el art. 87.2 LOPJ que “no se refiere sólo a la entrada en domicilio, garantizando la inviolabilidad del mismo, sino también a los restantes edificios o lugares dependientes del consentimiento de sus titulares ... nada ha alegado el demandante para poner de manifiesto que ambos locales formasen parte de su ámbito espacial de vida íntima o familiar, constituyendo su morada o habitación”. Por el contrario, en otras resoluciones el Tribunal Constitucional considera que el precepto aporta una nueva garantía además de la que dimana del art. 18.2 CE. Así, el ATC 198/1991, de 1 de julio –entrada por parte de funcionarios del Ayuntamiento de Madrid en un kiosko de bebidas, mediando autorización judicial-, expresamente declara que “el art. 87.2 LOPJ pone en manos del Juez de Instrucción la tutela del derecho a la intimidad o “la propiedad”, dado que dicha disposición habla de domicilio u otro lugar, de un ciudadano sujeto a una ejecución administrativa forzosa”. En el mismo sentido la STC 76/1992, de 14 de mayo: “el precepto no se refiere sólo a la entrada en domicilio garantizando la inviolabilidad del mismo, sino también a los “restantes edificios o lugares de acceso dependientes del consentimiento de sus titulares” que es el supuesto de las autorizaciones para la entrada en fincas rústicas de este caso”. Y finalmente la STC 10/2002, de 17 de enero, se refiere a esos restantes edificios o lugares de acceso dependientes del consentimiento de sus titulares, presuponiendo que no forman parte del concepto de domicilio, sino que son espacios diferentes, no obstante lo cual gozan de la misma protección que el domicilio frente a la Administración, extendiendo la necesidad de autorización judicial para su entrada y registro. Por su parte, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha sido más uniforme, adscribiéndose a la tesis de la garantía única, entendiendo que el precepto sólo protege el domicilio; es decir, que la expresión “restantes edificios o lugares”, han de guardar relación con él, teniendo la misma consideración. El ejemplo paradigmático es la STS de 15 de marzo de 1990 (Aranzadi 3522) en un caso-test. Se trataba de la entrada de agentes de la Demarcación de Costas, sin consentimiento del titular, ni la pertinente autorización judicial, en terrenos vallados y cerrados al objeto de modificar la situación de unos mojones situados en la zona marítimo-terrestre; y si bien el mojón más próximo al edificio de la vivienda allí existente estaba a treinta metros de distancia, la sentencia considera que “ofreciendo el lugar en el que entraron los funcionarios las notas de ser un terreno que rodea la casa familiar, perfectamente acotado y en el que se encuentran instalaciones privadas de recreo tales como pista de tenis o un jardín con cenador, debía calificarse como una prolongación de aquélla, y calificar el terreno como domicilio. Es decir, la protección judicial de esos terrenos se otorgó en cuanto que eran extensión del domicilio, puesto que el art. 87.2 LOPJ sólo protege al mismo. En este sentido también la STS de 21 de junio de 1996 (Aranzadi 8598), que reconoce la legitimidad de la entrada de agentes del Servicio de Vigilancia Fiscal, sin autorización judicial, en un bar en el que se estaban vendiendo cajetillas de tabaco de contrabando; y la STS de 7 de noviembre de 1997 (Aranzadi 8348), referida a un despacho profesional, al que se otorgó la cualidad de domicilio, conforme al concepto constitucional; sentencia que hace un pronunciamiento del mayor interés sobre el sentido de la expresión “restantes edificios o lugares”, declarando que estos espacios no son cualesquiera lugares, sino los que constituyen sede de la intimidad, lo que implica su inclusión en el amplio concepto de domicilio. En el mismo sentido las SSTS de 23 de septiembre de 1997 (Aranzadi 6478), 30 de octubre de 2008 (Aranzadi 7000) y 25 de junio de 2009 (Aranzadi 199). Y más recientemente la STS de Pleno de 23 de abril de 2010 (Aranzadi 3636), que si bien confirmó la sentencia recurrida que había anulado el registro de los inspectores de la Agencia Tributaria en las dependencias de la empresa “Bazar El Regalo SA”, fue precisamente por considerar que con arreglo a la doctrina de la STC 69/1999, de 26 de abril, tales dependencias donde se efectuó el registro constituían precisamente el domicilio de la persona jurídica, dejando claramente sentado, a contrario sensu, que “no son objeto de protección los establecimientos abiertos al público o en que se lleve a cabo una actividad laboral o comercial que no esté vinculada con la dirección de la sociedad ni sirva a la custodia de su documentación, ni las oficinas donde únicamente se exhiben productos comerciales o los almacenes, tiendas, depósitos o similares” (11). Los fundamentos de esta sentencia se reiteran literalmente en otras de la misma fecha 23 de abril de 2010 (Aranzadi 3637, 3638, 3639 y 4721), 24 de abril de 2010 (Aranzadi 3640) y 30 de septiembre de 2010 (Aranzadi 6907, 7096, 7097, 7098), referidas todas a ellas a la misma empresa; y también en las SSTS de 24 de enero de 2012 (Aranzadi 51517) y 25 de enero de 2012 (Aranzadi 360). En la jurisprudencia de los Tribunales Superiores de Justicia domina la tesis de la doble garantía, siendo excepcionales las sentencias que consideran que el art. 8.6 LJCA protege sólo el domicilio, pues la mayoría de las sentencias consultadas estiman que se protege la propiedad en general. De la primera es exponente la STSJ de Andalucía de 2 de diciembre de 2000 (Aranzadi 93510) que, aunque en el caso el Juzgado había dictado Auto autorizando la entrada, advirtió que el desalojo ordenado por el Ayuntamiento se refería a un local que no constituía el domicilio del apelante, no encontrándose afectados los derechos fundamentales a la intimidad personal y familiar ni la correlativa inviolabilidad del domicilio, por lo que no era precisa la autorización judicial; la misma declaración hace la sentencia de esta misma Sala de 26 de marzo de 2003 (Aranzadi 217323), en cuyo caso se trataba de unos terrenos destinados a cultivo del olivar a los que se accedía por un camino de tierra; y también la STSJ de Cataluña 753/2008, de 30 julio, respecto de una finca rústica en la que no existía ninguna edificación que pudiera ser considerada domicilio.
Una postura intermedia adopta la STSJ de
Andalucía de 27 febrero 2002 (Aranzadi 2003, 436), que
advierte que “el derecho fundamental a la inviolabilidad del
domicilio no puede confundirse con la protección de la
propiedad de los inmuebles ni de otras titularidades reales u
obligacionales relativas a dichos bienes que puedan otorgar una
facultad de
Pero la mayoría de las resoluciones estudiadas dan por sentado que la autorización judicial de entrada es precisa de forma general, pareciendo que las Administraciones se hubieran habituado a solicitar dicha autorización judicial para la entrada, abstracción hecha del tipo de sitio o lugar al que pretenden acceder, abdicando de defender el principio de autotutela que les permite prescindir de la intervención del Juez cuando se trate de lugares que nada tengan que ver con el domicilio constitucionalmente protegido (12). Ejemplo de esto son las SSTSJ de Andalucía 1214/2001, de 15 de octubre, sobre autorización de entrada en las dependencias de una empresa sitas en un descampado para clausurar la actividad de extracción de roca de mármol; Cantabria de 28 de junio de 2002 (Aranzadi 242369), referente a entrada en instalación ganadera para su clausura y requerimiento de retirada de estiércol depositado en la finca; Extremadura 105/2002, de 19 de septiembre, sobre entrada en una parcela sita en zona regable para el desalojo; Cataluña 19/2006, de 9 de enero, sobre solicitud de entrada al santuario de La Quar para ejecutar el acuerdo de cese del uso de sus dependencias a la Asociación de Amigos de Sant Pere de la Portella; Murcia 501/2005, de 27 de junio y 370/2008, de 25 de abril, ambas relativas a solicitud de entrada en un paraje para el cegamiento de pozos de sondeo; Madrid 1498/2008, de 29 de julio, respecto de un almacén y carpintería de maderas; Andalucía 752/2009 de 30 de marzo, sobre entrada en un inmueble para proceder al cese de actividades radiodifusoras; Murcia 296/2010, de 26 de marzo, relativa a autorización de entrada en un fábrica de corcho para proceder al precinto de sus instalaciones; Navarra 242/2010, de 17 de mayo, sobre denegación de la autorización solicitada por el Ayuntamiento de Artajona para el acceso y toma de posesión del campo de fútbol La Alameda; Madrid 10038/2011, de 1 de febrero, referida a la entrada en la cafetería del Instituto de Educación Secundaria "Antonio Gala" de Móstoles, para proceder al lanzamiento de la persona que la regentaba por haber extinguido el contrato de prestación del servicio; Madrid 1384/2011, de 22 de septiembre, sobre entrada en una parcela rústica para demoler unas naves; Murcia 882/2011, de 30 de septiembre, referida a la entrada en una parcela rústica para realizar trabajos de instalación eléctrica; Murcia 982/2011, de 14 de octubre, sobre solicitud de la Confederación Hidrográfica del Segura para entrar en un terreno rústico para la instalación de un sistema de telemedida en el contador volumétrico del aprovechamiento de aguas publicas procedentes de una acequia que transcurría por ese terreno; Murcia 1045/2011, de 24 de octubreTexto no encontrado Principio del formulario Final del formulario , sobre autorización de entrada en un terreno rústico por el que pasaba un canal de drenaje para proceder al desbroce general y limpieza del canal; Murcia 165/2011, de 24 de febrero, sobre retirada de la zona de servidumbre de tránsito de los materiales empleados en la construcción de dos muros construidos para cerramiento de parcela; Murcia 1315/2011, de 19 de diciembre, sobre entrada para ejecutar el desahucio administrativo en unas instalaciones de pescadería, lonja de pescado y preparación y degustación de pescado típico de la región, en terrenos sujetos a una concesión administrativa; Madrid 257/2011, de 10 de febrero, sobre entrada en un trastero; llegándose incluso en el caso tratado en la STSJ de Murcia 42/2007, de 29 de enero, a pedir autorización de entrada en una panadería para comprobar el estado de unas tuberías que estaban situadas en el exterior del inmueble, denegándose el acceso por el Juzgado, pronunciamiento que fue confirmado por la Sala.
El problema se agudiza si se hace un recorrido de la normativa administrativa, observando que el Legislador no sigue un criterio uniforme; pero del examen de esa normativa se aprecia, como apuntó la STS de 24 de enero de 2012 (Aranzadi 51517), “que asistimos en la actualidad a lo que quizás podríamos denominar una interpretación restrictiva de la necesidad de solicitar del órgano jurisdiccional la correspondiente autorización para la entrada tanto en domicilios, como en lugares cuyo acceso depende del consentimiento de su titular”.
Así, sin ánimo exhaustivo, vamos a referirnos a diversos supuestos:
1.- Inspección de tributos. Ya hemos hecho referencia al art. 130 de la LGT de 1963 (13). La Ley 33/1987 de 23 de diciembre de Presupuestos Generales del Estado para 1988, dio nueva redacción al precepto, disponiendo que “previa exhibición del documento, individual o colectivo, acreditativo de la deuda tributaria, los Jueces de Instrucción autorizarán, dentro de las veinticuatro horas siguientes a la solicitud, la entrada en el domicilio del deudor, siempre que se manifieste por los órganos de recaudación haber perseguido cuantos bienes sea posible trabar sin necesidad de aquella entrada” (14). La STC 76/1992, de 14 de mayo, resolvió tres cuestiones de inconstitucionalidad planteadas por juzgados de Instrucción, contra el artículo 87.2 de la LOPJ y el artículo 130 de la LGT, en la redacción que le había dado la Ley de Presupuestos para 1988. El Tribunal Constitucional desestimó la cuestión que tenía por objeto el art. 87.2 LOPJ y estimó la que se refería al art. 130 LGT, precepto que declara inconstitucional y, consiguientemente, nulo, por vulneración del art. 134 CE, que fija los límites materiales propios de las leyes de presupuestos; y ello por no constituir la Ley de Presupuestos el vehículo normativo adecuado para efectuar este tipo de reformas. “En suma –decía la sentencia-, no siendo necesaria su inclusión en la Ley de Presupuestos y tratándose de una materia que no tiene un grado de vinculación suficiente, esto es, directa con el ámbito del contenido posible de este tipo de Leyes, tal y como ha sido definido por este Tribunal, debemos declarar que la nueva redacción del art. 130 LGT es contraria a la Constitución por estar contenida en una Ley anual de Presupuestos Generales del Estado”. Esta sentencia vino a provocar dudas en la doctrina sobre la posible aplicación del art. 130 en su redacción primitiva, toda vez que lo declarado inconstitucional no era en sí este art. 130 de la LGT de 1963, sino la modificación del mismo realizada por la Ley de Presupuestos para 1988, por lo que debía considerarse subsistente la primitiva redacción del precepto; tesis confirmada por la STC 50/995, de 23 de febrero. La Ley de 1963 fue finalmente derogada por la nueva Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria, cuyo art. 113 determina que “cuando en los procedimientos de aplicación de los tributos sea necesario entrar en el domicilio constitucionalmente protegido de un obligado tributario o efectuar registros en el mismo, la Administración tributaria deberá obtener el consentimiento de aquél o la oportuna autorización judicial (15). Vemos que el precepto sólo se refiere al domicilio como objeto de protección, y no a “los restantes edificios o lugares” a los que se alude el art. 8.6 de la Ley Jurisdiccional; legitimando por otra parte, tanto la entrada como el registro.
2.- Procedimiento administrativo común. En el ámbito del procedimiento administrativo general, la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, en su art. 96.3 (dentro de las disposiciones relativas a la ejecución forzosa del acto administrativo), dispone que “si fuese necesario entrar en el domicilio del afectado, las Administraciones Públicas deberán obtener el consentimiento del mismo o, en su defecto, la oportuna autorización judicial. El precepto, que es posterior en el tiempo a la LOPJ, se refiere sólo al domicilio, no a esos otros lugares que recoge esta Ley, lo que ha dado pie a la doctrina para interpretar que esos lugares deben formar parte del domicilio constitucionalmente protegido, pues sería ilógica la opción contraria, es decir, la de suponer que el artículo 96.3 se limita a la protección del domicilio, dejando a LOPJ la protección del resto de edificios y lugares cuyo acceso requiera el consentimiento de su titular.
3.- Expropiación forzosa. Mención especial merece el artículo 51 de la Ley de Expropiación Forzosa, en la redacción dada por la Ley 53/2002, de 30 de diciembre, que dispone que “a los efectos del art. 91.2 LOPJ y 8.6 de la Ley Jurisdiccional, únicamente tendrán la consideración de lugares cuyo acceso dependan del consentimiento del titular, en relación con la ocupación de los bienes inmuebles expropiados, además del domicilio de las personas físicas y jurídicas en los términos del art. 18.2 CE, los locales cerrados sin acceso al público. Respecto de los demás inmuebles o partes de los mismos en los que no concurran las condiciones expresadas en el párrafo anterior, la Administración expropiante podrá entrar y tomar posesión directamente de ellos, una vez cumplidas las formalidades establecidas en esta Ley, recabando del Delegado del Gobierno, si fuera preciso, el auxilio de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado para proceder a su ocupación” (16).
En relación con este precepto la
jurisprudencia ha observado que “asistimos en la actualidad a
una interpretación restrictiva de la necesidad de solicitar
del órgano jurisdiccional la correspondiente autorización
para la entrada tanto en domicilios, como en lugares cuyo acceso
depende del consentimiento de su titular ..., pues se ha producido en
este campo una reducción del objeto respecto del cual se
legitima la petición de autorización, de forma tal que
las potestades de autotutela ejecutiva de la Administración
despliegan totalmente su virtualidad, sin necesidad de apoyo
jurisdiccional alguno respecto de aquellos inmuebles que no sean
4.- Otros supuestos.
Podemos referirnos igualmente a otras
disposiciones surgidas después de la LOPJ 1985, que han
reaccionado en el sentido de afirmar la autotutela de la
Administración, limitando la necesidad de plácet
judicial sólo a la invasión domiciliaria. Así,
en el recorrido cronológico que voy a hacer, la primera norma
que encontramos es el Real Decreto 428/1993, de 26 de marzo, sobre el
Estatuto de la Agencia de Protección de Datos, que en su art.
12.2 k), atribuye al Director de la Agencia de Protección de
Datos la potestad de “autorizar la entrada en los locales en
los que se hallen los ficheros, con el fin de proceder a las
inspecciones pertinentes, sin perjuicio de la aplicación de
las reglas que garantizan la
La Ley 42/1997, de 14 noviembre, de Inspección de Trabajo y Seguridad Social, en su art. 5.1, faculta a los inspectores de Trabajo y Seguridad Social a “entrar libremente en cualquier momento y sin previo aviso en todo centro de trabajo, establecimiento o lugar sujeto a inspección y a permanecer en el mismo. Si el centro sometido a inspección coincidiese con el domicilio de la persona física afectada, deberán obtener su expreso consentimiento o, en su defecto, la oportuna autorización judicial” (17). La Ley 8/2003, de 24 de abril, de Sanidad Animal, en su art. 79.1 dispone que “los funcionarios que desarrollen las funciones de inspección estarán autorizados para acceder libremente, sin previa notificación, a todo establecimiento, instalación, vehículo o medio de transporte, o lugar en general, con la finalidad de comprobar el grado de cumplimiento de lo preceptuado en esta Ley ... pero si la inspección se practicase en el domicilio de la persona física afectada, deberán obtener su expreso consentimiento o, en su defecto, la preceptiva autorización judicial previa”. La Ley 21/2003, de 7 de julio, de Navegación Aérea, en su art. 25 faculta a los inspectores “al libre acceso a las aeronaves, en tierra y en vuelo, aeropuertos, aeródromos, locales, terrenos y, en general, a todas las instalaciones aeronáuticas en que hubieran de realizar las actuaciones inspectoras. Cuando se trate del domicilio de la persona inspeccionada, deberán obtener el consentimiento del interesado o, en su defecto, autorización judicial”. La Ley 43/2003, de 21 de noviembre, de Montes (modificada por la Ley 10/2006, de 28 de abril), en su art. 58.3 a) faculta a los funcionarios que desempeñen funciones de policía administrativa forestal a “entrar libremente en cualquier momento y sin previo aviso en los lugares sujetos a inspección y a permanecer en ellos, con respeto, en todo caso, a la inviolabilidad del domicilio. Al efectuar una visita de inspección, deberán comunicar su presencia a la persona inspeccionada o a su representante, a menos que consideren que dicha comunicación pueda perjudicar el éxito de sus funciones”.
El Real Decreto 178/2004, de 30 de enero,
que aprueba el Reglamento de Organismos Modificados Genéticamente,
en su art. 55 faculta a los funcionarios que realicen labores de
inspección y control a acceder a las superficies, medios e
instalaciones en las que se realicen actividades reguladas en la Ley
9/2003, de 25 de abril, y en este Reglamento, salvo que tuvieran la
consideración legal de domicilio,
La Ley 11/2005, de 22 de junio, de Aguas,
en su art. 94.3 a) concede a los agentes Medioambientales destinados
en las comisarías de aguas de los Organismos de cuenca, la
potestad de “entrar libremente en cualquier momento y sin
previo aviso en los lugares sujetos a inspección y a
permanecer en los mismos, con respeto en todo caso a la
El Real Decreto Legislativo 2/2011, de 5 de septiembreTexto no encontrado Principio del formulario , que aprueba el Texto Refundido de la Ley de Puertos del Estado y de la Marina Mercante, en su art. 317.2 permite al personal con funciones de inspección o control “acceder a las superficies e instalaciones objeto de concesión o autorización situadas en la zona de servicio de los puertos o a los buques y plataformas de pabellón español o, con las limitaciones, en su caso, establecidas en los Convenios Internacionales suscritos por España, a los de pabellón extranjero que se encuentren en aguas situadas en zonas en las que España ejerce soberanía, derechos soberanos o jurisdicción en que hubieran de realizarse las comprobaciones y actuaciones correspondientes, salvo que tuvieran la consideración legal de domicilio, en cuyo caso la labor inspectora deberá ajustarse a las reglas que garantizan su inviolabilidad”. Sin olvidarnos de la legislación autonómica, donde se contrae la necesidad de autorización judicial sólo al domicilio, permitiendo al inspector la entrada, sin necesidad de consentimiento de su titular, en toda clase de predios o terrenos de propiedad pública o privada, mientras no permanezcan cercados, vallados o cerrados (art. 56 de la Ley 11/2005, de 11 de noviembre, de Vías Pecuarias de Aragón); entrar y permanecer libremente y en cualquier momento en establecimientos y demás lugares sujetos a su actuación inspectora (art. 73 de la Ley 6/2003, de 7 de febrero, de Turismo de Aragón); acceder a todos los servicios o establecimientos y a sus espacios (art. 13 de la Ley 5/1998, de 16 de abril, de Asistencia Social, de La Rioja); acceder a las industrias, establecimientos, embarcaciones, artefactos flotantes, Instalaciones portuarias, etc (art. 88 de la Ley 1/2002, de 4 de abril, de Ordenación, Fomento y Control de la pesca marítima, el marisqueo y la agricultura, de Andalucía); entrar en las fincas, locales de negocio y demás establecimientos o lugares en que se desarrollen actividades o explotaciones sometidas a gravamen (art. 131 de la Ley Foral 13/2000, de 14 de noviembre, General Tributaria, de Navarra); entrar y permanecer en fincas, construcciones y demás lugares sujetos a su actuación inspectora (art. 205 de la Ley 2/2001, de 25 de junio, de Ordenación Territorial y Régimen urbanístico del Suelo, de Cantabria); acceder a instalaciones, barcos o plataformas situados dentro de la zona de servicio de los puertos e instalaciones portuarias (art. 23.3 de la Ley 14/2003, de 8 abril, de Puertos, de Canarias); acceder a los edificios, establecimientos y recintos sujetos a la normativa en materia de prevención de incendios (art. 40.2 a) del Decreto Legislativo 1/2006, de 28 de septiembre, de Servicios de Prevención, Extinción de Incendios y Salvamentos de Madrid); permitir al inspector de juventud acceder libremente y sin previo aviso a los locales, instalaciones, actividades y servicios (art. 40 de la Ley 11/2011, de 1 de abril, Foral de Juventud de Navarra); acceder a través de las propiedades privadas (art. 99.1 del Decreto Legislativo 1/2009, de 21 de julio, Texto refundido de la Ley reguladora de los residuos de Cataluña). De igual modo se pronuncian el art. 74.3 a) de la Ley 3/2008, de 12 de junio, de Montes y Gestión Forestal Sostenible de Castilla La Mancha; el art. 104.1 a) de la Ley 9/2010, de 30 de julio, de Aguas de Andalucía; el art. 65.2 de la Ley 8/2003, de 28 de octubre, de flora y fauna silvestres de Andalucía (modificada por la Ley 3/2012, de 8 de marzo, de la Calidad Ambiental); el art. 3 bis.3 a) de la Ley 6/2001, de 17 de mayo, de Ordenación y Participación en la Gestión del Agua en Aragón (modificada por la Ley 3/2012, de 8 de marzo, de Medidas Fiscales y Administrativas de la Comunidad Autónoma de Aragón); el art. 262.1 de la Ley 3/2009, de 17 de junio, Urbanística de Aragón; el art. 113.4 de la Ley 15/2006, de 28 de diciembre, de Montes de Aragón; el art. 31 del Decreto 53/1999, de 11 de mayo, que desarrolla reglamentariamente la Ley 3/1994, de 3 de noviembre de 1994, de Protección de los Usuarios de Entidades, Centros y Servicios Sociales en Castilla La Mancha ...; todas estas disposiciones circunscriben la necesidad de autorización judicial para entrar en el domicilio. Una excepción es la Ley 16/1995, de 4 de mayo, Forestal y de Protección de la Naturaleza de la Comunidad de Madrid, que en su art. 100.3 (en la redacción dada por la Ley 3/2007, de 26 de julio) dispone que “los Agentes Forestales requerirán de autorización judicial para acceder a montes o terrenos forestales de titularidad privada, salvo que el acceso se produzca con ocasión de la extinción de incendios forestales”. También con este carácter expansivo, el art. 102.2 del Reglamento General de Recaudación de la Seguridad Social (Real Decreto 1415/2004, de 11 de junio), dispone que “cuando para la práctica del embargo sea necesario el acceso a cualquier lugar que dependa del consentimiento de su titular, y éste no lo prestara, se solicitará del juzgado competente autorización para la entrada, solicitud que se efectuará, según las circunstancias concurrentes, con carácter individualizado o de forma conjunta para varios deudores, justificando la necesidad de la entrada en domicilio o lugar donde se encuentren los bienes” (18).
5.- La Ley de Defensa de la Competencia. Mención especial merece la Ley Orgánica 15/2007, origen de la modificación del art. 8.6.3 de la Ley Jurisdiccional, por contener prescripciones difíciles de cohonestar. Texto no encontrado Principio del formulario Final del formulario El art. 40.2.a) faculta al personal de la Comisión Nacional de Competencia en sus funciones de inspección a acceder a cualquier local, terreno y medio de transporte de las empresas y asociaciones de empresas y al domicilio particular de los empresarios, administradores y otros miembros del personal de las empresas. Pero el ejercicio de esas facultades ... requerirá el previo consentimiento expreso del afectado o, en su defecto, la correspondiente autorización judicial. 3. Las empresas y asociaciones de empresas están obligadas a someterse a las inspecciones que el Director de Investigación haya autorizado. 4. Si la empresa o asociación de empresas se opusieran a una inspección ordenada por el Director de Investigación o existiese el riesgo de tal oposición, éste deberá solicitar la correspondiente autorización judicial cuando la misma implique restricción de derechos fundamentales al Juzgado de lo Contencioso-Administrativo, que resolverá en el plazo máximo de 48 horas. La antinomia, desde mi punto de vista, está entre los núm. 2 a) y 4, pues el acceso al local, terreno y medio de transporte requiere el consentimiento o la autorización judicial (según el núm. 2 a); pero sin embargo, como en su acceso no está comprometido el derecho fundamental del art. 18.2 CE, no precisaría tal autorización judicial (según el núm. 4). A mi juicio la antinomia ha de resolverse exigiendo autorización judicial en todo caso, aplicando directamente el art. 8.6.3 de la Ley Jurisdiccional, que no condiciona en modo alguno el acceso a tales lugares a la vulneración del derecho a la intimidad domiciliara, pues con arreglo a su Texto la autorización judicial es precisa “cuando, requiriendo dicho acceso e inspección el consentimiento de su titular, éste se oponga a ello o exista riesgo de tal oposición”. Por otro lado, la Ley prevé la necesidad de autorización judicial cuando en el ejercicio de la inspección se vea afectado cualquier derecho fundamental, no solo la inviolabilidad domiciliaria del art. 18.2, como pudiera ser, según ha apuntado algún autor (19), la inviolabilidad de la correspondencia del art. 18.3 CE en la verificación de documentos (cualquiera que sea su soporte material –art. 40.2.b- [20]), o los derechos del art. 24.2 CE en el interrogatorio del personal de la empresa. En estos casos no está prevista regla competencial alguna, por lo que a mi juicio, habrá de aplicarse por analogía la del art. 8.6.3 de la Ley Jurisdiccional, si bien lo normal será extender el Auto que autorice la entrada a los otros derechos afectados (21).
6.- Conclusiones. En la doctrina ha habido enfrentamiento entre los autores que han considerado que los arts. 91.2 LOPJ y 8.6 LJCA tienen naturaleza sustantiva, y los que han estimado que sólo son una regla de competencia. Efectivamente, existe una vía interpretativa, que es la de considerar que esos preceptos son normas procesales y como tal sólo regulan un aspecto adjetivo: la determinación del juez competente para otorgar la autorización, pero no regulan el régimen de la actividad de ejecución de los actos administrativos; o sea, que no establecen que para entrar en un domicilio o en otros lugares sea necesaria una autorización judicial, sino que cuando esa autorización sea necesaria, el competente para conocer de ello será el juez de lo contencioso (22).
Por lo tanto, habrá que buscar en cada caso la correspondiente Norma de cobertura que establezca la necesidad o no de resolución judicial para que la Administración acceda a un determinado lugar, a falta de consentimiento de su titular. Conforme a esa tesis el único lugar que está bajo la tutela judicial por disposición legal y constitucional es el domicilio, y su invasión sin esos presupuestos determina su ilicitud, con las consecuencias que se deriven, de nulidad de la prueba en el procedimiento administrativo sancionador, en caso de una inspección, por vulneración de derechos fundamentales por aplicación del art. 11.1 LOPJ y acceso, en su caso, al recurso de amparo.
La Ley no concede genéricamente protección judicial a las fincas rústicas, locales de negocio, bares, descampados, canteras, instalaciones ganaderas, almacenes, carpinterías, pescaderías, panaderías, fábricas, campos de fútbol, pozos, acequias, vehículos, etc., pudiendo la Administración entrar en ellos en virtud del principio de autotutela, sin necesidad de resolución judicial, conforme al régimen general de la Ley 30/1992, siendo legítima la actuación de los agentes.
Ese régimen general cede en el caso que una Norma específica conceda protección judicial a determinados lugares, como sucede en los supuestos antes vistos, sin ánimo exhaustivo, de los locales cerrados sin acceso al público en materia de Expropiación Forzosa, en los montes o terrenos forestales de titularidad privada en la Comunidad de Madrid, o bien a cualquier lugar cuyo acceso dependa del consentimiento de su titular, en el ámbito de la Recaudación de la Seguridad Social y Defensa de la Competencia. En estos casos la entrada sin consentimiento ni autorización judicial será ilegal, pero no tendrá los efectos que se deriven del art. 11.1 LOPJ, pues no habrá vulneración de derechos fundamentales, con la posibilidad de sanación del acto y no contaminación procesal, negando el acceso al recurso de amparo (23).
Como he intentado exponer, ese galimatías legal está plagado de contrasentidos, pues un agente forestal no puede entrar en un bosque privado en Madrid pero sí en Castilla La Mancha; un almacén puede ser invadido por la Inspección de Tributos, pero no por la de la Seguridad Social; y un vehículo puede ser abierto por inspectores portuarios, pero no por los de defensa de la competencia, y así sucesivamente. ¿Qué sucede en la práctica?. Sencillamente, que la Administración ante esa indeterminación viene solicitando siempre indiscriminadamente autorización al Juez para entrar en lugares que ni por asomo podrían ser considerados domicilio, con el riesgo, además, de que se produzca el colapso de los Juzgados de lo Contencioso ante la avalancha de peticiones, lo que sin duda conducirá a que los jueces no presten el debido control a esos asuntos, utilizando modelos rutinarios, quedando la salvaguardia judicial en papel mojado.
En definitiva, creo necesaria una reforma legal que exponga sin ambigüedades los límites del principio de autotutela Administrativa, por un lado reduciéndolos a la garantía de la inviolabilidad del domicilio, excluyendo la propiedad en general; pero por otro, ampliando la regla competencial a los demás derechos fundamentales que constitucionalmente exijan la intervención judicial para su restricción, como ya prevé el art. 40.4 de la Ley de Defensa de la Competencia. Además, estimo que debe observarse una mínima proporcionalidad, pues no tiene sentido que se lleven las garantías en un procedimiento administrativo más allá de las que serían aplicables a un proceso penal. Ejemplo de ello es la previsión de la citada Ley de Defensa de la Competencia sobre la necesidad de autorización judicial para la inspección de medios de transporte, para los no es precisa en el proceso penal a fin de tenerla como prueba (24).
III.- EXCEPCIONES A LA REGLA DE LA NECESIDAD DE AUTO JUDICIAL.
1.- El consentimiento del titular.
El consentimiento del titular legitima la invasión domiciliaria por la Administración (art. 18.2 CE) (25). Sobre el consentimiento la jurisprudencia contenciosa ha declarado que debe ser dado por el titular, no por un empleado ni por un encargado de unas obras (STS 17 de mayo de 2001 [Aranzadi 3783]). En el caso de las personas jurídicas, el consentimiento ha de ser prestado por su representante legal (STS de 13 de diciembre de 2002 [Aranzadi 1257]), no por un empleado administrativo por muy importantes funciones que desarrolle en la sociedad (SSTS de 24 de enero de 2012 [Rec. 2269/2010] y 25 de enero de 2012 [Aranzadi 360]). “Si ante la negativa de un administrado a la entrada en su domicilio a efectos de llevar a cabo una inspección urbanística, se requiere de la preceptiva autorización judicial, es claro que el ciudadano que impide la entrada en su domicilio a los inspectores por carecer éstos de dicha autorización, no incurre en la infracción administrativa -negativa u obstrucción de la labor inspectora- prevista en el art. 204.3.d) de la Ley 9/2001, sino que tal actitud supone un justo, cabal y legítimo ejercicio de un derecho fundamental reconocido en la Constitución” (STSJ de Madrid 1539/2011, de 13 de octubre). También la STSJ de Madrid 572/2011 de 31 de marzo. Hay acuerdo en la doctrina en que no es preciso que la solicitud de autorización judicial vaya precedida de un previo requerimiento del consentimiento del titular del domicilio, y así lo estimó el ATC 129/1990, de 26 de marzo, basándose en que del art. 18.2 CE no se deduce que el requerimiento y la negativa del interesado sean condición necesaria de la eficacia habilitante de la resolución judicial, pues nada impide que, atendiendo a las circunstancias de cada caso, que el Juez debe ponderar, pueda autorizarse la entrada en el domicilio sin previo aviso de su titular; pues una interpretación contraria podría comprometer indefinidamente la actuación de la Inspección de los Tributos en aquellos casos, por otra parte nada difíciles de imaginar, en que no pudiera requerirse expresamente al interesado y no pudiera tenerse constancia de su negativa por causas incluso imputables a su conducta; así, “se impone con claridad que la finalidad de la previsión del requerimiento no es tanto la de subordinar la expedición de la autorización judicial a la manifestación de la prohibición del titular del domicilio, como la de no tener por permitida la entrada domiciliaria sin que sea realmente consentida por su titular, a menos que, cualquiera que sea la actitud de éste, medie autorización judicial”. En este sentido se pronuncian las SSTSJ de Asturias 197/2010, de 26 de febrero y Andalucía 3366/2011, de 12 de diciembre. La STSJ de Valencia 987/2008, de 14 de octubre, precisa que “aunque la autorización judicial de entrada en un domicilio no necesariamente tiene que venir precedida del requerimiento y consiguiente negativa de su titular, sin duda, ésta suele ser la situación habitual y la negativa previa de su titular puede y debe ser ponderada para apreciar la necesidad de entrada ... Proyectando esta doctrina al supuesto que nos ocupa, debe entenderse que los intentos de notificación practicados por la Administración ... para notificar ... la resolución por la que se ordena el desalojo, no pueden entenderse válidamente realizados a los efectos de legitimar el empleo de la vía edictal, por lo que no puede considerarse que al recurrente se le haya concedido en ninguno de dichos trámites la posibilidad efectiva de ser oído. En consecuencia, con estimación del recurso, debe revocarse el Auto apelado y denegar la autorización de entrada domiciliaria solicitada”. También la STSJ de Madrid 1394/2008, de 30 de septiembre, que deniega la autorización de entrada porque “no consta en forma alguna que el propietario no haya consentido el acceso de los agentes a la finca, esto es, que se haya opuesto a la misma. En efecto, ni en el escrito de solicitud ni en la documentación que al mismo se acompaña se pone de relieve que el titular de la finca se haya opuesto a la entrada de los Agentes Forestales -la solicitud presentada ante el Juzgado se limita a afirmar que ésta se efectúa "ante la falta de constancia de consentimiento de su titular", que no es lo mismo que su oposición a dicha entrada-, antes al contrario, cuando el Juzgado ha notificado al titular de la finca la existencia de este procedimiento de solicitud de autorización de entrada en la finca de su propiedad, éste ni ha comparecido en el mismo ni ha efectuado alegación alguna ni manifestado, por tanto, ninguna oposición a dicha entrada. Y es la ausencia de este requisito la que hace improcedente la solicitud de autorización judicial presentada por la Administración”. La STSJ de Madrid 178/2008 de 24 de junio, exige que haya un requerimiento expreso por la Administración a los ocupantes de la vivienda a fin de que procedan a su desalojo voluntario, bajo apercibimiento de ejecución forzosa en caso contrario; requerimiento cuyo incumplimiento legitimaría, ante la negativa a la ejecución voluntaria, el otorgamiento de la oportuna autorización de entrada en el domicilio para proceder a la ejecución forzosa de tales resoluciones; que como no existió motivó la denegación de autorización de entrada por el Juzgado. Las SSTSJ de Extremadura 126/2006, de 13 de julio y Murcia 273/2007, de 29 de marzo, exigen que conste en la solicitud de autorización que el acto que se pretenda ejecutar por la Administración haya sido notificado al interesado en forma legal, el requerimiento para que lo cumpla y la negativa a ello; en definitiva, como se desprende de la STSJ de Murcia 501/2005, de 27 de junio, que se respete el procedimiento ejecutivo mediante la notificación del acto que se trata de ejecutar, el requerimiento de ejecución y apercibimiento de ejecución subsidiaria (arts. 93 y siguientes de la Ley 30/1992). “La existencia del previo requerimiento al interesado a los efectos de que preste su consentimiento o autorización a la entrada en el domicilio (se lee en la STSJ de Cataluña 1136/2004, de 24 de noviembre) es requisito procedimental de la autorización judicial solicitada, en concordancia con el principio de proporcionalidad que debe regir al efecto, siempre ponderando las circunstancias concurrentes en cada caso”. De este modo también la STSJ de Extremadura 72/2000, de 30 de octubre. En conclusión, según se desprende de la STSJ de Cataluña 365/2006, de 6 de abril, cuando se trata de ejecutar un acto administrativo la jurisprudencia ha venido exigiendo que la Administración alegue y acredite indiciariamente la negativa del obligado al cumplimiento del acto y titular del domicilio o del correspondiente lugar de cuyo consentimiento dependa la entrada, poniendo de manifiesto que éste no otorgue consentimiento para el acceso a la dependencia de que se trate; pero cuando se trata de la entrada para realizar una inspección, supuesto en el que se constata la eventual existencia del riesgo de destrucción de documentación y archivos informáticos entre el período de tiempo comprendido entre una eventual negativa a la entrada por parte del obligado, y la posterior obtención de autorización judicial, es posible solicitar y obtener dicha autorización directamente, sin recabar el consentimiento del obligado, tal y como pone de manifiesto el ATC 129/1990, de 26 de marzo. También las SSTSJ de Asturias 207 y 208//2005, de 23 de noviembre.
2.- Actos administrativos confirmados por sentencia. Tampoco es necesario solicitar autorización judicial cuando la Administración actúe en ejecución de actos confirmados por sentencia firme de los Tribunales del orden contencioso administrativo, pues en estos casos la resolución judicial confirmatoria del acto administrativo constituye título suficiente para permitir la entrada en el domicilio. Inicialmente el Tribunal Constitucional, interpretando literalmente el artículo 18.2 CE exigió la existencia de una resolución judicial específica que autorice la entrada en el domicilio, declarando en su STC 22/1984, de 17 de febrero, que “la resolución judicial o la resolución administrativa que ordenan una ejecución que sólo puede llevarse a cabo ingresando en un domicilio privado, por sí solas no conllevan el mandato y la autorización del ingreso, de suerte que cuando éste es negado por el titular debe obtenerse una nueva resolución judicial que autorice la entrada y las actividades que una vez dentro del domicilio pueden ser realizadas. La regla anterior no es aplicable únicamente a los casos en que se trata de una resolución tomada por la Administración en virtud de un principio de autotutela administrativa. A la misma conclusión se puede llegar cuando la decisión que se ejecuta es una resolución de la Jurisdicción ordinaria en materia civil. Si los agentes judiciales encargados de llevar, por ejemplo, a cabo un desahucio o un embargo encuentran cerrada la puerta o el acceso de un domicilio, sólo en virtud de una específica resolución judicial pueden entrar. Por consiguiente, el hecho de encontrarse ejecutando una decisión, judicial o administrativa, legalmente adoptada, no permite la entrada y el registro en un domicilio particular. Sin consentimiento del titular o resolución judicial, el acto es ilícito y constituye violación del derecho, salvo el caso de flagrante delito y salvo, naturalmente, las hipótesis que generan causas de justificación, como puede ocurrir con el estado de necesidad”. Sin embargo, posteriormente, la STC 160/1991 de 18 de julio, se aparta de la doctrina sentada en la STC 22/1984 al tratar un caso de ejecución de un acto administrativo de expropiación que imponía el desalojo y derribo de unas viviendas, pero cuya adecuación al Ordenamiento Jurídico ya había sido declarada por la jurisdicción contencioso-administrativa, considerando innecesaria la solicitud de una nueva autorización judicial. "En el presente caso, dicho título ejecutivo lo constituyen las sentencias firmes que confirmaron la expropiación de las viviendas de Riaño, que por cumplir el triple requisito de la constancia formal inequívoca, la certeza del contenido y la de sus destinatarios, dispensa a la Administración que las cumple y ejecuta, de la necesidad de obtener una nueva resolución judicial que, por lo demás, ya no sería una autorización, sino un mandato judicial de entrada en domicilio. La introducción de una segunda resolución por un Juez distinto no tiene sentido en nuestro Ordenamiento, una vez producida en el caso de que se trata, una sentencia firme en la que declara la conformidad a Derecho de una resolución expropiatoria que lleva aneja el correspondiente desalojo. Pues no cabe, una vez firme la resolución judicial, que otro órgano jurisdiccional entre de nuevo a revisar lo acordado y a reexaminar la ponderación judicial efectuada por otras instancias, que pudieran ser incluso de órdenes jurisdiccionales distintos, o de superior rango en la jerarquía jurisdiccional, pues ello iría contra los más elementales principios de seguridad jurídica. Y, si no es posible una intervención judicial revisora, tampoco resulta admisible una segunda resolución judicial que no efectuara esa revisión, pues se convertiría en una actuación meramente automática o mecánica confirmadora de la decisión judicial a ejecutar, lo que no constituye garantía jurisdiccional alguna ni responde a lo dispuesto en el artículo 18.2 CE. En contra de lo que acaba de afirmarse, podría argüirse que la intervención del órgano judicial no sería meramente rituaria y mecánica ya que vendría a efectuar la correcta y debida individualización del sujeto que ha de soportar la ejecución forzosa y el cumplimiento de los elementales formalismos que deben preceder a la ejecución forzosa de todos los actos administrativos y, en particular, de aquellos que pueden suponer la lesión de derechos fundamentales. Sin embargo, ello no es así en el presente caso, ya que se trata de una ejecución en línea directa o de continuidad, donde se da una identidad absoluta entre el acto de ejecución material y su título habilitante que no necesita ni permite siquiera, que se intercale ninguna actuación intermedia de individualización y que, por ello, hace innecesaria una nueva intervención judicial que en este caso sí sería, sin duda, hueca y carente de significado, pues ninguna garantía añadiría a la protección del derecho fundamental de que se trata. Ello sin perjuicio de que, si surgieran incidentes en la ejecución de una resolución judicial, fueran competencia, según las normas procesales, del órgano jurisdiccional que hubiera dictado tales resoluciones. Ha de concluirse, pues, que, una vez recaída una resolución judicial que adquiera firmeza y que dé lugar, por su naturaleza y contenido, a una entrada domiciliaria, tal resolución será título bastante para esa entrada, y se habría cumplido la garantía del art. 18 CE”. En el mismo sentido se pronunciaron posteriormente las SSTC 76/1992, de 14 de mayo, 174/1993, de 27 de mayo y 199/1998, de 13 de octubre. También las SSTSJ del País Vasco 696/2000, de 22 de junio, Extremadura 58/2007 de 28 febrero y Canarias 145/2007, de 30 marzo. Sin embargo, esta doctrina del Tribunal Constitucional no supone que siempre resulte innecesaria la autorización judicial de entrada en domicilio para ejecutar una sentencia, ya que habría que distinguir dos supuestos, como resulta del último párrafo trascrito de la STC 160/1991: 1.- De un lado, las sentencias que declaran la legalidad de un acto administrativo cuya ejecución lleva implícita la entrada en domicilio, como un acto expropiatorio, o el que ordena el derribo de obras ilegales en una vivienda, en cuyo caso resultaría innecesaria, por redundante, una nueva resolución judicial autorizando la entrada en el domicilio. 2.- De otro, las sentencias en que la entrada en domicilio no deriva necesariamente ni está implícita en el fallo, como el caso de ejecución forzosa para el cobro de una sanción mediante embargo de bienes del deudor, supuesto en que se debe requerir la autorización judicial al Tribunal correspondiente (26).
IV.- EL PROCEDIMIENTO PARA AUTORIZAR LA ENTRADA.
1.- Competencia.
1.1.- Competencia objetiva.
La competencia del Juez de lo Contencioso Administrativo determinada en el art. 8.6 de la LJCA no tiene virtualidad cuando el acto administrativo haya sido impugnado ante el correspondiente Tribunal Contencioso Administrativo, en cuyo caso corresponderá a éste autorizar el acceso al domicilio, pues con arreglo a la STC 76/1992, de 14 de mayo, “quedan excluidos de aquel ámbito las entradas en domicilio y lugares a los que se refiere el artículo citado que sean consecuencia de la ejecución de sentencias o resoluciones judiciales (STC 160/1991). De no ser así, se podría vulnerar el derecho a la tutela judicial efectiva que comprende también el derecho a someter la ejecutividad del acto administrativo a la decisión de un Tribunal y que éste resuelva sobre la suspensión (STC 66/1984), así como la garantía de la potestad jurisdiccional del Juez o Tribunal que en ese momento esté juzgando la ejecutividad del acto administrativo (art. 117.3 CE), y que ha de ser un órgano del orden judicial contencioso-administrativo, pues sólo a éstos compete el control de la legalidad del acto y de su ejecución o suspensión” (27).
En el mismo sentido se pronuncia la STC 199/1998 de 13 de octubre: ”una vez iniciado un proceso contencioso-administrativo en el que se discute sobre la legalidad y sobre la ejecución o suspensión de un acto contencioso-administrativo, el supuesto ya no entra en el ámbito del artículo 87.2 de la LOPJ, sino que es el órgano judicial del orden contencioso-administrativo el que sigue ostentando su potestad jurisdiccional sobre la cuestión y el obligado a otorgar su tutela efectiva, con lo que, en definitiva, es competente para acordar, en su caso, la ejecución sin necesidad de la autorización de la entrada en domicilio contemplada en el art. 18.2 CE”. También las SSTC 283/2000, de 27 de noviembre y 92/2002, de 22 de abril (28).
En este caso el Tribunal que conoce del proceso, al recibir la solicitud de la Administración la tramitará conforme a las reglas generales del proceso en cuestión con los recursos establecidos para sus decisiones por la LJCA (29).
Texto no encontrado Principio del formulario Entre las conclusiones del Seminario de Estudios del art. 87.2 LOPJ, celebrado en la sede del CGPJ en junio de 1991 se recogía que la competencia del Juez de Instrucción –en la época- deja a salvo la competencia exclusiva de los Tribunales de lo Contencioso-Administrativo para autorizar aquellas entradas en ejecución de actos de los que éstos hubieren conocido cautelar o definitivamente (30). Asimismo la STS de 23 de septiembre de 1997 (Aranzadi 6478); siendo expresivo el pronunciamiento de la STSJ de Cataluña 764/2010, de 19 de noviembre: “siendo la autorización de entrada un acto de ejecución del Acuerdo impugnado ante el Juzgado nº 2, el magistrado del Juzgado de lo contencioso nº 1 debió de abstenerse del conocimiento de la solicitud y remitirla al Juzgado que conocía del pleito principal. De haberse realizado, no se hubieran dictado resoluciones contradictorias, como son que el Juzgado nº 1 acordara la autorización de entrada, y el del nº 2 la suspensión del acto de ocupación”. Del mismo criterio son las SSTSJ del País Vasco 696/2000, de 22 de junio; y Madrid 69/2001, de 18 de enero y 1394/2011, de 22 de septiembre (31). No contraria esta doctrina la STS 28 de abril de 2003 (Aranzadi 3414), en cuyo supuesto el Director Regional de Urbanismo y Vivienda solicitó autorización para la entrada en el domicilio del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 1 de Oviedo, y antes de que el Juzgado pudiese pronunciarse sobre esta petición, la arrendataria de la vivienda interpuso recurso contencioso-administrativo contra la referida solicitud de autorización ante la Sala del TSJ del Principado de Asturias. “No fue pues el Juzgado de Oviedo el que interfirió en un recurso pendiente, sino la interesada la que recurrió en vía contencioso-administrativa la solicitud de autorización formulada por la Administración ...”; por tanto, la competencia del Juzgado de Oviedo resultaba de lo establecido en el art. 8.5 LJCA y de la solicitud formulada por la Administración con anterioridad a la interposición del recurso contencioso-administrativo.
1.2.- Competencia territorial.
La doctrina considera que es de aplicación la regla Tercera del art. 14.1 de la LJCA, a cuyo tenor “la competencia corresponderá al órgano jurisdiccional en cuya circunscripción radiquen los inmuebles afectados cuando se trate de actuaciones ... que comporten intervención administrativa en la propiedad privada”.
Este criterio competencial es el más lógico, según señala Álvarez Martínez (32) dado que “el Juez debe –en su calidad de garante- no sólo valorar la necesidad del acceso y determinar las condiciones en que ha de llevarse a efecto, sino también solventar los posibles problemas que, en su caso, puedan suscitarse al hilo de su ejecución, por lo que parece coherente atribuir la competencia al juzgado que guarde un mayor grado de inmediación respecto del domicilio en el que se pretende penetrar, el cual coincide, como es obvio, con aquel en cuya demarcación se encuentre este último”.
Por el contrario la STSJ de Andalucía 737/2001, de 5 de noviembre, considera que “no ofrece duda alguna de la entera aplicabilidad al caso de lo dispuesto en el art. 14.1, Primera de la LJCA: ...con carácter general, será competente el órgano jurisdiccional en cuya circunscripción tenga su sede el órgano que hubiere dictado la disposición o el acto originario impugnado".
1.3.- Competencia funcional.
El art. 80.1.d) de la LJCA concede recurso de apelación en un solo efecto, contra los autos dictados por los Juzgados de lo Contencioso Administrativo en procesos de los que conozcan en primera instancia en el caso de ... las autorizaciones previstas en el art. 8.6. Del recurso de apelación conocerá la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ, conforme a los arts. 10.2 de la Ley Jurisdiccional y 74.2 de la LOPJ.
Conforme al ATS de 7 de julio de 2005 (Aranzadi 7164) “no es susceptible de casación la resolución que autoriza la entrada en domicilio, pues no se halla citada entre los autos prevenidos en el artículo 87.1 de la vigente Ley Jurisdiccional. En efecto, el citado artículo 87 limita el recurso de casación contra autos a sólo cuatro clases de éstos ... en ninguno de los cuales cabe subsumir los que se pronuncian sobre autorizar la entrada en domicilio para la ejecución forzosa de actos de la Administración pública”.
2.- Tipo de proceso.
La LJCA no contiene una regulación procedimental, por lo que en la doctrina se han barajado varias posibilidades. Galindo Morell apunta varias opciones: el procedimiento ordinario, el de protección de los derechos fundamentales y el procedimiento abreviado establecido, precisamente para los Juzgados de lo Contencioso, pero dice que ninguna de estas alternativas es aceptable (33), aunque no muestra ninguna otra solución posible.
El Tribunal Constitucional en el ATC 258/1990, de 18 de junio, cuando la competencia estaba atribuida al Juez de Instrucción, señaló que los preceptos de la LECrim no son aplicables al caso, pues están pensados para actuaciones sumariales de investigación criminal, y tal naturaleza les otorga una impronta (urgencia, determinadas precauciones suplementarias, etc) que si bien son propias de actuaciones de carácter penal, no resultan adecuadas, en cambio, para actuaciones de naturaleza administrativa, por mucho que en las mismas se inserte una autorización procedente del juez penal.
Ante esa indeterminación legal, Peces Morate (34) advertía que el procedimiento para otorgar la autorización judicial de entrada en domicilio sólo ofrecerá las garantías propias del sistema judicial en que se inserta si, además de la audiencia al Ministerio Fiscal, se cita previamente al interesado con el fin de que pueda ser oído, y frente a la decisión del juez se concede recurso ante el Tribunal Superior a fin de que pueda revisar el fondo de aquélla.
En el seminario de estudio del art. 87.2 LOPJ celebrado en la sede del CGPJ en junio de 1991, se adoptaron las siguientes conclusiones en cuanto a normas mínimas de procedimiento ante el Juez de Instrucción, que entiendo plenamente aplicables en la actualidad, ante el Juez de lo Contencioso-Administrativo:
a) Constancia documental suficiente, bien con el expediente completo o con el acto concreto de la Administración que haya dado lugar a la solicitud de acceso al domicilio, así como observancia de si han existido o no irregularidades relevantes cuya omisión pueda generar flagrante vulneración constitucional. De no existir dicho expediente o acto, deberá reclamarse por el órgano jurisdiccional.
b) Comparecencia o audiencia de las partes o interesados, con expresa tutela de los derechos constitucionales del art. 24 CE.
c) La resolución judicial sólo puede pronunciarse acerca de si procede autorizar o denegar el acceso al domicilio.
d) Notificación de la resolución judicial conforme a las formas previstas en el ordenamiento jurídico.
e) Ofrecimiento de los recursos que procedan.
f) Posterior remisión, a la autoridad judicial autorizante, del acta que refleje las incidencias de la ejecución del acto administrativo y del destino dado a los bienes que se hallaren en el domicilio (muebles, enseres, etc.).
El Tribunal Constitucional se ha pronunciado sobre aspectos particulares procedimentales, considerando aplicables por analogía los arts. 550, 552, 558, 566, 570, 571 y 572 de la LECrim sobre la forma de practicar la diligencia; así se pronuncia la STC 50/1995, de 23 de febrero; por el contrario, el ATC 258/1990, de 18 de junio, ha precisado que el plazo máximo de 24 horas (que señala el art. 550 LECrim.) para notificar el Auto en el que se acuerda la entrada y registro, tal plazo perentorio, sin duda determinado por la necesaria urgencia de toda actuación sumarial, carece de justificación en actuaciones administrativas, lo que no la hace de necesaria aplicación a estos supuestos.
Y también algunos TSJ, por ejemplo la STSJ de Extremadura 16/2003, de 20 de febrero, sobre la no necesidad de asistencia Letrada.
Finalmente, he de hacer referencia a algunas peculiaridades establecidas en normas sectoriales. Ya se ha aludido antes al inconstitucional y ahora derogado art. 130 de la LGT, que indicaba los documentos que se habían de presentar al Juez y establecía un plazo de 24 horas para que éste resolviera, sobre cuyo plazo advirtió algún autor que por su corta duración excluía toda posibilidad de que la norma diera cabida a legitimar eventuales aportaciones complementarias de documentos y/o ampliación de alegaciones por parte de la Administración solicitante, lo que, junto a otros motivos llevaron a la doctrina a propugnar su inconstitucionalidad, por presuponer un cierto automatismo en la resolución del Juez (35).
En la actualidad, el art. 40.4 de la Ley Orgánica 15/2007, de Defensa de la Competencia, en el ámbito de las funciones de inspección de la Comisión Nacional de Competencia, concede al Juez el plazo de 48 horas para resolver la solicitud del Director de Investigación de autorización judicial de acceso a los lugares que señala; y también aquí la doctrina ha indicado que la brevedad del plazo presupone que no existirá actividad de instrucción procesal ni contradicción, pero el Juzgado, que no tiene un procedimiento específico que tramitar, puede, sin embargo, tras examinar la documentación presentada, recabar su complemento, o explicaciones o justificaciones adicionales, y, en casos límite en que se estime necesario, oír contradictoriamente al titular de los derechos a restringir (36) .
3.- Requisitos de la solicitud.
Un requisito exigido normalmente por la jurisprudencia de los Tribunales Superiores de Justicia es efectuarse por escrito (37). Como ya se ha anticipado, la autorización de entrada en domicilio puede solicitarse no solo para la ejecución de un acto administrativo, sino también para legitimar una actuación inspectora de la Administración (STC 50/1995, de 23 de febrero), siendo distintos los requisitos de la solicitud en uno y otro caso.
En el primer supuesto, la solicitud deberá reunir, como contenido mínimo: la identificación del domicilio al que se pretende acceder e individualización del obligado afectado por la medida, sin que quepa formular una petición de acceso colectiva que afecte a una multiplicidad de sujetos (38); objetivo o finalidad de la entrada, esto es, expresión de la actuación que pretende ejecutarse con ocasión de la misma, indicando, de modo expreso, si ello conlleva la necesidad de efectuar un registro; sin que resulten admisibles las solicitudes genéricas o indeterminadas; identificación de los órganos o unidades administrativas y número de sujetos que van a proceder a dicho acceso y a la consiguiente ejecución de tales actuaciones (39); y plazo (o período de duración) para el que se requiere la autorización; y exposición de los motivos o razones de la petición y justificación de la necesidad de la injerencia domiciliaria (40).
A dichos requisitos Galindo Morell (41) añade a) determinar el acto administrativo cuya ejecución forzosa exija la entrada, debiendo acompañarse el acto administrativo y su debida notificación al particular interesado, exigencia derivada de los arts. 58 y 93 de la Ley 30/1992, así como la justificación del previo apercibimiento al sujeto obligado a la ejecución forzosa de los actos administrativos; b) Identificar el órgano administrativo que ha dictado el acto cuya ejecución forzosa se pretende por la Administración, así como el que deba proceder a la ejecución del mismo.
En el segundo caso, a juicio de Gutiérrez y Fernando Lorente (42) la solicitud de la Administración, para prosperar, deberá expresar los hechos que se investigan, su carácter supuestamente infractor, la relación existente entre ellos y el objeto del acto de inspección restrictivo de derechos fundamentales –en este caso la invasión domiciliaria- y la necesidad consiguiente de éstos; en definitiva, será preciso que la Administración motive de forma particular las razones que tiene para entender que es precisa la autorización de invasión domiciliaria, indicando los indicios existentes (43).
Para la STSJ de Cataluña 55/2010, de 26 de enero, “únicamente cuando se persiga, en un supuesto concreto, un presunto ilícito, que ha de quedar detallado, cabrá la solicitud (arts. 546, 573 y 579 LECrim). Ha de haber indicios de la comisión del ilícito que se persigue y los ha de haber también de obtener mediante la entrada y registro el descubrimiento o la comprobación de algún hecho o circunstancia importante de la causa. Y, aun con tales indicios, faltará en todo caso el carácter necesario de la intervención cuando constituya «la primera medida de investigación penal, pues el juicio de necesidad, esto es, el carácter imprescindible de la medida como parte esencial del juicio de proporcionalidad, requiere ponderar la eventual existencia de medios alternativos de investigación» (SSTC 184/2003 y 146/2006). Es más, según esta STC 146/2006, han de expresarse los indicios existentes de que se ha cometido un ilícito, no bastando la mera sospecha de que se ha cometido, ni que se pretenda satisfacer la necesidad genérica de prevenir o descubrir delitos o ilícitos o se quieran despejar las sospechas sin base objetiva que surjan en la mente de los encargados de la investigación, de manera que la decisión judicial debe exteriorizar las razones fácticas y jurídicas que justifiquen la concurrencia del presupuesto habilitante de la intervención, como lo son la imputación de un ilícito y los datos o hechos objetivos que puedan considerarse indicios en la posible existencia. Es indispensable la precisión de los indicios, como un prius lógico de los también obligados juicios sobre la adecuación, la necesidad y la proporcionalidad de la medida, requiriendo su apoyo en datos objetivos ... En definitiva, la entrada y registro por la Inspección de Tributos de un domicilio constitucionalmente protegido, sólo puede autorizarse por el Juez competente cuando en la solicitud o junto a ella consten explícitamente los datos objetivos indiciarios de un ilícito tributario, en los términos de la jurisprudencia constitucional que han quedado descritos, y sea precisa para su averiguación aquella diligencia”. Con los mismos fundamentos las SSTSJ de Cataluña 939/2007, de 27 de septiembre y 1009/2007, de 11 de octubre. Y las SSTSJ de Cataluña 544/2000, de 9 de junio, 1349/2003, de 13 de noviembre y 92/2007, de 1 de febrero, consideran que la denuncia anónima no puede fundamentar una solicitud de entrada en el domicilio del contribuyente para realizar una inspección tributaria, sin que se hayan practicado o consten comprobaciones realizadas por la Inspección con carácter previo.
4.- La intervención del Ministerio Fiscal.
Para Del Moral García no es preceptiva la intervención del Fiscal, por no estar prevista expresamente en la ley, aunque nada se opone a su intervención e incluso existirían razones para propugnarla en virtud de una aplicación directa del art. 124 CE (44).
Por su parte Peces Morate (45) considera que está fuera de toda duda la intervención del Ministerio Fiscal, dada su posición institucional, al dirimirse sobre un derecho fundamental de la persona; y así se suele hacer en la práctica. Y efectivamente, así se hace en la instancia, emitiendo el correspondiente informe; sin embargo la intervención del Fiscal en el recurso de apelación es nula, puesto que conforme al art. 85 de la LJCA los escritos de interposición del recurso y oposición se presentan ante el juez a quo, que los eleva a la Sala del TSJ para su resolución, sin que el Fiscal de la Fiscalía de la Comunidad Autónoma, competente para intervenir ante ella, tenga la mínima posibilidad de hacerse oír. Se observa en las sentencias analizadas de los TSJ que no hay en sus antecedentes la menor referencia al criterio del Ministerio Fiscal.
5.- La audiencia del interesado.
Ante la falta de previsión legal, la cuestión no ha recibido una respuesta unánime en la doctrina y la jurisprudencia. Gómez Guillamón (46) dice que la potestad otorgada al Juez no se ejerce aquí a través de un proceso con fase contradictoria, ni siquiera, en puridad, es imprescindible la audiencia al interesado ni la constancia previa de su oposición a la entrada.
El ATC 129/1990, de 26 de marzo, justifica la innecesariedad de su citación con los siguientes argumentos: “Lo que a la postre pretende el demandante es que indeclinablemente se abra una suerte de trámite de audiencia y contradicción, de modo que, necesariamente, y en todo caso, el órgano jurisdiccional conceda o deniegue su autorización no sólo a la vista de lo solicitado por la Administración sino también después de conocer los motivos de oposición del interesado, como si se tratase de un proceso en el que Administración y titular domiciliario contendiesen para decantar a su favor la convicción y resolución judiciales, cuando es lo cierto que de lo único de que se trata es de apoderarse a la Administración para realizar una determinada actuación”.
El Tribunal en este Auto rechaza la citación y posible audiencia del interesado con un argumento que más bien sirve de justificación a los mandamientos de entrada y registro previstos en la LECrim, pero que no es el caso del art. 8.6 de la LJCA. “De aceptarse la tesis del recurrente, en supuestos como éste, en el que los bienes buscados, por su naturaleza mueble, podrían ser fácilmente desplazados … la eficacia de la Administración Tributaria –que es uno de los principios a que debe responder la actuación de la Administración Pública (art. 103.1 CE)- podría frustrarse injustificadamente, si la investigación de la Inspección de los Tributos, que precisamente pretendió, según se indica expresamente en la solicitud de autorización judicial, personarse sin previo aviso, hubiera de aplazarse, aun estando provista de una autorización judicial, hasta la constancia formal de la denegación del consentimiento del titular del domicilio”.
En este sentido también la STC 76/1992, de 14 de mayo, que saca una conclusión de esa doctrina, pues “si la decisión de otorgar o no la autorización para la entrada en el domicilio del deudor la pudo adoptar el Juez sin necesidad de dar trámite alguno o intervención al apremiado, se habrá de convenir que éste no era parte formal -aunque sí interesado- en sentido técnico estricto en la actuación judicial de que se trata. Esta actuación se realiza a instancia de un organismo de la Administración y en garantía que ha de constatar el Juez de un derecho fundamental del ciudadano, pero éste, aunque sujeto de la garantía, no es parte formal en la actuación judicial. El ATC 129/1990 declaró que «la legalidad tributaria no impone semejante trámite». La innecesariedad de la audiencia del interesado ha sido reiterada en los AATC 198/1991, de 1 de julio y 85/1992, de 30 de marzo y en la STC 174/1993, de 27 de mayo.
Ésta es también la postura mantenida por las SSTSJ de Aragón 510/2000, de 7 de julio; Canarias 159/2002, de 13 de septiembre, Valencia 755/2002, de 24 de abril, Andalucía 667/2006, de 16 de octubre, 153/2008, de 8 de febrero y 752/2009, de 30 de marzo; Murcia 406/2001, de 30 de mayo, 58/2002, de 29 de enero, 109/2002, de 31 de enero, 441/2002, de 29 de abril, 970/2006, de 30 de noviembre, 859/2010, de 15 de octubre, 882/2011, de 30 de septiembre y 982/2011, de 14 de octubre; y Cataluña 514/2002, de 30 de abril, 246/2003, de 12 de marzo, 993/2009 de 20 octubre, 176/2010, de 26 de febrero y 1772/2001, de 27 de diciembre, aunque en esta última se apostilla que “no es precisa la audiencia en el proceso judicial de autorización, cuando todos los alegatos pertinentes los había efectuado ya en vía administrativa”.
Por el contrario Peces Morate (47) estima que el trámite de previa citación del interesado no es facultativo, sino que el Juez debe hacerla en todo caso, dando posibilidad a aquél de ser oído para resolver en consecuencia; conclusión a la que se llegó en el seminario sobre el art. 87.2 LOPJ celebrado en junio de 1991 en la sede del CGPJ.
Se dice, en apoyo de esta tesis que el art. 80.1 LJCA permite recurrir en apelación los autos dictados por los Juzgados de lo Contencioso-Administrativo relativos a las autorizaciones para las entradas domiciliarias, recurso que puede ser instado no sólo por la Administración, sino también por los titulares del domicilio afectado, lo que parece otorgar a éstos la consideración de parte en un proceso; y además si la resolución del Juez ha de ser motivada, la concesión de la audiencia al interesado es imprescindible al objeto de que el órgano judicial pueda formarse de una manera adecuada su opinión al respecto.
En apoyo de esta postura podemos citar un precedente de peso, y es que el TEDH se ha pronunciado en contra de la compatibilidad de las inspecciones domiciliarias de la Administración con el derecho a la tutela judicial efectiva (art. 6 del Convenio), aun autorizadas por resolución judicial –y en un marco de las máximas garantías de control directo por el Juez del desarrollo de la inspección, como es el establecido en Francia por el art. L.16.B del Livre des Procedures Fiscales-, cuando en el procedimiento que conduce a dicha autorización la persona concernida por el registro proyectado –que ignora en esta fase la existencia de un procedimiento en su contra- no tenga la oportunidad de hacerse oír; ya que, a falta de dicha posibilidad de contradicción, no se puede considerar que la instancia en la que el juez examina la solicitud de autorización sea conforme con el art. 6.1. Así se expresa la STEDH de 21 de febrero de 2008, en el asunto Ravon y otros contra Francia, cuya doctrina se reitera en la de 16 de octubre del mismo año (Maschino contra Francia) (48).
Esta tesis es seguida por las SSTSJ de Extremadura 105/2002, de 19 de septiembre y Madrid 957/2000, de 13 de octubre, que estiman que el trámite de audiencia “a pesar de que no aparece contemplado como requisito en el art. 8.5 LJCA, por afectar al derecho fundamental de la inviolabilidad del domicilio, resulta de necesario cumplimiento, a fin de evitar la nulidad, que establece el art. 238.3 LOPJ por infracción de los principios de audiencia y defensa, cuando efectivamente se genera indefensión”. También la STSJ de Madrid 896/2010, de 15 de abril, que considera que “la tramitación del procedimiento de autorización de entrada en domicilio, tan solo requiere la realización de un trámite previo de audiencia de los titulares del domicilio”, y como en el caso la citación fue defectuosa, anula el Auto del Juzgado y ordena la retroacción de las actuaciones para que se realice en debida forma. De igual modo las SSTSJ de Madrid 596/2000, de 23 de junio, 640/2000, de 30 de junio, 4/2000, de 5 de diciembre, 69/2001 de 18 de enero, 27 de marzo de 2001 (Aranzadi 732), 1637/2006, de 26 de septiembre, 1944/2006, de 21 de noviembre y 1571/2008, de 4 de septiembre, la última “entendiendo que hubo indefensión por la falta de emplazamiento personal, revoca el auto apelado a fin de que tras emplazarse nuevamente al interesado para que formule alegaciones por escrito o bien celebrando una comparecencia y tras la práctica de las pruebas correspondientes, dicte la resolución que corresponda en Derecho”.
Cabe una postura ecléctica, sustentada en la STSJ de Madrid 4/2000, de 5 de diciembre, que deja la decisión al criterio del Juez, afirmando que “el interesado ha de ser oído por el Juez antes de decidir en torno a la autorización pretendida, salvo en los supuestos de urgencia, donde la demora en la ejecución de la resolución administrativa pudiera provocar un riesgo para la seguridad de las personas o bienes, o daño irreparable para el interés público o los derechos de un tercero ... Debe examinarse por el Juez cada caso concreto. Al Juez le corresponde encontrar un adecuado equilibrio entre los derechos de los administrados afectados y la eficacia de la actuación de la Administración”, pues existen diferencias en la actuación judicial cuando se ventila la ejecución forzosa de un acto administrativo o cuando se trata de ejercer funciones inspectoras. También la sentencia de este mismo Tribunal 173/2005, de 4 de febrero.
6.- Control de legitimidad de la entrada.
La jurisprudencia del Tribunal Constitucional es clara en cuanto a que la cognición por parte del Juez al que se pide la autorización ha de ser real y no un mero automatismo formal, pero al mismo tiempo se afirma que dicha cognición ha de ser limitada.
En el primer aspecto, ya la STC 22/1984, de 17 de febrero, advirtió que nada autoriza a pensar que el juez a quien se pide el permiso deba funcionar con un automatismo formal que deje desprovista su función de garantía del derecho fundamental, pero no se somete a su juicio una valoración de la actuación de la Administración sino la necesidad justificada de la penetración en el domicilio de una persona; doctrina que se reitera en las SSTC 137/1985, de 17 de octubre, 160/1991, de 18 de julio, 76/1992, de 14 de mayo, 50/1995, de 23 de febrero y 171/1997, de 14 de octubre; y en el ATC 178/2002, de 14 de octubre.
En el segundo, se afirma que su conocimiento es limitado. En la actualidad, tras la atribución competencial de la entrada en el domicilio al juez de lo contencioso, los jueces de este orden tienen atribuida toda la función de control de la Administración, pero es diferente el ámbito de cognición del Juez del caso y el Juez de la autorización de entrada. El control plenario de la actuación de la Administración sólo es posible a través del recurso contencioso-administrativo, pues lo contrario sería tanto como controlar la actuación de la Administración sin la interposición de un recurso contencioso, sería un control de oficio, algo ajeno a nuestro ordenamiento jurídico.
Efectivamente, como señala el ATC 178/2002, de 14 de octubre, el art. 8.6 LJCA no otorga al Juzgado “el control de legalidad de la actuación administrativa que sirve de soporte a la ejecución para la que se autoriza la entrada en un domicilio (ATC 108/1997, de 21 de abril; y SSTC 144/1987, de 23 de septiembre, 50/1995, de 23 de febrero y 171/1997, de 14 de octubre), que corresponderá al órgano del orden Contencioso-Administrativo que determinen las reglas de competencia establecidas en los arts. 8 y siguientes de la LJCA. Así podrá ser el mismo órgano que conozca de la solicitud de entrada o bien otro distinto, pero, dado que estos Tribunales no pueden actuar de oficio, sino a instancia de parte, su enjuiciamiento queda condicionado a que se sometan a su conocimiento, por la vía procesal legalmente determinada, el control de la legalidad del acto administrativo y, en su caso, la decisión acerca de la ejecutividad o suspensión del mismo durante la tramitación del proceso”.
Pero en este concreto procedimiento para obtener la autorización de entrada en domicilio, las atribuciones del Juez se limitan únicamente a garantizar que las entradas domiciliarias se efectúen tras realizar una ponderación previa de los derechos e intereses en conflicto (SSTC 160/1991, de 18 de julio, 136/2000, de 29 de mayo y 139/2004, de 13 de septiembre); es decir, “no es el Juez de la legalidad y de la ejecutividad del acto de la Administración, sino el Juez de la legalidad de la entrada en domicilio” (SSTC 76/1992, de 14 de mayo y 199/1998, de 13 de octubre ). Para las SSTS de 21 de septiembre de 1987 (Aranzadi 6135), 30 de octubre de 1987 (Aranzadi 7051) y 23 de septiembre de 1997 (Aranzadi 6478) “el Juez no actúa en su función jurisdiccional típica del art. 117.3 CE, sino como garante del domicilio, artículo 117.4”; y la resolución judicial “se contrae tan sólo a la apreciación de la apariencia formal de legitimidad de la actuación administrativa, lo que de por si elimina la posibilidad de que la entrada y registro realizados bajo su amparo atenten contra la inviolabilidad del domicilio”.
De la jurisprudencia del Tribunal Constitucional se desprende que en el ejercicio de la función de garantía del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio, el Juez debe enjuiciar, antes de autorizar la entrada: que el interesado es el titular del domicilio en el que se autoriza la entrada, que el acto cuya ejecución se pretende tiene una apariencia de legalidad, que la entrada en el domicilio es necesaria para aquélla y que, en su caso, la misma se lleve a cabo de tal modo que no se produzcan más limitaciones al derecho que consagra el art. 18.2 CE que las estrictamente necesarias para la ejecución del acto (SSTC 137/1985, de 17 de octubre, 76/1992, de 14 de mayo, 50/1995, de 23 de febrero, 171/1997, de 14 de octubre, 69/1999, de 26 de abril, 136/2000, de 29 de mayo y 139/2004, de 13 de septiembre; y ATC 129/1990, de 26 de marzo) (49).
Se trata, por tanto, de verificar una apariencia de legalidad para descartar una vía de hecho. El ámbito cognitivo del juez de la entrada debe limitarse a comprobar que el acto que se pretende ejecutar obedece a un fin legítimo y que la entrada es el único medio para ejecutarlo (50). En este sentido se pronuncian los AATC 258/1990, de 18 de junio y 198/1991, de 1 de julio.
En esa tarea, “basta un control de competencia prima facie de la autoridad administrativa que solicita el mandamiento y un control, asimismo prima facie, de la necesidad de la entrada para la finalidad de la medida a adoptar. Así se expresa el ATC 258/1990, de 18 de junio, señalando que “en cuanto a la inexistencia de previa notificación de la resolución administrativa (51) y la no constatación por el órgano judicial de que se cumplían los requisitos para la ejecución forzosa, se trata de una argumentación plenamente irrelevante para la garantía del derecho a la inviolabilidad del domicilio ... el Auto no tenía por qué entrar en tal examen de legalidad administrativa. Si hubo infracción en cuanto a tales aspectos por parte de la Administración, serán los tribunales de ese orden quienes habrán de dilucidarlo”.
De la misma orientación es la STC 174/1993, de 27 de mayo y el ATC 178/2002, de 14 de octubre, que reitera que “el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo no podía conocer de la presunta vulneración de los derechos fundamentales producida en el procedimiento administrativo de deslinde del dominio público marítimo-terrestre y, posteriormente, en el de recuperación de oficio instruido como consecuencia del anterior, pues a través de la autorización de entrada a que se refiere el art. 8.5 LJCA no podía extender su control a comprobar la legalidad de las actuaciones de la Administración solicitante, dado que había de limitarse a comprobar la concurrencia de las circunstancias antes reseñadas y a ponderar los intereses en conflicto para decidir, en definitiva, si se debía conceder o no la autorización de entrada solicitada por la Demarcación de Costas en Asturias”.
Pero esta doctrina quiebra, según la STC 171/1997, de 14 de octubre, y debe exigirse al Juez un mayor grado de intensidad en el control provisorio de legalidad del acto administrativo, cuando, como aquí ocurre –se trataba de la entrada para proceder al cierre de una emisora local de TV por cable de Albacete, alegando también la vulneración de las libertades de expresión y de libre información del art. 20 CE-, el contenido del acto administrativo puede incidir negativamente en los derechos y libertades de los ciudadanos, en tanto en cuanto pudieran verse de tal modo restringidos o menoscabados mediante la efectiva realización por la Administración pública del acto que la entrada domiciliaria viene a permitir; pues, con independencia de que el control plenario ... es competencia exclusiva de los órganos del orden jurisdiccional contencioso-administrativo ... es al Juez del que se recaba la autorización de entrada en el domicilio al que corresponde valorar si el acto administrativo de cobertura viene a afectar de algún modo a tales libertades públicas, pues si así lo apreciase, la entrada domiciliaria requerida por la Administración no podría ser atendida, para evitar que la prerrogativa de la ejecutoriedad de los actos administrativos primase sobre el contenido de los derechos y libertades fundamentales de los ciudadanos ...”.
En resumen, la STSJ de Valencia 987/2008, de 14 de octubre, recapitula el control que ha de efectuar el Juez, según se desprende de la doctrina del Tribunal Constitucional, que ha de comprender los siguientes aspectos:
1º.- Asegurarse de que no existen infracciones evidentes, esto es, "graves y manifiestas". Es decir, de que el interesado es el titular del domicilio en el que se autoriza la entrada y de que no existe una vía de hecho -básicamente comprobando que el acto se ha dictado previa la tramitación de un procedimiento administrativo con apariencia de legalidad, en el que se ha dado audiencia al interesado y finalmente que el acto ha sido dictado por la autoridad competente en el ejercicio de sus facultades-.
2º.- Control de proporcionalidad e idoneidad. La medida debe ser proporcionalmente ajustada al fin que se persigue, sin que exista otra alternativa menos gravosa, pues cuando los fines de la ejecución administrativa pueden igualmente alcanzarse sin entrar en el domicilio, la entrada no debe autorizarse si no hay "necesidad justificada de penetrar" en aquél. Además, la entrada solicitada ha de ser efectivamente necesaria por la actividad de ejecución, esto es, ha de ser apta o idónea para el fin pretendido.
3º.- La autorización judicial se concederá con las limitaciones y exigencias necesarias para que la entrada se lleve a cabo de tal modo que no se produzcan más limitaciones al derecho que consagra el art. 18.2 CE que las estrictamente necesarias para la ejecución del acto, adoptando las cautelas precisas para que la limitación del derecho fundamental que la misma implica se efectúe del modo menos restrictivo posible.
4º.- Por ultimo, el órgano judicial debe cerciorarse de que el acto administrativo para cuya ejecución se solicita autorización de entrada no está siendo o ha sido objeto de un recurso contencioso-administrativo, pues en tal caso no podría inmiscuirse en su ejecución sin lesionar la tutela judicial efectiva que corresponde ejercer al órgano judicial que conoce o ha conocido del asunto.
7.- Contenido del Auto.
En la doctrina, señala Álvarez Martínez (52) el contenido del Auto que será el siguiente: debe especificar las circunstancias espaciales, personales y temporales de la invasión domiciliaria; ello implica que deberá identificarse el concreto domicilio al cual pretende accederse (con alusión expresa, si fuese preciso, a las específicas dependencias del mismo susceptibles de registro), el nombre y apellidos del interesado (esto es, del titular del domicilio), la autoridad que va a llevar a efecto tales actuaciones y el número de personas que van a participar en su ejecución (aunque no se identifiquen de modo individual con carácter previo), así como el período de duración y el tiempo de la entrada (debiendo indicarse si tendrá lugar sólo de día). También, el concreto objeto o finalidad para la cual se permite el acceso y, en su caso, registro domiciliarios, la fundamentación o motivación de la autorización conferida, la firma del Juez autorizante, así como la obligación de comunicar a este último los resultados obtenidos.
“Para que pueda cumplir la finalidad preventiva que le corresponde, es preciso que la resolución judicial que autorice la entrada en el domicilio se encuentre debidamente motivada” ... y estará motivada “si a través de ella puede comprobarse que se ha autorizado la entrada tras efectuar una ponderación de los distintos derechos e intereses que pueden verse afectados y adoptando las cautelas precisas para que la limitación del derecho fundamental que la misma implica se efectúe del modo menos restrictivo posible” (STC 139/2004, de 13 de septiembre) (53).
Para la STS de 9 de octubre de 2009 (Aranzadi 1049) “el órgano jurisdiccional al restringir el derecho a la intimidad no solo ha de plasmar la norma legal en que se sustenta sino también hacer el juicio de ponderación entre el derecho fundamental afectado y el interés constitucionalmente protegido mediante la idoneidad, necesidad y proporcionalidad de la medida, acompañado de la necesaria delimitación temporal de la entrada respecto de los sujetos que podrán practicarla y las actividades que podrán realizar”.
En el caso examinado por la STC 50/1995, de 23 de febrero, el Auto “desde su estructura subjetiva, indica por su nombre y cargo a dos funcionarios de la inspección, pero no se concreta ni limita el número máximo de personas que pueden acompañarles. En su aspecto espacial la autorización es correcta por enumerar los locales y zonas registrables. Es en su dimensión temporal donde el Auto omite una serie de circunstancias con una trascendencia constitucional evidente, olvidando el acervo jurisprudencial europeo, nuestra propia doctrina y la Ley española que aplica. No sólo no se fijan días concretos, dando un mandamiento indefinido en el tiempo, sino que incurre en una plus petitio, pues la inspección pide dos días concretos y en cambio se le permite «en las fechas que ... estimara conveniente» por sí y ante sí. No hay, pues, limitación de visitas, que pueden prolongarse indefinidamente al arbitrio de los inspectores, sin que se razone en la resolución la necesidad de tales medidas exorbitantes.
Lo dicho pone de manifiesto que el Auto viene a configurar de alguna manera una suspensión individualizada de este derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio y, desde otra perspectiva, contiene un apoderamiento pleno a la Hacienda Pública, delegando tácitamente en sus agentes la adopción de decisiones sobre aspectos esenciales de la medida restrictiva que son privativos e irrenunciables del propio Juez, como guardián de las libertades ciudadanas. Además, omite cualquier referencia a la obligación de comunicar al Juez el resultado de la entrada y reconocimiento en el domicilio, dación de cuenta imprescindible para que aquél pueda cumplir con plenitud su función de garantía y corregir, en su caso, los excesos. La circunstancia de que la actuación de los inspectores haya podido ser correcta, sin abuso de la autorización, que es un acaecimiento posterior, carece de virtualidad sanatoria de las deficiencias observadas en el Auto, como tampoco las convalida el aquietamiento de la interesada, que no formuló protesta alguna. El Auto impugnado ha de tenerse por nulo y sin efecto alguno”.
“Entre los aspectos que deben sustentar la proporcionalidad, dice la STS de 9 de octubre de 2009 (Aranzadi 1049), está el indicar los aspectos temporales de la entrada, que no puede quedar a la discrecionalidad unilateral de los órganos de la Administración, así como la adopción de las cautelas precisas para que la limitación del derecho fundamental sea lo menos restrictiva no derivando en un acto desproporcionado … Aceptado que la Xunta de Galicia al amparo de la Ley (54) podía interesar el acceso a un domicilio privado para realizar comprobaciones, incumbía a la Sala en la fase cautelar explicitar que la pretensión de un reportaje fotográfico completo del interior del Pazo de Meirás constituía una generalidad incompatible con la protección del derecho a la intimidad y el interés público y general inherente a la necesidad de proteger el Patrimonio Cultural de Galicia. Se hacia necesario delimitar cuáles eran las partes del edificio respecto de las que era necesario realizar la constatación fotográfica tras la comprobación de su estado a efectos del estado de conservación del inmueble. No debe olvidarse que nos desenvolvemos en un ámbito de autorización administrativa respecto de un domicilio privado en el que existen áreas respecto a las que los residentes no suelen mostrar dificultad en su exhibición pública –ej. comedor, sala de estar, pasillos, etc.- mientras existen otras más reservadas -ej. salas de baño- respecto de las cuáles si es preciso una intervención ha de justificarse y declararse así por los órganos judiciales”.
Para el ATC 258/1990, de 18 de junio, “que el Auto no autorizase de forma expresa la entrada de madrugada no supone violación de la inviolabilidad domiciliaria. Aun en el caso de que se considerase de aplicación a toda entrada en domicilios particulares la previsión del art. 558 LECrim, este precepto no exige que la resolución judicial autorice expresamente la entrada nocturna en un domicilio particular; lo que requiere dicho precepto es que la resolución judicial manifieste si la entrada ha de tener lugar sólo de día, esto es, si se excluye la posibilidad de entrar por la noche. No puede olvidarse, sin embargo, que el art. 552 LECrim formula la regla general de que han de evitarse las molestias inútiles, lo que, lógicamente, excluye las entradas nocturnas salvo razones de urgencia que difícilmente podría encontrarse para la clausura de una emisora de radio. Ahora bien, aun si consideramos tales preceptos de aplicación a una entrada comprendida en el curso de una actuación administrativa, se trata de una infracción legal que no podría considerarse vulneradora del derecho fundamental a la inviolabilidad domiciliar, cuya garantía se logra básicamente con la cobertura de la entrada por una autorización judicial fundada en una causa legal”.
Finalmente la jurisprudencia del TEDH desde casos como Chappel y Niemietz (SSTEDH de 30 de marzo de 1989 y 16 de diciembre de 1992, entre otras) exige la imposición de garantías y cautelas que eviten comportamientos arbitrarios, limitando el período de duración y el tiempo de entrada, el número de personas que han de acceder, siendo el propio Tribunal Europeo el que ha insistido posteriormente, en que toda entrada debe otorgarse con las garantías suficientes, haciendo posible el equilibrio de los intereses general y particular, como sucede en el caso Funke (STEDH de 25 de febrero de 1993); y la STEDH de 16 de abril de 2002 (Societés Colas Est contra Francia) subraya la necesidad de que la legislación y la práctica en la ingerencia en el domicilio ofrezcan las garantías adecuadas y suficientes contra los abusos.
V.- EFECTOS DE LA ENTRADA ILÍCITA EN EL DOMICILIO.
La entrada en domicilio sin consentimiento del titular ni autorización judicial comporta violación del art. 18.2 CE. Lo mismo sucede cuando el Auto del Juez es anulado por la Instancia superior, conforme a la STS de 25 de abril de 2003 (Aranzadi 3736), dado que “la nulidad de un mandamiento judicial supone dejar sin cobertura jurídica aquellas actuaciones realizadas al amparo del mismo, entre las que pueden encontrarse el registro y la incautación de documentos, pues tales actuaciones, carentes de título jurídico que las habilite, atendido el mandato constitucional del artículo 18 de la CE, vulneran el derecho a la inviolabilidad del domicilio (55).
Pero conviene distinguir los casos en los que la invasión domiciliaria se ha producido para ejecutar un acto administrativo, de aquellos en que su finalidad ha sido una inspección o investigación de la Administración.
En el primer supuesto, el efecto de la sentencia que en vía de recurso estime la vulneración del derecho será normalmente declarativa. Así, la STC 139/2004, de 13 de septiembre, recuerda que el art. 55.1 LOTC permite graduar la respuesta a la vulneración de los derechos fundamentales en función no sólo de las propias exigencias del derecho afectado, sino también de la necesaria preservación de otros derechos o valores merecedores de protección, por lo que estimó el amparo y anuló el Auto del Juzgado autorizando la entrada de personal de la Comisión de Tutela del Menor de la Comunidad de Madrid en el domicilio de los menores para hacerse cargo de ellos –porque no señalaba los límites temporales-, pero sin extender su efecto al reintegro de los menores al domicilio familiar, atendiendo al interés de éstos, dado que habían informes de una trabajadora social que ponía de manifiesto la existencia de malos tratos a los menores.
En cambio, cuando se trata de la entrada en domicilio para efectuar una inspección, la consecuencia es anular la prueba y las que se deriven de ella; esto es, la diligencia de inspección y los documentos ocupados; remitiéndose la doctrina y jurisprudencia contenciosa a la teoría de la prueba ilícita y su efecto reflejo formulada por la jurisprudencia penal, sobre la base del art. 11.1 LOPJ, incluso a la doctrina de la llamada conexión de antijuridicidad como correctora de sus consecuencias, que se aplica en el ámbito Administrativo sancionador en toda su dimensión. En este sentido las SSTS de 25 de abril de 2003 (Aranzadi 3736), 30 de octubre de 2008 (Aranzadi 7000), 25 de junio de 2009 (Aranzadi 2010, 199), 23 de abril de 2010 (Aranzadi 3636, 3637, 3638, 3639, 4721), 24 de abril de 2010 (Aranzadi 3640), 30 de septiembre de 2010 (Aranzadi 7097, 7098, 6907, 7096) y 22 de noviembre de 2010 (Aranzadi 2011, 1018).
La misma postura adopta la jurisprudencia de los Tribunales Superiores de Justicia, por ejemplo las SSTS de Cataluña 1349/2003, de 13 de noviembre, 939/2007, de 27 de septiembre, 1009/2007, de 11 de octubre –en ellas se acordó la nulidad por ausencia de datos objetivos indiciarios de cualquier ilícito en la solicitud-, 66/2000, de 27 de enero, 910/2006, de 28 de septiembre y 41/2008, de 17 de enero; País Vasco 321/2009, de 11 de mayo y Asturias 197/2010, de 26 de febrero, que anulan la actuación inspectora, quedando sin efecto todas las pruebas y documentación obtenidos, por vulnerar el derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio.
Exponente de la aplicación de la doctrina de la conexión de antijuridicidad al ámbito Administrativo sancionador es la STS 17 de mayo de 2001 (Aranzadi 3783), para la que “la infracción del artículo 18.2 CE en el acto de la realización de la inspección no comporta por sí sola y necesariamente la estimación del recurso contencioso administrativo.
Tal como el Tribunal Constitucional tiene declarado a propósito de las consecuencias de la prueba ilícita (en materia penal, pero que puede arrojar alguna luz en el caso que nos ocupa) “el otorgamiento del amparo con el efecto de nulidad de las resoluciones solicitadas, no es consecuencia necesaria y directa de la apreciación de la vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio. Pues ... la declaración de lesión del derecho constitucional sustantivo no tiene como consecuencia automática la prohibición constitucional de valoración de toda prueba conectada de forma natural con las directamente obtenidas con vulneración de derechos constitucionales” (STC 8/2000, de 17 de enero), de manera que “es posible que la prohibición de valoración de las pruebas originales no afecte a las derivadas, si entre ambas, en primer lugar, no existe relación natural, o si, en segundo lugar, no se da la conexión de antijuridicidad ...”.
En el caso existían otros datos, independientes de la inspección nula, como eran la denuncia de la Policía Municipal e inspección del Aparejador de la Junta Municipal de Distrito de Chamartín y la manifestación hecha por la propia interesada, considerando la confesión en este ámbito administrativo, como prueba no contaminada por el registro nulo. En consecuencia desestimó el motivo del recurso.
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1 El artículo 130 de la Ley 230/1963, de 28 de diciembre, General Tributaria, disponía: “Previa exhibición del documento acreditativo del crédito tributario o, en su caso, de la relación de deudores debidamente providenciados de apremio, los jueces de paz, comarcales o municipales, según sea el que exista en cada localidad, autorizarán, dentro de las veinticuatro horas siguientes a la solicitud, la entrada del Recaudador en el domicilio de los deudores responsables”. La STC 137/1985, de 17 de octubre, denegó el amparo, rechazando una pretendida inconstitucionalidad sobrevenida de este precepto, declarando que “no implica que se hallen ausentes determinadas posibilidades de formación de juicio por parte del titular del órgano jurisdiccional, juicio conducente al otorgamiento o denegación de lo instado, por plurales causas o motivos ... que tanto pueden ser discordancias en orden a la debida individualización del sujeto pasivo tributario, como a irregularidades trascendentes observadas en las actuaciones que se reflejan en los documentos que la Administración tributaria ha de presentar ante el Juzgado, con su solicitud de mandamiento de entrada en un domicilio. Quiérese decir que, no obstante permitir la dicción legal y reglamentaria entender, que la autoridad judicial actúa de un modo que podría calificarse como automático, ello no puede ser así, línea por la que discurre una norma contenida en la ya vigente LOPJ de 1 de julio del año actual, el art. 87.2 ... Es claro que esta Ley no se hallaba en vigor en el momento de autos, y por ello su invocación no tiene otra finalidad que apoyar la solución que se adopta en esta Sentencia en la que se viene a interpretar una normativa anterior, pero que mantiene vigencia, y que habrá de ser entendida del modo que queda precisado”.
2 Álvarez-Linera y Uría, César. La autorización judicial para la entrada en domicilios particulares en ejecución de actos administrativos. La Ley. Tomo I. Año 1989.
3 Más expresiva de la mentalidad de la época es el siguiente párrafo del dictamen del Fiscal ante el Tribunal Constitucional: “La demandante exigió ... la obligatoriedad del mandamiento judicial para entrar en su domicilio. Exigir esto es ignorar el alcance de la ejecutoriedad de los actos administrativos. La Administración está exenta de la carga común a los particulares de impetrar del juez el uso de la coacción estatal. Lo característico de la acción administrativa es obrar y someterse después, en su caso, a la revisión judicial. Por eso, no es de extrañar que no hubiera petición de mandamiento judicial de entrada. En anterior actuación, muy similar a ésta, el Ayuntamiento pidió mandamiento al Juez de Guardia de Murcia y obtuvo contestación negativa, razonándose en el correspondiente auto que, con arreglo al artículo 546 LECrim, el juez dará dicho mandamiento, éste no era el caso, cuando conociere de una causa criminal (o simplemente tuviera «noticia criminis», podría añadirse); habiéndose también, en ocasiones semejantes, aducido el artículo 117.3 y 4 de la Constitución (el Poder Judicial no ejercerá más funciones que juzgar y hacer ejecutar lo juzgado). Fuera de estos casos el Juez no puede extender este tipo de mandamientos, salvo que una ley expresamente lo establezca, como, por ejemplo, se dispone en el artículo 130 de la Ley General Tributaria, para que el recaudador pueda entrar en el domicilio del contribuyente moroso. Y, por otra parte, no tiene sentido exigir un mandamiento a un Juez que carece de competencia para examinar la legalidad del título en cuya virtud se solicita la autorización. Si la Administración de Justicia puede en ejecución de una sentencia acordar el lanzamiento de un inquilino, por ejemplo, sin que sea preciso un mandamiento de entrada domiciliaria, no hay razón alguna que obligue a pensar que la Administración, igualmente en ejecución de una resolución administrativa firme, tan ejecutoria por definición legal como una sentencia, tenga que proveerse de ese mandamiento, que, por lo demás, le será difícil si no imposible obtener”.
4 “Al no tratarse de una actuación propiamente jurisdiccional (STC de 8 de noviembre de 1983), sino de una actuación judicial en garantía de un derecho y en la que no se está resolviendo un conflicto o litis, lo más correcto procedimentalmente es la realización de estas actuaciones en unas diligencias indeterminadas”. Del Moral García: Problemas derivados de las solicitudes de entrada en domicilio realizadas por la Comisión de Tutela del Menor al amparo del art. 87.2 LOPJ para ejecución de acuerdos asumiendo la tutela de menores desamparados. Memoria de la FGE de 1992, pág. 632. La regulación de las Diligencias Indeterminadas, cuya legalidad fue cuestionada desde antiguo por la Fiscalía del Tribunal Supremo: Memoria de 1899, Consulta número 106; Memoria de 1925, Consulta de 7 de octubre de 1924; Memoria de 1963, Consulta de 11 de junio de 1963; y Memoria de 1969, Circular 2/1969, de 2 de mayo (Fiscal Fernando Herrero Tejedor), se contiene en la Circular de la Inspección Central de Tribunales de 24 de octubre de 1977 –Repertorio Aranzadi de Legislación 1977, 2529-, que admite expresamente la utilización de este mecanismo procesal para "los supuestos de actuaciones para expedir mandamiento de entrada y registro, cuando no haya procedimiento criminal en trámite" (número 8º).
5 En este sentido es unánime la jurisprudencia de los Tribunales Superiores de Justicia, por ejemplo, STSJ de Madrid 1539/2011, de 13 de octubre. 6 Acuerdo de 28 de noviembre de 2007, del Pleno del CGPJ (BOE 12-12-2007), por el que se modifica el artículo 42.5 del Reglamento 1/2005, de 15 de agosto, de los aspectos accesorios de las actuaciones judiciales, que pasará a tener la siguiente redacción: El Juez que desempeñe en cada circunscripción el servicio de guardia conocerá también, en idéntico cometido de sustitución, de las actuaciones ... que correspondiendo a los órganos de la jurisdicción contencioso-administrativa, sean instadas en días y horas inhábiles y exijan una intervención judicial inmediata en supuestos de: a) Autorización de entradas en domicilios y lugares cuyo acceso requiera el consentimiento de su titular conforme a lo previsto en el artículo 8.6, párrafos primero y tercero de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa ... A este Acuerdo se refiere la STSJ de Valencia 987/2008, de 14 de octubre, insinuando su posible ilegalidad, pues “desconoce el rango normativo requerido por las normas atributivas de la competencia judicial”. 7 Un estudio exhaustivo de la jurisprudencia referida al concepto constitucional de domicilio, su relación con el derecho a la intimidad y la extensión del derecho a las personas jurídicas, puede consultarse en “La diligencia de entrada y registro domiciliario”, Editorial Bosch, año 2004, y en “La Prueba en el Proceso Penal. Doctrina de la Sala Segunda del Tribunal Supremo”, de la Editorial Aranzadi, 5ª edición de 2012 (capítulo actualizado por Miguel Ortiz Pintor); ambas de Antonio Pablo Rives Seva. 8 “La invocación que se hace del art. 18.2 CE no puede ser tenida en consideración. El actor no denuncia una invasión de su domicilio, sino de las oficinas o almacén de una sociedad de la que es representante legal y sabido es que lo que se protege por el mencionado precepto constitucional es el domicilio inviolable, esto es, el espacio en el cual el individuo vive sin estar sujeto necesariamente a los usos y convenciones sociales y ejerce su libertad más íntima, protegiéndose no sólo el espacio físico en sí mismo considerado, sino también lo que hay en él de emanación de la persona y de esfera privada de ella, lo que, como es obvio, no es predicable respecto al solicitante de amparo de los locales en que, en el caso debatido, se produjo la entrada y registro por parte de los agentes de la autoridad” (ATC 171/1989, de 3 de abril). “Se extiende el concepto de domicilio no sólo a la vivienda en sentido estricto, sino también a los restantes edificios o lugares de acceso dependientes del titular. Este precepto pretende conciliar la inviolabilidad del domicilio y la eficacia de la actividad de la Administración, exigible también constitucionalmente (art. 103)” (STC 50/1995, de 23 de febrero).
10 “No todo local sobre cuyo acceso posee poder de disposición su titular debe ser considerado como domicilio a los fines de la protección que el art. 18.2 CE garantiza … Y la razón que impide esta extensión es que el derecho fundamental aquí considerado no puede confundirse con la protección de la propiedad de los inmuebles ni de otras titularidades reales u obligacionales relativas a dichos bienes que puedan otorgar una facultad de exclusión de terceros” (STC 69/1999, de 26 de abril).
11 “A la luz de la delimitación del ámbito espacial de protección domiciliaria efectuada por el Tribunal Constitucional, tienen la consideración de domicilio, respecto de las personas jurídicas, los lugares utilizados por representantes de la persona jurídica para desarrollar sus actividades internas, bien porque en ellos se ejerza la habitual dirección y administración de la sociedad, bien porque sirvan de custodia de documentos u otros soportes de la vida diaria de la sociedad o de su establecimiento y todo ello con independencia de que sea el domicilio fiscal la sede principal o la sede secundaria, exigiéndose en estos casos la autorización judicial o el consentimiento del interesado. En cambio, no son objeto de protección los establecimientos abiertos al público o en que se lleve a cabo una actividad laboral o comercial por cuenta de la sociedad mercantil que no esté vinculada con la dirección de la sociedad ni sirva a la custodia de su documentación. Tampoco, las oficinas donde únicamente se exhiben productos comerciales o los almacenes, tiendas, depósitos o similares. Por ello, hay que interpretar el art. 141 LGT de 1963 –que era el precepto legal aplicable ratio temporis- en el sentido de que para el acceso de la Inspección a fincas, locales de negocio y demás establecimientos en que se desarrollan actividades sometidas a gravamen sólo se requería autorización administrativa en caso de oposición; en cambio, tanto en el caso de domicilio particular de cualquier español o extranjero, como en el de los espacios físicos de las personas jurídicas, que resultan constitucionalmente protegidos, la Administración Tributaria debía obtener el consentimiento del interesado o la oportuna autorización judicial (STS de 22 de enero de 1993 [Aranzadi 1114]). En la actualidad esta doctrina aparece claramente establecida en la nueva LGT -arts. 113 y 142.2- . En el presente caso la entrada y registro tuvo lugar en el domicilio social y oficinas de la sociedad recurrente que estaban vinculadas con la dirección de la empresa y en los que se guardaba la documentación de la misma, por lo que no bastaba la autorización del Delegado Especial de la AEAT ...”. La sentencia contiene un Voto Particular del Magistrado Rafael Fernández Montalvo, que considera que el local al que tuvo acceso la inspección tributaria no merecía el carácter de domicilio constitucionalmente protegible, y que por tanto el registro fue válido.
12 López Menudo, Francisco. La intervención del Juez para la defensa del domicilio ¿Y también de la propiedad?. Revista de Derecho Administrativo. Año 2009.
13 La misma previsión aparecía recogida en el apartado primero del art. 103 del Reglamento General de Recaudación de 14 de noviembre de 1968, que en su apartado cuarto, atribuía la competencia para otorgar la autorización en el caso de que la misma no hubiera sido concedida en un primer instante por los jueces de paz, comarcales o municipales, al Juez de Primera Instancia. Esta regulación vino a influir en la redacción del art. 115.4 del Reglamento General de Recaudación aprobado por Real Decreto 1684/1990, de 20 de diciembre, cuyo art. 115.4 atribuyó asimismo al Juez de Instrucción la competencia relativa a las autorizaciones para la entrada en un domicilio al objeto de proceder a un embargo de bienes. El vigente Reglamento General de Recaudación (Real Decreto 939/2005, de 29 de julio), en su art. 76.1 dispone que “cuando sea necesario el acceso a los bienes embargados a efectos de su identificación o ejecución, podrá requerirse el auxilio de la autoridad. Lo dispuesto en este apartado se efectuará teniendo en cuenta lo previsto en los arts. 142 y 146 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria, en relación con la entrada en fincas y locales y las medidas de aseguramiento que es posible adoptar.
15 A este precepto se remite el art. 142.2.3º, a cuyo tenor “cuando en el ejercicio de las actuaciones inspectoras sea necesario entrar en el domicilio constitucionalmente protegido del obligado tributario, se aplicará lo dispuesto en el artículo 113 de esta ley”. El Voto Particular de Rafael Fernández Montalvo a las ya citadas SSTS de 23 de abril de 2010, estudia las peculiaridades de este régimen: “El artículo 141 LGT de 1963 (también el art. 142 de la vigente de 2003) otorga a la inspección tributaria, para el cumplimiento de las funciones que tenía y tiene encomendadas, conforme al artículo 109 LGT/1963 (actual 141 LGT/2003), la facultad de entrada y acceso a "fincas, locales de negocio y demás establecimientos o lugares en que se desarrollen actividades o explotaciones sometidas a gravamen". Dicho precepto legal ha sido aplicado sin reparo de inconstitucionalidad, dando lugar a una práctica que distingue tres niveles o ámbitos de protección. El primero que incluye determinados lugares que se consideran de libre acceso para la Inspección, caracterizados por la total ausencia de reserva y que son contemplados en el artículo 40.1 del anterior Reglamento General de Inspección Tributaria de 1986. El segundo que es al que se refiere el mencionado artículo 141 LGT/1963 (art. 142.2 LGT/2003), desarrollado por el artículo 39 del RGIT/1986, sobre el que tuvo ocasión de pronunciarse este Tribunal, en STS de 22 de enero de 1993, y para los que, si el interesado se opone a la entrada de la Inspección tributaria, se necesitaba (y se necesita) autorización administrativa escrita firmada por el Delegado o Administrador de la Agencia Estatal de Administración Tributaria o, en su caso del Director General correspondiente. Y el tercero, también contemplado en el artículo 141.2, último inciso, LGT/1963 (arts. 113 y 142 último párrafo, LGT/2003 ), relativo al "domicilio particular de cualquier español o extranjero" para el que se establecía la necesidad del "oportuno mandamiento judicial" en caso de que se produjera la negativa u oposición del "dueño, morador o persona bajo cuya custodia se encuentre" el edificio a la entrada de la Inspección. Según el criterio de la mayoría, la entrada en vigor de la Constitución afectó a dicho régimen; pero, a nuestro entender, en manera alguna supuso la desaparición de la distinción entre los mencionados niveles segundo y tercero de protección que se conservan en la vigente”. La STS de 22 de enero de 1993 (Aranzadi 1114), referida en ese Voto Particular, declaró la nulidad del apartado 3 del art. 39 del Real Decreto 939/1986, de 25 abril, que aprobó el Reglamento General de la Inspección de los Tributos. Dicho precepto disponía: «Cuando la entrada y reconocimiento se refieran al domicilio particular de una persona física será precisa la obtención del oportuno mandamiento judicial, si no mediara consentimiento del interesado. Si la misma finca se destina a casa-habitación y al ejercicio de una actividad profesional o económica con accesos independientes y clara separación entre las partes destinadas a cada fin, se entenderá que la entrada a las habitaciones donde se desarrolle una actividad profesional o económica no lo es al domicilio particular. A estos efectos se considerará domicilio particular, no sólo la vivienda que sirva de residencia habitual a una persona física sino, asimismo, cualquier vivienda o lugar que sirva efectivamente de morada». Precisamente, la LGT, en su art. 40.1 contiene un concepto de «domicilio fiscal» plenamente coincidente con el del Código Civil. Dice: «El domicilio, a los efectos tributarios, será: a) para las personas naturales, el de su residencia habitual; y b) Para las personas jurídicas, el de su domicilio social, siempre que en él esté definitivamente centralizada su gestión administrativa y la dirección de sus negocios. En otro caso, se atenderá al lugar en que radiquen dicha gestión o dirección». No cabe duda que este concepto es claro, armónico con el resto del ordenamiento jurídico y específico en el orden tributario, por lo que el formulado en el art. 39.3 del Reglamento General de la Inspección no hace sino separarse de él -con su inevitable cortejo de nulidad- e introducir confusiones, que nunca deben producirse en tan importante materia. En cuanto al alcance que debe darse, en materia de entrada en fincas o locales, al último inciso del art. 141.2 LGT, al decir que «cuando se refiera al domicilio particular de cualquier español o extranjero será preciso la obtención del oportuno mandamiento judicial», y su aplicación al domicilio de las personas jurídicas ... Es claro que para el Tribunal Constitucional el domicilio de las personas jurídicas goza de análoga protección que el de las personas naturales ... En resumen, se anula el art. 39.3 del Reglamento, excepto en su primer párrafo o inciso, debiendo estarse, a efectos de lo que se entiende por domicilio fiscal, a lo que dispone el art. 40.1 LGT, y en cuanto al tratamiento del domicilio de las personas jurídicas, a la doctrina del Tribunal Constitucional. El Real Decreto 1065/2007, de 27 de julio, que aprueba el Reglamento General de las actuaciones y los procedimientos de gestión e inspección tributaria, deroga la anterior normativa, disponiendo su art. 172: 1. Los funcionarios y demás personal al servicio de la Administración tributaria que desarrollen actuaciones inspectoras tienen la facultad de entrada y reconocimiento de los lugares a que se refiere el artículo 142.2 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria, cuando aquéllas así lo requieran. 2. En el ámbito de la Agencia Estatal de Administración Tributaria, cuando el obligado tributario o la persona bajo cuya custodia se encontraran los mencionados lugares se opusiera a la entrada de los funcionarios de inspección, se precisará autorización escrita del delegado o del director de departamento del que dependa el órgano actuante, sin perjuicio de la adopción de las medidas cautelares que procedan ... 3. Cuando la entrada o reconocimiento afecte al domicilio constitucionalmente protegido de un obligado tributario, se precisará el consentimiento del interesado o autorización judicial”.
16 “Ésta es una solución intermedia, ecléctica, en la que la necesidad de autorización judicial se contrae al domicilio de personas físicas y jurídicas y a los “locales cerrados sin acceso al público”, es decir, ni se limita al domicilio ni se extiende a cualquier lugar de acceso dependiente del consentimiento de su titular. Esto significa que el legislador ha rectificado. Mejor dicho, cabe decir que ha caído en su propia red, ha tenido en cuenta el exuberante garantismo a que da pie la letra del artículo 91.2 LOPJ y ha decidido poner coto a esa interpretación expansiva”. López Menudo, Francisco. La intervención del Juez para la defensa del domicilio ¿Y también de la propiedad?. Obra citada. 17 De igual forma el art. 7.1.1º del Reglamento de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, aprobado por Real Decreto 138/2000, de 4 de febrero.
18 “Si el juez denegase expresamente la autorización solicitada o transcurriesen tres meses sin haberse pronunciado, el Director Provincial de la Tesorería General de la Seguridad Social promoverá las actuaciones que procedan” (párrafo 2º). Se plantean cuestiones en relación con la posible incidencia de los actos de investigación a que se refieren los arts. 39.1 (solicitudes de información) y 40.2 f) (interrogatorio del personal) de la Ley de Defensa de la Competencia en el ámbito de los derechos del art. 24.2 CE relativos al procedimiento sancionador, como el de ser informado de la acusación o a no declarar contra sí mismo. La posible afectación de derechos fundamentales puede impregnar toda la actuación administrativa investigadora de los órganos de la CNC. Por ello, no cabe dar por buena la limitación de los supuestos sujetos a autorización a unas determinadas modalidades de inspección. Requerirán autorización todas aquellas que impliquen intromisión en, al menos, los derechos garantizados por los arts. 18.2 y 3 CE y 8 CEPDH. Gutiérrez y Fernando Lorente, Alfonso. Inspecciones de competencia y su control judicial: Aspectos constitucionales y penales. Revista Actualidad Jurídica Uría Menéndez, núm. 25. Enero-Abril 2010.
20 “La necesidad de distinguir entre la correspondencia electrónica profesional y la personal, que pueden coexistir en el programa de e-mail o en el disco duro de un mismo ordenador de la empresa, redunda en la ilicitud de la práctica de copia y traslado para su examen ulterior por parte de los instructores de la Dirección de Investigación toda la correspondencia electrónica de un ordenador, sin abrirla en presencia de los interesados, como exige, en términos trasladables a la acordada y practicada por la Administración, la LECrim para cualquier intervención de correspondencia”. Gutiérrez y Fernando Lorente, Alfonso. Obra citada.
21 “Lo razonable es que la autorización se solicite para el conjunto de las facultades del art. 40.2 de la LDC ejercitables con ocasión de una inspección domiciliaria, aunque su otorgamiento, en su caso, deberá estar especificado como tal para cada una de ellas en la resolución judicial” ... “Las autorizaciones que suelen expedir los Juzgados de lo Contencioso-Administrativo a solicitud de las autoridades de defensa de la competencia no cubrirán muchas de las inspecciones de correos electrónicos realizadas en el marco de las investigaciones domiciliarias”. Gutiérrez y Fernando Lorente, Alfonso. Obra citada.
22 Esta tesis fue mantenida por el Abogado del Estado en sus alegaciones en el caso de la STC 69/1999, de 26 de abril: “No tratándose del domicilio de la recurrente sino de un local de exposición y venta ... no debería prevalecer una artificiosa ampliación de dicho concepto, ajena a su sentido esencialmente técnico. En nada empece a esta conclusión que el art. 87.2 LOPJ someta a autorización judicial no sólo la entrada en el domicilio, sino también en otros lugares de acceso dependiente de la voluntad de su titular, pues tal ampliación de la garantía por una Ley Orgánica no puede suponer una extensión del derecho fundamental mismo, tal y como queda constitucionalmente configurado, como tampoco «una especie de concepto constitucional de domicilio distinto del acuñado en el derecho común». La LOPJ introdujo una garantía de orden procesal pero que no supone una discrecional ampliación del concepto de domicilio hasta identificarlo con todo espacio físico sujeto a una titularidad dominical ajena. Integraría una norma de competencia y de procedimiento a la que deberán ajustarse Administración y Tribunales, pero ello no supone necesariamente la extensión del derecho fundamental contenido en el art. 18.2 CE”.
23 Este criterio parece haber sido adoptado por las SSTSJ de Madrid 1394/2008, de 30 de septiembre y 2096/2008, de 5 de diciembre: “Son evidentes las diferencias existentes entre la autorización judicial de entrada en domicilio ... y la autorización judicial de entrada en los "restantes lugares cuyo acceso requiera el consentimiento de su titular", a los que también se refiere el art. 8.6 LJCA, pero que no tienen la consideración constitucional de domicilio -como en el caso presente ocurre, en el que se trata de la autorización judicial de entrada en una finca rústica-, supuesto en el que no está en juego tal derecho fundamental, sino el derecho de propiedad reconocido en el art. 33 CE, dotado de un distinto e inferior nivel de protección constitucional ... Por tanto, cuando el Tribunal Constitucional ha analizado el alcance de la intervención judicial prevista en el art. 8.6 LJCA lo ha hecho, lógicamente, desde la perspectiva de la protección del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio (el derecho de propiedad no es susceptible de recurso de amparo), sin que puedan extenderse, sin más y de forma mimética unos requisitos establecidos por la jurisprudencia constitucional en función de la protección del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio, a aquellos otros lugares -"restantes lugares"- que no tengan, como aquí ocurre, la consideración constitucional de domicilio ni estén, por ello, amparados por las exigencias que derivan del art. 18.2 CE. En el caso analizado, el objeto de la autorización judicial de entrada pretendida, una finca rústica, queda extramuros del derecho fundamental a la inviolabilidad domiciliaria, de forma que es la legalidad ordinaria la que debe ser examinada.
Como
ya expusimos en nuestra sentencia de 31 de marzo de 2008, a tenor de
lo dispuesto en el art. 100.3 de la
En consecuencia y con objeto de que la citada autorización judicial no se convierta en un mero formalismo automático carente de significado jurídico, la concesión de la misma ha de requerir el examen de la cobertura jurídica de la actuación administrativa que requiere la entrada, en definitiva, que ésta se encuadre en las competencias y funciones que la Ley atribuye a los Agentes Forestales, la identificación de los terrenos o montes afectados, la identificación de su titular como sujeto que ha de soportar la ejecución forzosa del acto administrativo, así como que conste la falta de consentimiento del mismo, esto es, la constancia de la negativa del titular a facilitar la entrada de forma voluntaria”.
24 Las SSTS de 21 de abril de 1997 (Aranzadi 3036), 5 de junio de 1997 (Aranzadi 4582), 5 de mayo de 2000 (Aranzadi 3152), 16 de mayo de 2001 (Aranzadi 5598) y 1 de marzo de 2007 (Aranzadi 4713), todas ellas de la Sala Penal, con referencia a la doctrina de la STC 303/1993, de 25 de octubre, y del ATC 108/1995, de 27 de marzo, se refieren al valor probatorio del registro de vehículos por la Policía Judicial: «siempre que haya urgencia en la recogida de elementos y efectos integrantes del cuerpo del delito, la Policía Judicial está autorizada por el ordenamiento, en cumplimiento de una función aseguratoria de tales elementos de prueba, a acreditar su preexistencia mediante los pertinentes actos de constancia que tendrán el valor de prueba preconstituida aun cuando no estuvieran presentes en la correspondiente diligencia los ocupantes del vehículo debidamente asistidos por sus abogados […]. Fuera de estos casos excepcionales de prueba preconstituida y anticipada […], el registro y hallazgo de efectos en el interior de un vehículo sólo adquiere virtualidad de medio de prueba incriminatorio si accede al acto del juicio oral […] mediante el testimonio de los funcionarios de Policía que practicaron el registro del vehículo». En el mismo sentido se pronuncia la STC 171/1999, de 27 de septiembre.
25 Un estudio de la problemática que ofrece el consentimiento, sus requisitos, los vicios, los casos de domicilio compartido, etc. puede consultarse en “La diligencia de entrada y registro domiciliario”, Editorial Bosch, año 2004, y “La Prueba en el Proceso Penal. Doctrina de la Sala Segunda del Tribunal Supremo”, de la Editorial Aranzadi, 5ª edición de 2012 (capítulo actualizado por Miguel Ortiz Pintor); ambas de Antonio Pablo Rives Seva.
26 Para Galindo Morell la autorización en este caso correspondería otorgarla al Juzgado de lo Contencioso Administrativo. Galindo Morell, Pilar. La autorización judicial de entrada en el domicilio. Estudios DL, 2 de junio de 2003.
27 “Esta solución es aplicable también cuando la entrada pretendida por la Administración deriva de un pronunciamiento de un Juez o Tribunal de cualquier otro orden jurisdiccional. Esta hipótesis resultará en la práctica infrecuente, pero cabe la posibilidad de que como consecuencia de un determinado pleito civil, por ejemplo, la Administración, a fin de apurar la ejecución, precise la entrada en un domicilio para lo que no ha obtenido consentimiento del titular, en cuyo caso, aun tratando de ejecutar un acto propio, si bien derivado de una resolución jurisdiccional, es imprescindible que interese la preceptiva autorización judicial, que habría que formular al Juez que pronunció la correspondiente resolución, quien, asimismo la tramitará según las reglas procesales pertinentes y con los recursos permitidos por la Ley”. Peces Morate, Jesús Ernesto. La entrada en el domicilio o en otros lugares cerrados para la ejecución de actos de la Administración. Revista Jueces Para la Democracia. Núm. 21. Año 1994. Esta tesis sigue la STS de 23 de septiembre de 1997 (Aranzadi 6478), entendiendo que al haberse tramitado, entre otros, un interdicto de recobrar la posesión, interpuesto por los actores contra el Ayuntamiento de Avilés, del que conoció el Juzgado de Primera Instancia de la localidad y luego la Audiencia Provincial de Oviedo en apelación, no era de aplicación el art. 87.2 LOPJ, siendo aquellos los competentes.
28 En los casos tratados en las SSTC 199/1998 y 92/2002 los demandantes habían interpuesto recurso contencioso-administrativo con anterioridad a la solicitud de autorización judicial de entrada en la vivienda por parte de la Administración, considerando el Tribunal Constitucional que el Auto judicial que la autorizaba producía una interferencia vulneradora del art. 24.1 CE. Por el contrario, en la STC 283/2000 en el momento de dictarse el Auto autorizando la entrada no se hallaba pendiente recurso alguno contra ninguna negativa de suspensión ni tampoco ninguna petición de suspensión, ni el recurrente puso de manifiesto en su recurso de apelación que se había solicitado la suspensión de la resolución administrativa, y por ello consideró el Tribunal Constitucional que las resoluciones del Juez de Instrucción impugnadas no recayeron mientras pendía una solicitud de tutela cautelar ante lo contencioso-administrativo, concluyendo que no se dio la interferencia ni la colisión a la que alude la jurisprudencia constitucional, denegando el amparo.
29 Peces Morate, Jesús Ernesto. Obra citada. 30 Siguiendo este criterio el Acuerdo de la Junta de Presidentes de Sección de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ de Madrid de 7 de abril de 1999 dispuso: “En los casos en que se haya incoado recurso contencioso-administrativo y esté pendiente de tramitación o ejecución en alguna Sección de esta Sala, será competente para acordar la medida de entrada en domicilio cuyo acceso requiera el consentimiento de su titular, la Sección que esté conociendo del recurso, y ello conforme a la STC 199/1998. En los casos en que no haya pendiente recurso sobre el objeto que versa la petición de entrada, será competente, conforme a la normativa citada y al número 5 del artículo 8 de la LJCA, el Juzgado de lo Contencioso-administrativo que por turno corresponda". 31 Sin embargo, para la STS de 12 de abril de 2003 (Aranzadi 4173), en un recurso de revisión por error judicial, la cuestión no es tan clara: “En la presente resolución, no entraremos en la polémica cuestión de si la competencia para el otorgamiento de este tipo de autorizaciones, cuando se soliciten para la ejecución de un acto administrativo que está subiudice ante el órgano jurisdiccional a que corresponda su enjuiciamiento, corresponde exclusivamente a dicho órgano o si, por el contrario, corresponde en todo caso al Juzgado de lo Contencioso-Administrativo, ex art. 8.5 LJCA. Si entramos en el análisis de dichas posturas es simplemente porque, como es sabido, una demanda solicitando la declaración de error judicial necesita demostrar primero que hubo error, y en segundo término que éste ha sido «craso, evidente, injustificado», «ajeno a la lógica más elemental» ... El argumento tenido en cuenta por la Sala Territorial, extraído de una interpretación propia de la STC 199/1998, es el de que si hay un proceso pendiente, iniciado con anterioridad a la solicitud de autorización para la entrada en domicilio, ya no es aplicable el art. 8.5, y se mantiene en el órgano jurisdiccional que esté conociendo del recurso el otorgamiento de la misma. Dicho precepto ... sería aplicable exclusivamente en los supuestos en que no haya contienda ante un órgano competente de la misma. Tan sugestiva interpretación no es, con todo, pacífica, como bien señala el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo en su preciso informe, en el que señala la abundancia de discrepancias de este criterio con las resoluciones de otros órganos, pues fácilmente puede comprenderse que han de abundar las interpretaciones basadas en el tenor literal de los preceptos citados, y en la improcedencia de cualquier interpretación que trate de contradecir la claridad de sus términos, con olvido de que si la Ley no distingue no debemos distinguir. Como advertíamos antes, no es misión de esta Sala pronunciarse sobre cuál de las dos posiciones es la correcta, o si la traslación al caso presente de la aludida sentencia del Tribunal Constitucional fue correcta. Dejamos establecido simplemente que la postura del Juzgado está fundada y cuenta con precedentes, no siendo por ello irrazonable, arbitraria, ilógica, contraria al sentido natural o cualquier otro calificativo que se pueda creer que merece la misma”. La STSJ de Murcia 882/2011, de 30 de septiembre, considera que son cuestiones distintas la medida cautelar de suspensión y la autorización de entrada, y que la competencia corresponde al Juez de garantía de la entrada, con independencia de que haya un proceso en tramitación. También las SSTSJ de Cataluña 283/2006, de 23 de marzo y 580/2011, de 5 de julio. Incluso la STSJ de Castilla La Mancha 45/2000, de 12 de mayo, llega a decir que aquella tesis “implica de facto una derogación del título competencial del art. 8.5 LJCA, que es totalmente artificiosa, rebuscada, sin base legal alguna; y claramente dilatoria con la naturaleza, alcance y teleología específica que se pretende con dicho precepto ... complejizando, por vía exegética, el sistema competencial, que en el presente caso no puede ser más claro y estar más justificado. Y es que el art. 8.5 establece como título competencial sin ninguna duda hermenéutica, cual es atribuir sin excepción y por razón de la materia a los Juzgados de lo Contencioso-Administrativo las autorizaciones para la entrada en domicilios y restantes lugares cuyo acceso requiera el consentimiento de su titular, cuando ello sea necesario para la ejecución forzosa de actos de la Administración pública. Dicho precepto en su propia estructura lógico-jurídica ya diferencia entre el acto judicial de autorización y el acto respecto del cual se solicita la autorización; dando plena autonomía a dos actos de distinta naturaleza y teleología, lo que permite, pese a su relación o interconexión, su tratamiento diferenciado. Así nos hallaríamos ante una solicitud de entrada domiciliaria que ha de residenciarse en vía judicial, que tiene una vía de procedimentalización judicial propia cuya autonomía judicial «ex materia» se justifica por tradición legislativa (repárese en lo dispuesto en el art. 87.2 LOPJ); por el interés público-social y personal que se pretende proteger a través de esta intervención cualificada (ámbito de un derecho fundamental o esencial), e inmediatez y prontitud en la resolución judicial que hace plenamente adecuada dicha atribución judicial al órgano jurisdiccional unipersonal. Luego en ningún caso puede ser configurado por su naturaleza y caracteres la autorización y su procedimentalización judicial como un proceso incidental (art. 55 de la LECivil) de un proceso principal, pues aquél, en ningún caso, tiende a facilitar el desarrollo de otro principal, sino desde su carácter principal y por ello se le da a conciliar el principio de autotutela administrativa y subsiguiente de ejecutoriedad administrativa con el respeto y garantía de los derechos fundamentales”.
32 Martínez, Álvarez Joaquín. La inviolabilidad del domicilio ante la Inspección de los tributos. La Ley, 2007. De la misma opinión es Álvarez-Cienfuegos Suárez (La ejecución forzosa de los actos de la Administración Pública y la autorización judicial para la entrada en el domicilio en la LJCA. Actualidad Jurídica Aranzadi, núm. 386. Año 1999), para quien la importancia de la inmediación del juez del domicilio debe ser determinante a la hora de valorar la oportunidad y condiciones en que debe autorizarse la entrada. De lo contrario, de inclinarse por la competencia territorial del órgano autor del acto (en referencia a la solicitud de entrada formulada), la medida, en cuanto tutela reforzada de la inviolabilidad del domicilio, perdería buena parte de su eficacia.
33 “La solución del procedimiento ordinario resulta incompatible con este tipo de medidas de carácter urgente y sumario. La del procedimiento para la protección de los derechos fundamentales y las libertades públicas reviste una diferencia estructural: está concebido para la defensa de los derechos fundamentales de la persona, no de los derechos de la Administración. La aplicación del procedimiento abreviado no resulta admisible puesto que está previsto para determinados asuntos, entre los cuales no está incluida la autorización judicial para entrada en domicilio, salvo que se acuda a la supletoriedad de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al amparo de lo previsto en la disposición final primera de la Ley de lo Contencioso; posibilidad que quedaría descartada, en opinión de Álvarez Cienfuegos, pues el único procedimiento aplicable sería el de los incidentes, el cual no ofrece las garantías de celeridad y eficacia”. Galindo Morell, Pilar. Obra citada.
34 Peces Morate, Jesús Ernesto. Obra citada. 35 Vega Torres, Jaime. Autorización judicial para entrada en domicilio en procedimiento de recaudación de la Seguridad Social; límites de la Ley de Presupuestos: inconstitucionalidad del artículo 130 de la Ley General Tributaria (Comentario a la STC 76/1992, de 14 de mayo). Revista Española de Derecho del Trabajo. N伹. 61 septiembre-octubre 1993.
36 “Ese plazo de 48 horas no tiene carácter preclusivo, ni su transcurso sin que haya recaído resolución judicial implica autorización tácita o por silencio, inexistente en el ámbito de la Jurisdicción. Si es necesaria una instrucción complementaria de la solicitud, por deficiencia en la motivación de la inicialmente presentada, o si fuera preciso dar audiencia al titular del domicilio, será normal un lapso temporal mayor. La alternativa, si se insistiera en la preclusión, sería, simplemente, la caducidad del trámite y la inexistencia, ya que no la denegación, de la autorización”. Gutiérrez y Fernando Lorente, Alfonso. Obra citada. SSTSJ de Cataluña de 542/2004, de 22 de junio, 353/2005, de 14 de marzo y 1045/2005, de 27 de septiembre.
38
SSTSJ de Madrid 131/2005, de 2 de marzo, 1217/1999, de 22 de
noviembre, 263/2000, de 21 de marzo, 4/2000, de 5 de diciembre y 27
de marzo de 2001 (Aranzadi 732), que declaran que “como quiera
que el derecho a la intimidad es un derecho personalísimo, se
ha de permitir un enjuiciamiento individualizado. Por ello no
resulta admisible presentar una solicitud de entrada colectiva que
se refiera a varios lugares que constituyan la morada de diversas
personas. Esta actuación provoca que se tienda a realizar un
análisis de conjunto que contradice la estructura del propio
derecho a la intimidad como un derecho fundamental de naturaleza
individual. Llevada la técnica utilizada por el Ayuntamiento
de Madrid a sus últimas consecuencias, podría pedirse
autorización para entrar en todos los
39 SSTSJ de Cataluña 542/2004, de 22 de junio y 1045/2005, de 27 de septiembre. 41 Galindo Morell, Pilar. Obra citada. 43 El art. 262.1 de la Ley 3/2009, de 17 de junio, Urbanística de Aragón, dispone que “en la solicitud de autorización se deberá identificar de la forma más precisa posible el local o recinto que se pretenda inspeccionar, justificando los indicios que hagan sospechar de la comisión de una infracción administrativa e identificando al funcionario que dirigirá la inspección, así como el número de personas que hayan de acompañarle. Una vez realizada la inspección, se levantará acta de las actuaciones realizadas y se elevará copia auténtica al órgano judicial que haya otorgado la autorización de la entrada”.
44 Del Moral García, Antonio. Problemas derivados de las solicitudes de entrada en domicilio realizadas por la Comisión de Tutela del Menor al amparo del art. 87.2 LOPJ para ejecución de acuerdos asumiendo la tutela de menores desamparados. Memoria de la FGE de 1992, pág. 633.
45 Peces Morate, Jesús Ernesto. Obra citada. Gómez Guillamón, Rogelio. El art. 87.2 de la LOPJ y la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Poder Judicial. 2ª Época, núm. 23. Septiembre 1991. Peces Morate, Jesús Ernesto. Obra citada. Gutiérrez y Fernando Lorente, Alfonso. Obra citada. 49 La STC 144/1987, de 23 de septiembre, declaró que “la LOPJ no ha sustraído a la jurisdicción Contencioso-Administrativa el control de legalidad de los actos de la Administración cuya ejecución exige la entrada en un domicilio para atribuirlo al Juez de Instrucción que ha de acordar esa entrada. El control de legalidad de estos actos, como el de toda la actuación administrativa, sigue siendo competencia específica de esta jurisdicción, que es también la única que puede acordar la suspensión de lo resuelto por la Administración. El Juez de Instrucción actúa en estos supuestos como garante del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio y, en consecuencia, lo único que ha de asegurar es que requiere efectivamente la entrada en él la ejecución de un acto que, prima facie, parece dictado por autoridad competente en ejercicio de facultades propias, garantizando, al tiempo, que esa irrupción en el ámbito de la intimidad se produzca sin más limitaciones de ésta (o de otros derechos fundamentales de los ocupantes) que aquellas que sean estrictamente indispensables para ejecutar la resolución administrativa”. En el mismo sentido el ATC 371/1991, de 16 de diciembre. La STC 76/1992, de 14 de mayo, insiste en los mismos razonamientos, afirmando que “no es cierto que el art. 87.2 LOPJ permita al Juez de Instrucción revisar la legalidad de los actos administrativos para cuya ejecución se solicita su autorización de entrada en domicilio” y que, por tanto, “no se invaden en absoluto las competencias propias y exclusivas de la jurisdicción Contencioso-Administrativa, bajo cuya competencia se sitúa todo lo referente a la legalidad del acto administrativo, su ejecutividad inmediata y su suspensión”; proclamando que “los Tribunales que controlan la legalidad de los actos administrativos y su ejecutividad ... son los del orden contencioso-administrativo” y que el Juez de Instrucción, al pronunciarse acerca de las solicitudes de autorización de entrada no es “el juez de la legalidad ni de la ejecutividad de los actos administrativos”. La STC 139/2004, de 13 de septiembre, por su parte, advierte que “esta doctrina, aunque se ha establecido en relación con el Juez de Instrucción, que era quien antes de la reforma efectuada por la LJCA 29/1998, otorgaba este tipo de autorizaciones, resulta igualmente aplicable a los Jueces de lo contencioso-administrativo, que son los ahora competentes ...”.
50 Galindo Morell, Pilar. Obra citada. Sin embargo, para la STSJ de Madrid 295/2010, de 25 de febrero, “entre los requisitos que deben cumplirse por la Administración y que los órganos judiciales deben revisar de forma previa al otorgamiento de la autorización se encuentra el que la notificación de la indicada resolución se haya efectuado cumpliendo las exigencias legales previstas en el articulo 59 de la Ley 30/92, de 26 de noviembre”. También la STSJ de Extremadura 17/2004, de 24 de febrero.
52 Álvarez Martínez, Joaquín. Obra citada, plagada de reseñas jurisprudenciales. 53 En el caso analizado en esta STC 139/2004, de 13 de septiembre, el auto del Juzgado se limitaba a decir: “examinada la presente solicitud... se aprecia que la Administración solicitante ha tramitado regularmente el procedimiento, que entra dentro de sus competencias y, así mismo, que la entrada en el domicilio del administrado es la medida adecuada y proporcionada para lograr la plena efectividad del acto administrativo, por lo que procede conceder la autorización interesada”. “La mera lectura del párrafo trascrito pone de manifiesto que el órgano judicial no ha exteriorizado la ponderación de los distintos derechos o intereses que pueden verse afectados: su contenido, de carácter genérico, podría utilizarse para casos muy diferentes, pues no recoge ninguno de los datos concretos que individualizan la situación que reclama la entrada domiciliaria ... De este modo, al no expresarse en el Auto impugnado el juicio de proporcionalidad entre la limitación que se impone al derecho fundamental restringido y la finalidad perseguida, ni argumentarse sobre la idoneidad de la medida, su necesidad y el debido equilibrio entre el sacrificio del derecho fundamental limitado y la ventaja que se obtiene con ello ( SSTC 69/1999, de 26 de abril y 136/2000, de 29 de mayo), la autorización otorgada no puede considerarse que cumpla la función de garantía que constitucionalmente le corresponde”. El art. 26 de Ley 8/1995, de 30 de octubre, del patrimonio cultural de Galicia, facultaba a la Xunta de Galicia a interesar, por estar incluido en el Inventario General del Patrimonio Cultural de Galicia, el acceso al Pazo de Meirás, con el fin de realizar las comprobaciones pertinentes sobre el estado del edificio y su entorno. 55 En el caso examinado en esta sentencia, el Auto dictado por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Barcelona ... declaró la nulidad del Auto dictado por el Juez de Instrucción núm. 5 de Sabadell en unas Diligencias indeterminadas, pues autorizó, de forma inmotivada, una suspensión generalizada y sin limitación alguna del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio que infringió lo dispuesto en el entonces vigente artículo 87.2 de la LOPJ y en la interpretación constitucionalmente adecuada del mismo, pues el Auto concedió un apoderamiento genérico a funcionarios innominados de la AEAT a los que autorizó para adoptar decisiones sobre cuestiones esenciales de la entrada en el domicilio que eran privativos e irrenunciables del propio Juez como guardián de las libertades ciudadanas (en coherencia con la STC 50/1995) ... La declaración jurisdiccional de la Audiencia de Barcelona, que se advierte en el Auto irradia de modo incuestionable su eficacia invalidante sobre la actuación de los funcionarios adscritos a la Agencia Estatal tributaria concretizada en la entrada y registro en los domicilios de las entidades sociales afectadas al privarle de soporte jurídico y la nulidad del Auto jurisdiccional de instancia autorizatorio priva a la Agencia Tributaria del apoderamiento necesario requerido por el artículo 18.2 CE para legitimar la intervención en la limitación del derecho fundamental al domicilio ... La devolución de la documentación y de los soportes informáticos incautados por los funcionarios de la Agencia Estatal Tributaria constituye una consecuencia inescindible de la declaración de nulidad del Auto judicial que autorizaba la entrada en el domicilio y el registro de las Sociedades Mercantiles afectadas al restablecer la integridad de los derechos fundamentales conculcados”.
4 |
exclusión
de los
terceros
... lo que no quiere decir
que en estos supuestos en modo alguno pueda considerarse la entrada
que se practique como aflictiva de otro derecho que el de la
inviolabilidad domiciliar misma, lo que de por sí justifica,
una paralela menor intensidad del control judicial a efectuar sobre
la solicitud de la Administración”.
domicilio
de personas físicas y jurídicas, ni locales cerrados
sin acceso al público” (SSTSJ de Cataluña
542/2004, de 22 junio, 353/2005, de 14 marzo y 1045/2005, de 27 de
septiembre y Asturias 197/2010, de 26 de febrero).
inviolabilidad
del domicilio”; disponiendo el art. 28.2 que “el
responsable del fichero estará obligado a permitir el acceso a
los locales en los que se hallen los ficheros y los equipos
informáticos previa exhibición por el funcionario
actuante de la autorización expedida por el Director de la
Agencia. Cuando dichos locales tengan la consideración legal
de domicilio
,
la labor inspectora deberá ajustarse además a las
reglas que garantizan su
inviolabilidad
“.
en
cuyo caso la labor inspectora deberá ajustarse a las normas
que garantizan su
inviolabilidad”.
inviolabilidad
del domicilio”.
Ley
16/
1995,
de 4 de mayo, en redacción dada por la
Ley
3/2007, de 26 de julio, ambas de la Comunidad de Madrid, los Agentes
Forestales precisan de autorización judicial para el acceso a
montes o terrenos forestales de titularidad privada, y de
conformidad con lo dispuesto en el art. 8.6 LJCA, ha de entenderse
que ello precisa de la falta de consentimiento del titular y que
resulte necesario para la ejecución forzosa de actos de la
Administración.
domicilios
de una ciudad o de un barrio. Por tanto, el análisis
individual de los intereses en juego exige una solicitud por cada
uno de los lugares que constituyan la morada de un ciudadano o una
familia y debe, en la medida de lo posible, identificar a cada uno
de los moradores de la misma, al menos de aquellos mayores de edad,
puesto que ha de permitirse la intervención en el proceso, no
sólo del que pueda figurar como titular del inmueble sino
también de todos los familiares que con el conviven, pues su
derecho individual a la intimidad y a la inviolabilidad del
domicilio
personal también va a resultar afectado. Desde este punto de
vista la solicitud del Gerente Municipal de Urbanismo del
Ayuntamiento de Madrid que comprendía lugares distintos,
debió ser rechazada por deber iniciarse un procedimiento para
cada autorización de entrada pretendida”.