Intervención de las comunicaciones: puntuales aspectos sustantivos y procesales.

1. Introducción.

La medida judicial consistente en la intervención de las comunicaciones, como se desprende de su enunciado, supone una intromisión en el ámbito del derecho fundamental al secreto de las mismas, cuyo antecedente histórico no es otro sino la inviolabilidad de la libertad y el secreto de la correspondencia configurado en la Revolución francesa --así, en la Asamblea Nacional en 1790 se proclamó este principio como sigue: "Le secret des lettres est inviolable" -- 1.

Hoy en día, podemos encontrar un gran número de preceptos tanto a nivel internacional como nacional que, de modo expreso, hacen referencia al citado derecho como es el caso, respecto de los primeros, del artículo 12 de la Declaración de Derecho Humanos de 1948, el artículo 17 del Pacto internacional de derechos civiles y políticos (PIDCP) de 19 de diciembre de 1966, el artículo 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos de 4 de noviembre de 19502 o el artículo 7 de la reciente Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, proclamada en el mes de diciembre de 2000, que bajo el rótulo "Respeto a la vida privada y familiar", dispone que "Toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de sus comunicaciones"3, disposiciones todas aplicables en nuestro país (salvo esta última Carta, cuya aplicación será objeto de debate en la Conferencia Intergubernamental prevista para el año 2004) de conformidad con lo establecido en el artículo 10.2 de la Constitución Española (CE).

En España, igualmente, podemos apreciar una gran cantidad de normas que recogen y desarrollan tal garantía, como:

1. Artículo 18.3 de la CE, el cual establece que "Se garantiza el secreto de las comunicaciones y, en especial de las postales, telegráficas y telefónicas, salvo resolución judicial".

2. Disposiciones varias que recogen o desarrollan dicho precepto constitucional, pudiéndose citar, entre otras muchas, las anteriormente contenidas en los artículos 1173, 1176 y 1338 de la LEC de 1881 (correspondencia del concursado y del quebrado) -hoy derogadas por la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal-; artículos 198 a 201, 535 y 536 del Código Penal (CP); artículos 579 y siguientes de la LECrim; así como otras normas de carácter administrativo, laboral o civil (caso de los artículos 2.2, 16.1.f y 33 a 35 de la Ley de Ordenación de Telecomunicaciones, artículos 4.2.e), 8.3.a)4 y 18 del Estatuto de los Trabajadores -ET-, artículo 7.2 de la Ley Orgánica 1/1982, de Protección del derecho al honor, etc.).

2. Libertad de comunicación y derecho constitucional.

Antes de entrar directamente al tema de la limitación que se prevé para este derecho fundamental en las normas que hacen referencia a la intervención de las comunicaciones es necesario atender a la caracterización constitucional que se hace de este derecho, dado que ello nos aportará algunas claves para el mejor desarrollo del tema.

Creemos conveniente iniciar la exposición haciendo alusión al bien constitucionalmente protegido, el cual se formula como "la libertad de comunicación"5 estableciéndose de ese modo una relación entre la libertad del individuo y el secreto de las comunicaciones. Constitucionalmente va a ser considerado como un derecho el cual se encuentra dentro de la clasificación de los llamados "derechos de la persona como ser libre", apreciándose como algo inherente a la autonomía personal y que va a garantizar a la persona un ámbito de intimidad y privacidad. Desde esta perspectiva, VITTORIO ITALIA escribe que el derecho en cuestión tutela tanto la libertad de la correspondencia y de las comunicaciones como un secreto, revistiendo éste mayor importancia práctica, pues sin él no hay libertad real6.

Los titulares del secreto de las comunicaciones serán, por ende, las personas físicas y las jurídicas, tanto nacionales como extranjeras, mayores y menores de edad. En este sentido, la STS de 20 de febrero de 1995, Sala 2ª, ponente MARTÍNEZ-PEREDA RODRÍGUEZ, tiene declarado en su Octavo FD que la CE garantiza en el artículo 18.3 "el secreto de las comunicaciones y, en especial de las postales, telegráficas y telefónicas, salvo resolución judicial" y la medida que nos ocupa incide sobre dicho derecho fundamental de que son titulares las personas físicas y las jurídicas, tanto nacionales como extranjeras, mayores y menores de edad, porque el secreto de las comunicaciones presupone la libertad, y su restricción se produce en un sentido de control y observación y no propiamente de impedimento a las comunicaciones y se extiende tanto al conocimiento del contenido de las mismas, como a la identidad de los interlocutores -ver a este respecto la sentencia del Tribunal Constitucional 114/1984, de 29 de noviembre, y la del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 2 de agosto de 1984, caso Malone-. Aunque el legislador acudió a mejorar el texto de la Ley de Enjuiciamiento Criminal con la modificación del art. 579, por medio de la Ley Orgánica 4/1988, de 25 de mayo, no le acompañó el éxito en esta actividad y los Tribunales y Jueces han tomado en cuenta, a más de esta deficiente normativa, las sentencias del Tribunal Constitucional -sentencias 22/1984, de 17 de febrero, 114/1984 de 29 de noviembre, 199/1987, de 16 de diciembre, 128/1988, de 27 de junio, 111/1990, de 18 de junio y 1990/1992, de 16 de noviembre-, del Tribunal Europeo de Derechos Humanos sentencias de 6 de junio de 1978, caso Klass, de 2 de agosto de 1984, caso Malone, 12 de junio de 1988, caso Schenk y dos de 24 de abril de 1493, casos Kruslin y Huvig y de esta propia Sala sentencias de 14 de noviembre de 1990, 12 de julio de 1991 y especialmente, auto de 18 de junio de 1992, etc.".

Doctrinalmente se han ofrecido cuatro principales caracteres de este derecho que pasamos a enumerar:

1. Su primer carácter consiste en ser un derecho público subjetivo, al considerar su exigibilidad ante los poderes públicos, los cuales habrán de amparar la situación subjetiva de libertad que el derecho está reconociendo7.

2. Se trata también de un derecho autónomo ya que se aprecia su condición de no formar parte de otro derecho fundamental, aún aceptando su conexión con valores como la libertad, dignidad de la persona y el libre desarrollo de la personalidad. Autonomía ésta que se percibe especialmente por su diferenciación del derecho a la intimidad que en principio podría parecer como semejante.

3. Es un derecho de carácter formal, lo que tiene acertadamente expresado la STC 114/84, ya aludida, al exponer: "El concepto de secreto8 en el art.. 18.3 CE tiene un carácter formal, en el sentido de que se predica de lo comunicado, sea cual sea su contenido y pertenezca o no al objeto de la comunicación misma al ámbito de lo personal, lo íntimo o lo reservado"; reflejando de esta manera nuestro supremo intérprete de la Carta Magna como este carácter es el que lo distingue del derecho a la intimidad, pues, mientras que tal y como expone el texto antes citado, el secreto se refiere a lo comunicado sea lo que sea, el derecho a la intimidad tiene un carácter material, al depender de que el contenido de lo que se esté comunicando afecte o no al ámbito de la intimidad - ex artículo 18.1 CE -9.

4. El último y cuarto rasgo es el que viene referido al carácter que posee el secreto de las comunicaciones de derecho relativo10, pues tal y como se puede inferir de la dicción misma del artículo 18.3 CE in fine, se prevé su limitación mediante resolución judicial; permitiendo esto, levantar, desvelar o conocer el secreto, considerándose como legítima la injerencia en éste caso, ya que de no ser así nos encontraríamos ante una conducta delictiva11.

Resulta obligado señalar que la intervención deberá tener un carácter restrictivo, al poder afectar la medida de intervención a un número indeterminado de personas, sobre las cuales no exista motivo alguno para su control. Como bien expresa la antedicha STS de 20 de febrero de 1995, mismo FJ: "...ningún derecho es absoluto [por lo] que la restricción de éste consagrado en el art. 18,3 de la C.E. ha de apoyarse en la proporción de la injerencia del derecho fundamental en una sociedad democrática. La proporcionalidad se descompone en determinados presupuestos, requisitos y límites que han de ser observados para la validez y utilización de los resultados obtenidos. Como ha determinado la sentencia 7/1994, de 17 de enero, del Tribunal Constitucional que, si bien referida a un tema distinto, es extrapolable a este de las escuchas telefónicas, debe existir una proporción entre la intromisión de esta clase de prueba y la finalidad perseguida y que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos asienta en la satisfacción de una necesidad imperiosa y proporcionada a la finalidad legítima perseguida - sentencias de 7 de diciembre de 1976, caso Handsyde, 26 de abril de 1979, caso The Sunday Times, 24 de marzo de 1988, caso Olsson, 21 de junio de 1988, caso Berrehab, entre otras - y que debe valorarse y ponderarse poniendo el acento, como señaló ya la sentencia de esta Sala de 25 de junio de 1993, no sólo en la gravedad de la pena conminada al delito investigado, sino asimismo a la trascendencia social del tipo"; concluyendo a continuación el Alto Tribunal que "La proporcíonalidad de la medida en este caso aparece justificada...".

3. Límites al derecho reconocido en el artículo 18.3 de la CE: posible intervención.

Partiendo de la afirmación hecha en el punto anterior de la condición de derecho relativo que ostenta el secreto al derecho de las comunicaciones -con la consiguiente posibilidad de ser limitado, como hemos visto- ello permite que se puedan regular determinadas medidas susceptibles de ser adoptadas en una investigación penal con la finalidad de poder averiguar o comprobar la perpetración de infracciones punibles.

Estas medidas las encontramos en nuestro ordenamiento jurídico, en los artículos 579 a 588 de la LECrim, al establecer las diligencias de detención, apertura y examen de la correspondencia privada e intervenciones y observaciones telefónicas; sin embargo, dicha regulación ha sido, a nuestro parecer con razón, duramente criticada por la doctrina y la jurisprudencia, siendo considerada como incompleta, asistemática e insuficiente para dar cumplimiento a los compromisos internacionales en materia de protección del derecho al secreto de las comunicaciones. Dado esto, con base a la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos12, nuestro TC así como el TS han ido elaborando un cuerpo doctrinal que permite considerar que nuestro régimen jurídico se encuentra a nivel de otros ordenamiento europeos en cuanto a la defensa del derecho fundamental antes citado. Cumpliéndose con ello lo dispuesto por los artículos 1.6 CC - integrante del Título Preliminar, como es obvio, en relación con lo advertido en su artículo 13 - y 5.1 de la LOPJ. Sentado cuanto antecede, hemos de preguntarnos qué condiciones mínimas serán necesarias para poder adoptar unas de estas medidas.

En respuesta al interrogante formulado, y de acuerdo con la jurisprudencia recaída al respecto, podemos apreciar tres esenciales:

1. En primer lugar, en aras a intervenir las comunicaciones devendrá precisa, tal y como establece el art.. 18.3 CE, resolución judicial. Diferencia ésta con otros países donde se habla de escuchas telefónicas administrativas.

2. En segundo lugar, que esta resolución esté correctamente motivada de manera suficiente, exteriorizándose así el proceso de reflexión interno que lleve a la autoridad judicial a tomar tan excepcional, y grave medida en correspondencia con el principio de proporcionalidad.

3. Unido a lo anterior, la existencia de indicios; esto es, que hayan razones para considerar que pueden obtenerse por este medio el descubrimiento o comprobación de hechos o circunstancias importantes para la investigación; extremo este último, que "impide la interceptación prospectiva o en busca genérica de infracciones penales".

En cuanto a la forma que ha de revestir la concreta resolución judicial, legitimadora de la adopción de la medida que analizamos, hemos de poner de relieve que la misma habrá de ser por auto, no pudiendo adoptarse la medida limitativa por medio de providencia; lo cual ya fue declarado por nuestro Tribunal Constitucional en S. 181/1995: "...la restricción del derecho fundamental debe adoptarse por resolución motivada, y ello se debe a la íntima relación existente entre la motivación judicial y las circunstancias fácticas que legitiman tal restricción, pues solo a través de aquella pueden conocerse y ponderarse éstas". En consecuencia, estima dicho Tribunal, una providencia, aún en el caso de que por medio de ella se acuerde la prórroga de una intervención ya antes autorizada por auto y motivada, al carecer de la más mínima motivación, no respeta las exigencias mínimas constitucionales13.

Igualmente, la exigencia de motivación se establece de modo explícito para los posibles autos autorizantes a dictar en el artículo 248.2 de la LOPJ, debiéndose determinar con precisión absoluta el objeto de la intervención, esto es:

1. La persona respecto de la cual se acuerde.,

2. Fijación clara del medio o medios de comunicación a los que alcanza la medida.

3. Modalidades de intervención que reciba o que realice.

4. Principio de especialidad - Hecho delictivo al que se contrae el proceso penal en que se decrete y, por tanto la intervención misma, sin que sea legítimo amparar bajo un auto de intervención la investigación de hechos diferentes14; debiendo, por tanto, comunicar al Juez la comisión de otros delitos tan pronto como se tenga noticia de ellos por medio de la intervención -siendo solo posible proseguir con ésta bajo nuevo auto judicial motivado que ordene la intervención para los nuevos hechos descubiertos-15. Tanto el Tribunal Constitucional como el Tribunal Supremo han señalado, con carácter general, la relevante necesidad de motivación. El primero, con la doctrina que predica que la carencia de la misma vulnera el llamado artículo-estrella de nuestra Fundamental Norma -el 24-; mientras que el segundo considera que el titular del órgano judicial tiene el deber inexcusable de expresar en el correspondiente auto cuales son las razones específicas que en cada supuesto sirven de fundamento16; criticando además la utilización de impresos rellenos con espacios en blanco (meros modelos o formularios) que se cumplimentan en cada caso; así, p. ej., STS de 6 de febrero de 1995, Sala 2ª, ponente DELGADO GARCÍA, cuyo Tercer FD, apartado A, recuerda este deber judicial estableciendo que "Tiene razón el recurrente en cuanto que tales resoluciones debieron ser más explícitas en sus argumentaciones sin limitarse a rellenar los espacios en blanco de sendos impresos que se utilizaron al respecto. El titular del órgano judicial, al que la CE y la Ley procesal encomiendan velar por que la actuación de los funcionarios y autoridades de otro orden en el ejercicio de sus respectivos cargos se realicen con el debido respeto a los derechos de los ciudadanos, particularmente cuando de derechos fundamentales o de libertades públicas se trata, tiene el deber inexcusable, no sólo de examinar cuidadosamente las peticiones que al respecto le sean hechas por tales funcionarios o autoridades para ver si en el caso se encuentra o no justificada la concreta medida de limitación de derechos que se solicita, sino también de expresar en el correspondiente auto cuáles son las razones específicas que en cada supuesto sirven de fundamento a la correspondiente autorización judicial".

Respecto al referido principios de proporcionalidad, hemos de hacer obligada alusión al artículo 8.2 del Convenio Europeo de Derechos Humanos (CEDH), el cual señala dos requisitos para poder aceptar la injerencia de la autoridad pública en la esfera privada, los cuales no son sino:

1. Que la medida sea prevista por la ley. Sobre este punto el TEDH, en sentencia de 2 de agosto de 1984 (caso Malone), ya dispuso que la ley puede ser tanto escrita como no escrita, y en referencia a la sentencia del caso Sunday Times, de 26 de abril de 1979, se expuso que es preciso que la ley que prevea la injerencia sea asequible para los ciudadanos y que esté anunciada con la suficiente precisión.

2. La necesariedad de la medida, es decir, que de modo objetivo se justifique para obtener el cumplimiento de fines constitucionales los cuales la legitimen, debiéndose adoptar, así pues, la alternativa menos gravosa para el derecho fundamental.

Advierte el profesor MONTÓN REDONDO que la proporcionalidad está relacionada, por una parte, con la finalidad que se persigue -que ha de ser legítima y adecuada a los hechos investigados- y, por otra, con la necesaria correlación que debe existir entre su duración, extensión y su resultado17.

En consecuencia, ello nos lleva a apreciar el carácter de excepcional de la medida de intervención, dado que la motivación del auto debe expresar las razones por las que el Juez considere necesaria la intervención, ponderando los intereses en conflicto y apreciando la existencia de alternativas menos gravosas. En estrecha relación con ello, hay que atender a la existencia de indicios, puesto que los mismos -claro es- no pueden equivaler a meras sospechas o conjeturas, de modo que tal término recogido en el artículo 579 LECrim. no equivale sino a "indicios racionales de criminalidad" y, por ende, la medida a adoptar, en su caso, habrá de verificarse en el marco de una investigación penal en curso18, abarcando el caso de que ésta se abra sobre la existencia de tales indicios; por lo que el Juez solo podrá tomar esta medida una vez se haya procedido a la apertura del procedimiento en alguno de los modos previstos por la renombrada LECrim.19. Sobre dichos extremos, la Sala 2ª del Tribunal Supremo, en su meritado Auto de 18 de junio de 1992 -siendo ponente el desaparecido RUIZ VADILLO, conociéndose tal resolución comúnmente como "caso Naseiro"-, tras evocar que "El ordenamiento procesal penal avanza indiscutiblemente por el sendero de la CE y del resto de las normas que conforman aquél y a ella ajustado, así como a los Instrumentos Internacionales a los que España se ha adherido. El recuerdo de experiencias pasadas ha de ser un estímulo para tratar de deshacer las cosas mal hechas y tratar de hacerlas cada vez mejor" (Fundamento de Derecho Primero), no dudó en poner de relieve que lo que resulta indudable es la necesidad de que concurran "indicios, lo que no puede equivaler jamás a sospechas o conjeturas (SSTC 174 y 175/1985 de 17 Dic.), es decir, aunque la Ley no lo diga expresamente, ha de exigirse racionalidad de la noticia, probabilidad de su existencia, etc. La palabra indicio utilizada en el art. 579 LECrim. (uno de los elementos -clave- para su correcta interpretación) supone existencia de una primera plataforma en la investigación criminal (algo distinto a cuanto significa prueba inducida como fenómeno que permite conocer o inferir la existencia de otro no percibido). Los indicios racionales de criminalidad, y ello significa la palabra "indicio" del artículo 579, son indicaciones o señas, o sea, datos externos que, apreciados judicialmente, conforme a normas de recta razón, permiten descubrir o atisbar, como dice la doctrina científica, sin la seguridad de la plenitud probatoria pero con la firmeza que proporciona una sospecha fundada, es decir, razonable, lógica, conforme a las reglas de la experiencia, la responsabilidad criminal de la persona en relación con el hecho posible objeto de investigación... Y el Juez, dentro por supuesto del secreto, debe exteriorizar cuál es el indicio o los indicios porque, si no lo hace, si aquéllos permanecen en el acano de su intimidad, de nada valdría la exigencia legal de su existencia que ha de producirse antes de la decisión -es causa de la misma-, y no después"; destacándose también que "No es ni puede ser, por consiguiente, un indicio la simple manifestación policial si no va acompañada de algún otro dato o de algunos que permitan al Juez valorar la racionalidad de su decisión en función del criterio de proporcionalidad. Y, de alguna manera, ha de existir una investigación penal en curso"; reprochándose la imprecisión e insuficiencia del artículo 579 de la LECrim. en los términos que siguen: "Sin llegar a mantener la carencia de cobertura, en sede de legalidad ordinaria, atendida la insuficiencia del art. 579 LECrim., ...hay que manifestar que dada la citada y grave insuficiencia de la regulación actualmente vigente es obligado llevar a cabo una especie de construcción por vía jurisprudencial de la forma correcta de realización de tal medida, utilizando la vía analógica de la LECrim. respecto a la detención de la correspondencia privada y otros supuestos semejantes, así, por ejemplo, el art. 586 de la misma, resultando, por tanto, imprescindible que la resolución que acuerde la intervención/observación se motive, se determine su objeto.. Sólo los delitos graves pueden tolerar esta injerencia y únicamente en períodos de tiempo razonables, que el Juez debe valorar y motivar adecuadamente... Todo ello dentro de diligencias judiciales aunque, con toda obviedad, deban declararse las actuaciones secretas para evitar su inutilidad. Si no existe un catálogo cerrado de delitos, el Juez debe proceder a una interpretación restrictiva, de acuerdo con los mandatos y principios constitucionales (Cfr. Casos Kruslin y Huving del TEDH..." (FD Segundo).

Por último, en cuanto a la gravedad de la conducta delictual incumbe, sobre el mismo aprecia el TS que, para proceder a una intervención de las comunicaciones, se requiere que se trate de un delito muy grave -ya advertido ello en el anterior Auto-, a pesar de dejar la puerta abierta a otros supuestos como pueden ser ilícitos penales leves de trascendencia social. Las faltas, consecuentemente, quedan excluidas de la medida. Entre la doctrina científica, con base al artículo 579.2 de la LECrim, se han mantenido diferentes posiciones a la hora de determinar qué tipos delictivos permiten la intervención de las comunicaciones, así, LÓPEZ-BARJA20 considera que sólo es posible en delitos castigados con pena privativa de libertad superior a doce años; por el contrario, LÓPEZ-FRAGOSO21 señala que es aplicable a cualquier clase de delito.

No queremos finalizar este apartado sin advertir que, en otros países, la legislación prevé un catálogo de supuestos específicos en los que es posible la intervención; tal es lo que acaece en la Ley alemana, de 13 de agosto de 1968, sobre la limitación del secreto postal, epistolar y telefónico; el Omnibus Crimen Control, en EEUU; Interception of comunication Act, en Inglaterra; el Código de Procedimiento penal de 1988 (art.. 266), en Italia o el Código de Proceso Penal de 1987 (art.. 187), en Portugal.

4. Acerca de su control judicial.

Resulta evidente que las medidas de intervención de las comunicaciones no pueden ser conocidas por el interesado puesto que, en caso contrario, perderían absolutamente su sentido o finalidad, de ahí precisamente el carácter reservado o secreto de las mismas. Si la actuación del juzgador se limitase meramente a ordenar la diligencia y, a partir de ese momento, perdiese el control sobre su práctica ello, diáfanamente, se traduciría en una situación de desprotección total respecto del sujeto objeto de la aplicación de la concreta medida de que se tratara22. Por tal motivo, el control judicial sobre la medida de intervención debe ser del todo riguroso, real, efectivo y ejercido por personas independientes a la autoridad que desarrolla la intervención; siempre bajo la dirección judicial como destacamos a fin de que sea apta como prueba en el juicio -vid., entre otras, STC 49/1996, así como SSTS de 26 enero 1996; 12 enero 1995; etc.-.

Respecto a este extremo, cabría señalar dos preceptos de carácter general que son aplicables a supuestos de intervención, caso de los artículos 296 y 297.3 de la LECrim, disponiendo el primero, que la policía habrá de comunicar el resultado obtenido en los plazos que en la orden o en el requerimiento se fijasen; pasando el segundo a establecer que los funcionarios de la policía judicial estarán obligados a observar las formalidades legales en cuantas diligencias se practiquen, absteniéndose bajo su responsabilidad de usar medios de averiguación no autorizados por la Ley. También es de señalar, como finalidad del control, tanto el evitar manipulaciones así como que sea respetado el derecho a la intimidad en aquellos casos que aparezcan informaciones no relacionadas con la investigación, y que pueden afectar a la dignidad de las personas.

De manera semiobligada, hemos de destacar aquí la moderna Sentencia de la Audiencia Nacional de 14 de febrero de 1998, Sala de lo Penal, ponente OLLERO BUTLER, la cual sintetiza espléndidamente toda la doctrina recaída al respecto en su Primer FD como sigue: "La doctrina jurisprudencial ha venido produciendo, en los últimos años, una abundantísima proporción de enseñanzas que, a su vez, ha dado origen a una no menos copiosa doctrina de los autores. Las SSTS de 18 y 25 de junio, 15 de julio y 27 de octubre de 1993, 25 de marzo, 7 y 18 de abril de 1994 y 20 de marzo de 1994, por todas, han venido perfilando tal doctrina y configurando los contornos de sus principios y conclusiones en torno a las siguientes exigencias:

1. Fundamentación de la medida: en el doble sentido de su proporcionalidad y motivación. Desde el primer punto de vista es exigible que (como expresa también la STC 7/1994, de 17 de enero, que aunque dictada sobre tema distinto establece una doctrina genérica sobre tal principio) exista una proporción entre la intromisión que esa clase de prueba supone en la intimidad de una persona y la finalidad que se busca con ella. Proporcionalidad que el TEDH ha asentado en la satisfacción de una necesidad social imperiosa y "proporcionada a la finalidad legitima perseguida" -SSTEDH 7 de diciembre de 1976 (caso "Handyside"); 26 de abril de 1979 (caso "The Sunday Times"); 24 de marzo de 1988 (caso "Olsson"), 21 de junio de 1988 (caso "Berrehab"), etc.-, y que la sentencia de 25 de junio de 1996 matiza en el sentido de que ha de valorarse poniendo el acento no sólo en la gravedad de la pena fijada al delito investigado, sino también en la trascendencia social del tipo. Punto de vista que avala la proporcionalidad de las medidas de autos, en cuanto afectaban a delitos de gran trascendencia social... En cuanto a la motivación de la autorización judicial que habilita y legitima la intervención en los términos del art. 18.3 CE, aparte de ser genérica impuesta a toda resolución judicial por el art. 120.3 CE, resulta mucho más necesaria en los casos en que la decisión del juez afecta a derechos fundamentales, como señaló la STC 56/1987, de 14 de mayo, al recordar que "cuando se coarte el libre ejercicio de los derechos fundamentales reconocidos en la CE, el acto es tan grave que necesita encontrar una causa especial, suficientemente explicada para que los destinatarios conozcan las razones del sacrificio de su derecho. Sin embargo, y sin renunciar a tal exigencia, esta Sala la ha matizado en un doble sentido: primero, que en cuanto la medida no es posterior al descubrimiento del delincuente (art. 126 CE) el "fumus boni iuris" tiene en tal caso una intensidad menor en tanto que, como señala la STC 341/1993, de 18 de noviembre, la autorización judicial es de efectiva de la flagrancia, pues en ella queda excusada aquella autorización judicial, precisamente porque la comisión del delito se percibe con evidencia, evidencia no exigible en el otro caso (STC 7 de mayo de 1994, ya citada), lo que quiere decir, como es obvio, de existir ya pruebas y constancia del delito sería superflua tal medida adicional que si se adopta en fase de investigación es precisamente para comprobar y corroborar la certeza de los indicios o sospechas racionales del delito que se investiga y que está por ello en fase de presunción, por lo que sobre él no tiene que existir una prueba; y segundo, que aunque lo correcto y deseable es que los fundamentos de la medida se expresen en el auto que lo acuerde, no puede negarse la existencia de motivación cuando explícita o explícitamente se conoce la razón y el porqué del acuerdo (STS 5 de junio de 1993), con lo que la remisión a las razones de la solicitud, cuando éstas son conocidas y fundadas complementan e integran la motivación de la resolución judicial, tal y como sucede en el supuesto de estos autos y puede verificarse del examen de los abundantes oficios policiales.

2. Especialidad: principio que significa que "no cabe, obviamente, decretar una intervención... para tratar de descubrir, en general, sin la adecuada precisión, actos delictivos" y que "no es correcto extender autorización prácticamente en blanco" (auto de 18 de junio, citado), exigiéndose concretar el fin del objeto de la intervención y que éste no sea rebasado. Lo que también ha sido matizado en el sentido de que no se vulnera la especialidad y ésta se da cuando no se produce una novación del tipo penal investigado, sino una adición o suma (SSTS 2 de julio de 1993 y 21 de enero de 1994): así como que no puede renunciarse a investigar la "notitia criminis" incidentalmente descubierta en una intervención dirigida a otro fin, aunque hace ello precisa una nueva autorización judicial específica de la que aquélla sea mero punto de arranque (S 15 de julio de 1993), condición que en este caso se cumplió.

3. Control judicial; control que, como el afectado no conoce la medida y, por ello, no la puede impugnar, ha de garantizar sus derechos futuros, por lo que aquél debe ser exquisito y riguroso..., en punto a este extremo, la STS de 9 de abril de 1996 puntualiza y concreta los hitos que componen el "control judicial"23 ...En suma, y como la Sala ya ha explicado, la reserva jurisdiccional que prescribe el art. 579 LECrim., en lógica coherencia con lo dispuesto en el art. 18.3 CE, se ha observado con detalle en el presente caso... Las intervenciones acordadas en la presente causa se efectuaron con fines probatorios, es decir, "para la obtención de datos que pudieran cooperar al esclarecimiento de los hechos y de las responsabilidades derivadas de los mismos", una vez llegó al juez de instrucción la "notitia criminis" y, tras haber sido incoado el correspondiente procedimiento penal. No se trataba, pues, de las interceptaciones preventivas, exploratorias o "prospectivas", jurisprudencialmente proscritas. También se ha respetado la exigencia de proporcionalidad, en los términos que el Tribunal ya ha explicitado... y, en este supuesto, la observancia de este requisito viene también a cumplimentar el de la especialidad, al contener la resolución de inicio incluso la denominación del tipo penal investigado (auto de 18 de junio de 1992, ya citado). Por lo que atañe al control judicial, desde la misma incoación del proceso consta en la causa las muy abundantes puestas en conocimiento de la autoridad judicial de los derroteros por los que la investigación policial discurría... control judicial que principia por las manifestaciones efectuadas en el plenario por el testigo policía nacional quien, además de ratificar el atestado policial, declara que él mismo se hacía responsable de que las cintas originales, correspondientes a las intervenciones autorizadas, llegasen intactas al juez (en este sentido, STS 217/1989, de 21 de diciembre de 1989)... de manera tal que (STS 5 de febrero de 1988) el Tribunal, "bajo los efectos de la percepción directa.." y las observaciones por las partes efectuadas, pudo "fijar su convicción"; con ello, el Tribunal llegó incluso más allá de la exigencia que contiene la STS de 12 de febrero de 1990..., reservando la Sala para fundamento posterior la valoración... que se efectuó en el plenario, conforme a los principios de oralidad, inmediación, publicidad y contradicción. No obstante, el Tribunal es perfectamente consciente de que, en términos generales, en la mayoría de los casos no podrá otorgarse más valor a la prueba obtenida a través de la captación de las manifestaciones realizadas... que el de una prueba indiciaria, razón por la que - siguiendo la reiteradísima doctrina jurisprudencial al respecto elaborada -, en ese caso, para poder desvirtuar la presunción de inocencia "ex" art. 24 CE habrá de ajustarse igualmente a las exigencias constitucionales establecidas. Y, en lo tocante a este extremo, el Tribunal ha de hacer suya la doctrina contenida (entre otras) en las SSTS de 16 de marzo y 26 de enero de 1996 y, singularmente, la de 31 de mayo de 1994 que enseña que "sometida a contradicción dicha prueba"... el órgano judicial de instancia pudo estimar acreditado el hecho en base a las facultades privativas que le corresponden en virtud del ya citado art. 741 LECrim. La sentencia de esta Sala de 17 de abril de 1989 ha purificado la eficacia probatoria de la identificación pericial con la adveración por otros medios probatorios como el testifical, y tal posibilidad probatoria ha sido confirmada por la STC ya citada 190/1992; por ello concluir que el Tribunal provincial contó con prueba de cargo suficiente, con arreglo a las facultades privativas que le confieren los arts. 117.3 CE y 741 de la tantas veces citada LECrim., para entender enervada la presunción de inocencia en su vertiente de autoría o intervención en el hecho".

La misma resolución se pronuncia -en un más que notable, a nuestro parecer, FJ Segundo- sobre la prueba indiciaria en aquellos casos que es susceptible de destruir la presunción de inocencia, así como en lo relativo a la distinción entre aquélla de las meras sospechas o conjeturas: "La STS de 27 de septiembre de 1996 dice que "entre las pruebas válidas para desvirtuar la presunción de inocencia se encuentra la denominada prueba indirecta, circunstancial o indiciaria (arts. 1249 y 1253 CC), siempre que los indicios estén debidamente acreditados en la causa por prueba directa, sean por regla general plurales, y el Tribunal exteriorice el "iter" discursivo que partiendo de los mismos conduzca al dato que se declara probado, de tal modo que su inferencia no pueda ser tildada de incoherente, irracional, absurda o arbitraria (art. 9.3 CE y SSTC 174 y 175/1985, de 17 de diciembre, 107/1989, de 8 de junio, 98/1990, de 24 de mayo y 124/1990, de 2 de julio, entre otras)". La prueba circunstancial o indiciaria tiene acogida en el ámbito jurisdiccional penal, con determinadas exigencias que presten apoyo para la configuración de la inferencia que permita la deducción de un hecho que se desconoce a través de otros conocidos y detectables; exigencias aquéllas que hacen relación tanto a las condiciones exteriores de los indicios como a su número. Sobre tal basamento actúan principios de experiencia, que valen tanto como normas de naturaleza o del pensamiento. El indicio aislado generalmente se ofrece inconsistente y ambiguo, debiendo darse en concurso o pluralidad con otros, radicando en su coincidencia o afinidad significativa la fuerza indicativa o de dirección que se les reconoce. Los hechos o datos indiciarios han de ser recogidos a virtud de prueba directa y aparecer relacionados o en conexión con la infracción criminal que se investiga. Aquella armonía o concomitancia y el vigor o potencialidad reveladora de cada dato o elemento en sí, es lo que puede llevar al Tribunal a formar una convicción ausente de cualquier duda razonable. Y es que la inferencia última, transida de racionalidad, se correspondería con los dictados de la lógica en virtud del enlace preciso y directo entre el hecho probado y el que se trata de acreditar, según las reglas del criterio humano (art. 1253 CC) (SSTS 22 de julio y 31 de diciembre de 1987 y 30 de junio de 1989, 15 de octubre de 1990, 24 de enero y 5 de septiembre de 1991 y 7 de julio de 1993). Requisitos que, en su conjunto, dotando de consistencia y verosimilitud a la prueba indiciaria, la viabilizan en orden al acreditamiento de una actuación criminal. Si sólo se asentase éste sobre una prueba directa, serían múltiples los supuestos que se sustraerían a la acción de los Tribunales; nacen las presunciones e indicios del conocimiento de la naturaleza humana, del modo de comportarse habitual del hombre en sus relaciones con otros miembros de la sociedad, de la índole misma de las cosas. La importancia de la prueba indiciaria en el procedimiento penal radica en que, en varios supuestos, las presunciones son los únicos medios de llegar al esclarecimiento de un hecho delictuoso y al descubrimiento de sus autores. Decisiva resulta la exteriorización por el juzgador del proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano, que le lleva a considerar probados los hechos constitutivos del delito partiendo de referidos apoyos indiciarios. En definitiva, el deber de motivación de la sentencia se impone aquí con caracteres más decisivos y apremiantes que en el orden normal de la prueba directa. El TC así lo viene resaltando de modo reiterado, subrayando la importancia de la motivación como propio derecho constitucional. El art. 120.3 CE establece que las sentencias serán siempre motivadas, por lo que el razonamiento en virtud del cual el órgano judicial, partiendo de los indicios probados, llega a la conclusión de que el acusado ha realizado la conducta tipificada como delito - art. 25.1 CE - no puede ser meramente interno, sino que ha de expresarse en la sentencia, siendo ello también una exigencia del art. 24.1 CE, pues, de otro modo, ni la subsunción estaría fundada en Derecho, como exige tal precepto, ni habría manera de que otro Tribunal determinase si el proceso deductivo es arbitrario, irracional o absurdo, es decir, si ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia al estimar que la actividad probatoria puede entenderse de cargo, debiendo afirmarse que tal derecho exige también la motivación indicada (SSTC 174/1985 de 17 de diciembre; 107/1989 de 8 de junio, y 94/1990 de 25 de mayo). La exigencia de motivación adquiere especial relieve, tratándose de prueba indiciaria. Datos objetivos integrantes del hecho base han de llevar por vía de inferencia a la determinación del hecho consecuencia, a la conclusión inculpatoria que da paso a la condena. El nexo causal debe hacerse patente a los ojos de los interesados (S 862/1994). En este sentido, ver SS 831/1994, de 25 de abril; 842/1994, de 3 de mayo y 932/1994, de 10 de mayo, y 2149/1994, de 12 de diciembre). Sobre la posibilidad de desvirtuar la presunción de inocencia, con la prueba de indicios, es importante mencionar la STC 174/1985, que declara que el derecho a la presunción de inocencia no se opone a que la convicción judicial en un proceso penal se pueda formar sobre la base a una prueba indiciaria. Y es que el TC dice "que es un hecho que en los juicios criminales, no siempre es posible esa prueba directa, por muchos esfuerzos que se hagan para obtenerla. Prescindir de la prueba indiciaria conduciría en ocasiones a la impunidad de ciertos delitos, y especialmente de los perpetrados con particular astucia, lo que provocaría una grave indefensión social". Y así el TC en la citada sentencia declara que: "cuando el art. 120.3 CE requiere que las sentencias sean "motivadas", elevando así a rango constitucional lo que antes era simple imperativo legal, ha de entenderse que esta motivación en el caso de la prueba indiciaria tiene por finalidad expresar públicamente no sólo el razonamiento jurídico por medio del cual se aplican a unos determinados hechos, declarados sin más probados, las normas jurídicas correspondientes y que fundamentan el fallo, sino también las pruebas practicadas y los criterios racionales que han guiado su valoración...", y esa misma doctrina es reflejada en la STC 175/1985. En suma, el derecho y la presunción de inocencia, dice la STC de 22 diciembre de 1986, no se opone a la convicción judicial en un proceso penal que puede formarse sobre la base de la prueba indiciaria, ya que no siempre es posible en los juicios penales la utilización de la prueba directa, y prescindir de la misma conduciría, en ocasiones, a la impunidad, lo que provocaría una grave indefensión social. En el mismo sentido, la STC de 21 de diciembre de 198S, con cita de las sentencias del TC 174 y 175 de 1985 y auto TC de 4 de julio de 1988 y teniendo en cuenta el numero considerable de sentencias del TC y de la Sala 2.ª del TS en la misma dirección, la aceptación de la prueba indiciaria no ofrece problema alguno en su admisión, aunque sí, con toda evidencia, en su consideración y valoración. En ese sentido hay que diferenciar indicio de sospecha o conjetura24. La STC de 1 de diciembre de 1989 dice: Los indicios han de estar plenamente probados (no puede tratarse de meras sospechas) y el órgano judicial debe explicitar el razonamiento en virtud del cual, partiendo de los indicios probados, ha llegado a la conclusión de que el procesado realizó la conducta tipificada como delito. Exigencia esta última que deriva también del art. 120.3 CE y del art. 24.1, pues de otro modo ni la subsunción estaría fundada en Derecho, ni habría manera de determinar si el proceso deductivo es arbitrario, irracional o absurdo, es decir, si se ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia, al estimar que la actividad probatoria puede entenderse de cargo. Así tendríamos la sospecha, que consistiría en la aprehensión o imaginación de una cosa por conjeturas fundadas en apariencias o visos de verdad, la conjetura, que sería el juicio que, con ciertas probabilidades de acierto, se forman de las cosas o acaecimientos por las señales que se ven u observan y, finalmente, el indicio, que es la acción o señal que da a conocer lo oculto, en virtud de las circunstancias, que concurren en un hecho, dándole carácter de verosimilitud. Ya hemos dicho que, en principio, son exigibles varios indicios, nunca sospechas o conjeturas para condenar. Hilvanando las distintas intervenciones del MF en la causa, en el plenario y en su informe, ha quedado perfectamente claro al Tribunal que, en el caso de estas actuaciones, es difícil hallar prueba directa, concebida como la máximamente dotada de coincidencia o conexión entre el hecho probado y de hecho tipo a probar exigido por el supuesto de hecho normativo. La prueba, así caracterizada, será entonces -en la gran mayoría de los casos y referida siempre al proceso penal- prueba indirecta o indiciaria, pues, si se apura el concepto que el Tribunal viene de describir, serían pocas las ocasiones en que el órgano jurisdiccional se encuentre ante verdadera prueba directa".

5. Consecuencias.

La cuestión a tratar aquí son los efectos que puede tener la medida en caso de no respetarse las garantías o los presupuestos para su adopción. En nuestro país, a virtud de la ya clásica -por conocida- STC 114/1984, se ha acogido la denominada "teoría de los frutos del árbol envenenado" o de la contaminación probatoria, recogiéndose dicha doctrina posteriormente en el art. 11.1 de la LOPJ de 1985, al decir: "No surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales". Se establece, por tanto, una sanción a la injerencia ilícita, en los derechos fundamentales de una persona.

En cuanto a la intervención de las comunicaciones atañe, tal y como expone MORENO CATENA, la jurisprudencia tiene un carácter vacilante en lo que se refiere a la aplicación de la teoría refleja o la directa, a pesar de lo recogido en la LOPJ, pudiendo observarse cómo en sentencias del mismo año la Sala 2ª del TS ha tenido decisiones contrarias -como es el caso de tomar la teoría refleja, en STS 23 de enero de 1995, y ulteriormente, en STS de 7 de julio del mismo año, se inclina por la teoría directa-. A pesar de ello, hay que decir que es preciso mantenerse en la invalidación de cualquier medio probatorio obtenido indirectamente con violación de un derecho o libertad fundamentales, tal y como establece la doctrina del TC.

Sobre tal cimentación, hemos de mencionar el dictado de la resolución de nuestra Audiencia Nacional, S. de 10 de febrero de 1998, Sala de lo Penal, ponente LÓPEZ ORTEGA -que expresamente se refiere a todas las anteriores exigencias para la adopción de una medida de intervención: decisión judicial, su forma, motivación, proporcionalidad, gravedad del delito, así como al oportuno y preceptivo control judicial-25. La misma, en primer lugar, recuerda que es conocido que nuestro TC "ha elaborado un cuerpo de doctrina en torno al contenido del derecho a la presunción de inocencia, en cuya virtud se exige que la sentencia condenatoria se funde en verdaderas pruebas practicadas, en el juicio oral, con las debidas garantías procesales, que puedan considerarse racionalmente de cargo y de las que resulte la culpabilidad de los acusados. Además, de las garantías procesales establecidas, en el art. 24 CE, resulta una prohibición absoluta de valoración de las pruebas obtenidas mediando la lesión de un derecho fundamental, de tal modo que los medios de prueba no pueden hacerse valer, ni pueden ser admitidos, si se han obtenido, directa o indirectamente, con violación de los derechos fundamentales (art. 11.1 LOPJ)" -Primer FJ-; pasando a declarar en su Segundo razonamiento que, en nuestro ordenamiento jurídico, el artículo 18.3 de la CE "garantiza el secreto de las comunicaciones, sometiendo la restricción del mismo a la necesidad de una previa intervención judicial ("salvo resolución jurídica"), al tiempo que constituye una exigencia constitucional, y no meramente legal, el hecho de que la resolución judicial que dispone la intervención se encuentre suficientemente motivada. Por esta razón, el juez de instrucción, al recurrir a esta medida de investigación, debe realizar, y expresar en la resolución habilitante, el juicio de ponderación sobre la necesidad de la injerencia, lo cual le obliga a tener en cuenta diversos aspectos, todos ellos directamente vinculados con el respeto al principio de proporcionalidad: sólo debe utilizarse la intervención... como un medio supletorio y excepcional de investigación, que exige considerar, ante todo, la previa existencia de indicios de criminalidad, es decir, la existencia de una sospecha razonable de la comisión de una infracción grave por una persona determinada. Es más, la falta o insuficiencia de la motivación afecta a la propia justificación del presupuesto habilitante para la suspensión o restricción del derecho, en este caso el derecho al secreto de las comunicaciones y, por lo tanto, al propio derecho fundamental que resulta afectado por la intervención judicial. En cuanto al contenido de la motivación, esta exigencia sólo puede considerarse plenamente satisfecha cuando, por sí sola o en conexión con la solicitud previa, permite conocer, de manera suficientemente precisa, los criterios esenciales de la decisión, lo cual obliga a realizar no sólo una detallada exposición de los hechos objeto de la investigación y de las circunstancias del delito investigado, sino también a indicar cuáles son los indicios que sirven de fundamento a la sospecha existente contra el imputado, si puede suponerse, razonablemente, que con la escucha se obtendrá la prueba de la realización del delito, y si se han ensayado otros medios de investigación menos lesivos para la intimidad del investigado, si éstos han fracasado, o es probable que fracasen, o serían demasiado peligrosos para la seguridad de los agentes, pues sólo a través del enjuiciamiento de todas estas circunstancias es posible verificar, en cada caso, si se han respetado las exigencias derivadas del principio de proporcionalidad y necesidad de la injerencia. En el presente caso, el auto que autoriza la observación de las comunicaciones del sospechoso se integra con la fundamentación que se contiene en la solicitud policial, que desde luego no satisface mínimamente esta exigencia... tan sólo se expresa la sospecha de que una persona, 1a que va a ser objeto de investigación, realiza una actividad ilegal, ciertamente grave, pero no incluye referencia alguna al fundamento o la razonabilidad de la sospecha, de cuyo control, por tanto, se inhibe la autoridad judicial. La existencia de una sospecha razonable, es decir, fundada, constituye, el primero y uno de los más importantes presupuestos para que la injerencia en un ámbito de intimidad constitucionalmente protegido sea admisible. Es más, puede afirmarse que cuanto más intensa es la injerencia... más firme y mejor establecida ha de encontrase la probabilidad de la sospecha. Además, en la medida en que esta exigencia constituye un límite infranqueable frente a la arbitrariedad de los poderes públicos, la justificación de la intervención policial debe realizarse de modo riguroso, distinguiendo según que la sospecha proceda de la observación directa de los agentes de policía o de las informaciones procedentes de otras personas, y en este último caso, según que los autores de las mismas hayan aceptado o no identificarse, pues resulta evidente que cuando las informaciones han sido proporcionadas por una persona que no quiere desvelar su identidad deben extremarse las cautelas para asegurarse de la credibilidad de sus informaciones, ya que, de otro modo, cualquier persona honesta y respetuosa con las leyes podría quedar a merced del capricho de los órganos encargados de la persecución penal. Lejos de cumplir estas exigencias, la solicitud policial se ha limitado a expresar que la fuente de las sospechas existentes contra el imputado son las gestiones realizadas por funcionarios de la policía, pero en ningún momento se indica en qué han consistido, es decir, si fueron directamente percibidas por ellos -investigaciones realizadas directamente sobre su persona o las actividades que realizaba- o si provienen de otras fuentes de información -declaraciones obtenidas de testigos u otros informadores-. Nada impedía que, a través de la solicitud inicial, el juez de instrucción hubiera sido informado, con el suficiente detalle, de las investigaciones realizadas hasta ese momento, y de su resultado, así como de las razones que obligaban a recurrir a este medio supletorio de investigación. Sólo conociendo estos datos el juez de instrucción estaba en condiciones de evaluar la necesidad y la proporcionalidad de la injerencia, es decir, en condiciones de realizar el juicio de ponderación sobre los diversos intereses constitucionales en conflicto, y es claro que en el presente caso tal ponderación no pudo llevarse a cabo, ya que el juez de instrucción no disponía, en el momento mismo de la autorización, de esta información previa; aludiéndose en los FJ Tercero y Cuarto al control judicial que ha de realizar el juzgador, descartando la adopción de la medida fuera de un proceso penal: "Por otro lado, resulta evidente que la resolución judicial habilitante debe establecer, con la suficiente claridad y precisión, la modalidad y la duración de la intervención y, consiguientemente, que los agentes encargados de la investigación han de sujetarse, en su actuación, a las limitaciones impuestas por el instructor"; criticando también la mencionada Audiencia la dicción del artículo 579 de la LECrim, llegando a considerar que "No obstante, la constatación de que la diversidad de expresiones utilizadas por el legislador dificulta la interpretación del sentido de la norma, no impide, sino al contrario, que el órgano judicial haya de aplicarla correctamente, estableciendo con claridad, al autorizar esta medida de investigación, el alcance de la habilitación y, por tanto, indicando con la suficiente precisión cuál es la modalidad de "intervención" efectivamente autorizada, exigencia que cobra una importancia especial cuando, como sucede en el presente caso, no existe correspondencia entre lo solicitado y lo concedido, y que, por las razones expuestas, no ha sido cumplida en este caso... Constituye, por otra parte, una exigencia inexcusable que la realización de la intervención de las comunicaciones se produzca en el marco de un auténtico proceso penal, y no, como ha sucedido en este caso, en el curso de unas "atípicas" diligencias indeterminadas, las cuales ni tan siquiera hay seguridad de que llegaran a ser incoadas. En nuestra opinión, con esta obligación se trata, ante todo, de garantizar que la actividad investigadora del órgano judicial se encuentra sujeta a un control externo y efectivo. En efecto, tanto el art. 306 LECrim. -en relación con el procedimiento común por delitos-, como el art. 781 LECrim. -en relación con el procedimiento penal abreviado-, se refieren a la constitución como parte en las actuaciones del MF, una de cuyas funciones es, precisamente, la de "velar por el respeto de las garantías procesales del imputado", y es evidente que tal personación sólo puede producirse en el marco de un proceso judicial debidamente incoado. Las denominadas diligencias indeterminadas provocan la intolerable consecuencia de sustraer, como ha sucedido en el presente caso, la actividad investigadora desarrollada por el JI a cualquier forma externa de control, puesto que descartada la intervención de los imputados, a quienes, por razones obvias, no se comunica el contenido ni el alcance de la investigación acordada, sólo la intervención del MF asegura la existencia de un control plenamente eficaz de las actuaciones realizadas por el órgano encargado de dirigir la investigación penal. Por ello... no existe duda es de que el MF no tuvo conocimiento de la existencia de esta investigación hasta... casi un mes después de haberse autorizado la observación de las comunicaciones del sospechoso. Hasta ese momento la investigación judicial se desarrolló de forma clandestina, eludiendo cualquier forma de control, lo cual no sólo carece de justificación razonable, sino que, además, priva radicalmente de eficacia a la investigación así desarrollada. Además, a la falta de control externo se añade, en el presente caso, la ausencia de control del propio órgano judicial autorizante, esencial no sólo en el momento en el que la medida se acuerda, si también mientras ésta se practica, e incluso una vez finalizada la intervención. Mientras la intervención... se practica, resulta de singular importancia garantizar la existencia de un control judicial efectivo, especialmente importante en aquellos casos en que el resultado de las escuchas obliga a ampliar, subjetiva u objetivamente, el ámbito de la investigación inicial. Una vez finalizada la intervención, el derecho de los imputados a la destrucción de las conversaciones ajenas a la investigación penal obliga al juez a tomar conocimiento del significado de las conversaciones, para seleccionar los materiales obtenidos con la intervención judicial, y a custodiar adecuadamente el soporte de la comunicación, esto es, a disponer en todo momento de las cintas originales, únicas que pueden ser oídas en el acto del juicio oral"; todo lo cual ha derivado en que, en este supuesto, la Audiencia citada declarase que, a la vista de todo lo expuesto, "se ha de concluir estableciendo que la intervención... se produjo lesionando su derecho al secreto de las comunicaciones consagrado en el art. 18.3 CE y, consiguientemente, ha de reconocerse que, en virtud de lo establecido en el art. 11.1 LOPJ, se alza una prohibición probatoria, en virtud de la cual este Tribunal no se encuentra facultado para considerar, como elemento de convicción, ni el resultado probatorio..., ni cualquier otra evidencia obtenida, directa o indirectamente, a partir de este medio ilegítimo de investigación" (Quinto FD).

A modo de terminación valga destacar que, sobre la cuestión de que la intervención de las comunicaciones se produzca en un "verdadero proceso penal", el Tribunal Supremo ha llegado a mantener criterio distinto al ofrecido por la Audiencia Nacional en el supuesto que acabamos de reproducir; baste con citar, a título de muestra, STS de 7 de marzo de 1998, Sala 2ª, ponente GARCÍA CALVO Y MONTIEL: "Por último, con relación al tema de las Diligencias Indeterminadas, debemos proclamar que el decreto de intervención acordado en tal procedimiento no determina nulidad alguna (ver, por todas, las sentencias de esta Sala de casación 768/1995, de 14 de junio, 20/1996, de 28 de marzo y 438/1996, de 24 de junio), pues como dice al respecto la 273/1997, de 24 de febrero, si bien hubiera resultado más correcto y ortodoxo dictar el auto cuestionado en diligencias previas al no estar previstas específicamente en nuestra legislación las Indeterminadas, ello no supone en modo alguno defecto invalidante, ya que cualquier infracción procesal no implica "per se" la vulneración del art. 24 CE porque el elemento habilitante de la restricción, según el referido Texto Fundamental, se encuentra, no en el procedimiento donde se dicta sino en la resolución judicial que la acuerda. Basta por ello con el auto del juez con la fe del Secretario, sin que tenga que ver el que en tal etapa procesal y el específico procedimiento se califique de Previas o Indeterminadas"; añadiendo que en el supuesto de que se acuerde la prórroga de la intervención adoptada -que a continuación abordamos- ni tan siquiera deviene necesario que la misma se verifique por auto, bastando que su realización por mera providencia: "Tampoco ha puesto obstáculos la jurisprudencia del TS a que las prórrogas de las intervenciones... se acuerden por providencia, ni a que el marco en que se concedan sea el de unas diligencias indeterminadas" (FD Segundo).

6. Duración de la medida y su notificación.

Como tenemos expresado, es indudable que la intervención de las comunicaciones únicamente será eficaz en la medida que la misma resulte desconocida para el interesado o interesados respecto de los que se adopta; sin embargo, hay que convenir igualmente que una intromisión que reviste tal trascendencia no puede ser mantenida indefinidamente por el juez y, además, como es lógico, al afectado habrá que hacerle saber en un determinado momento de la intervención de la cual ha sido objeto. En su virtud, la ley va a establecer un plazo máximo de mantenimiento de la intervención llevada a cabo, como es el caso de los artículos 13.2 c) y 32.2 de la Ley Orgánica 4/1981 relativos a supuestos de estados de excepción y sitio.

Fuera de estos casos de suspensión de determinados derechos, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 55.1 de la CE, la duración viene establecida en el artículo 579.3 LECrim, precepto este introducido por la Ley Orgánica 4/1988, el cual dispone que el Juez podrá acordar en resolución motivada, por un plazo de tres meses prorrogable por períodos iguales, la observación de las comunicaciones -postales, telegráficas y telefónicas- de las personas sobre las que existan indicios de responsabilidad criminal; así como de las comunicaciones de las que se sirvan para la realización de sus fines delictivos. Plazo el citado que la doctrina mayoritaria reputa máximo, ya que si los objetivos se cumpliesen en tiempo menor será este, y no aquél, al cual habría de atenderse.

Sobre la cuestión, siguiendo los argumentos contenidos por nuestro Alto Tribunal en SS. de 9 de mayo de 1994 y de 12 de enero de 1995, la prolongación que se convierta en excesiva a través de prórrogas sucesivas llevaría a considerarla desproporcionada e ilegal, ya que no se observaría ni el principio de necesidad ni la mínima lesividad de la medida respecto al derecho fundamental que está siendo limitado; siendo precisa la motivación de las ulteriores peticiones recabando la prórroga de la intervención por parte de los solicitantes, que se consideran satisfechas con tal de que en ellas se informe de los resultados positivos logrados con la medida; siéndole posible al propio juzgador la remisión a las mismas para justificar su adopción. Al respecto, la STS de 6 de abril de 1998, Sala 2ª, GONZÁLEZ PÉREZ, viene a declarar que "En los escritos de solicitud de prórroga se va informando de los positivos resultados obtenidos con las intervenciones... y el desarrollo de la operación. Tales datos significativos quedan reflejados en los escritos que se presentan en el Juzgado y justifican plenamente la solicitud de intervenciones telefónicas y sus correspondientes prórrogas. Respecto a la falta de motivación que se alega de los autos autorizando las intervenciones... y sus prórrogas, es doctrina de esta Sala que se da cumplimiento a esta exigencia constitucional (arts. 120.3 y 24 CE) cuando se hace explícita remisión a las razones expuestas en la correspondiente solicitud, que como antes se ha mencionado, cumplen, en este caso, con suficiencia, la oportunidad y procedencia de la resolución judicial. La motivación y proporcionalidad que debe acompañar a la resolución judicial autorizante no responde a meros formulismos ni a un mayor o menor número de líneas. Deben considerarse datos o elementos que permitan sopesar la oportunidad de esta intromisión en un derecho constitucionalmente garantizado. Y eso se ha cumplido y se ha tenido en cuenta en las resoluciones judiciales que se combaten en el presente motivo" (FJ Primero en contestación al recurso formulado por parte del segundo de los imputados).

En lo que a la notificación atañe, de la lectura del anteriormente mencionado ATS de 18 de junio de 1992, se infiere que una vez que haya cesado la vigencia de la medida deberá comunicarse su adopción a la persona o personas afectadas en aras a que, a partir de entonces y en su caso, puedan ejercer las acciones legales que les correspondan y estimen pertinentes. De no ser así, se les privaría de obtener la tutela de sus derechos fundamentales, bien por vía ordinaria, bien por la constitucional.

No obstante, cabe alguna excepción a la obligatoriedad de la notificación a los afectados en supuestos excepcionales, como el terrorismo, en que estén gravemente comprometidos los intereses generales26; indicando MORENO CATENA, con base en el artículo 118 LECrim., la necesidad referida a que, partiendo de una imputación delictual, deba ponerse inmediatamente en conocimiento de los presuntamente inculpados las actuaciones realizadas en la causa, facilitándoseles así la posibilidad tanto de ejercitar su derecho de defensa, como de intervenir en las diligencias del procedimiento y, además, de acuerdo con el art. 302 LECrim., sólo así se observará el principio de la publicidad de las actuaciones. Este último autor defiende que si para la eficacia de la intervención de las comunicaciones es necesario el desconocimiento del interesado, se habrá de declarar el secreto de sumario; extremo que nos lleva a suscitar el siguiente dilema: la coordinación entre el plazo máximo de intervención establecido en el artículo 579.3 LECrim, y el plazo de un mes que el mismo texto legal prevé en el artículo 302.II para el secreto sumarial; lo cual conduce a plantearse que o bien se habrá de ampliar el plazo del secreto de sumario de uno a tres meses, o bien el plazo máximo para mantener en secreto la intervención habrá de ser de un mes, convirtiendo la posible prolongación de la medida a partir de la finalización del mes en algo totalmente ineficaz, dada su publicidad.

Bajo este enfoque el Tribunal Constitucional, en S. 176/1988, de 4 de octubre, Sala 1ª, ponente DÍAZ EIMIL, consideró lícito y no vulnerador del derecho de defensa la ampliación del secreto sumarial -que considera previsto "en interés de la Justicia"- durante tiempo superior al que establece el artículo 302 de la LECrim; luego para acomodar los preceptos citados anteriormente tendrá la intervención la duración de un mes, sin perjuicio de sus posibles, sucesivas y correspondientes prórrogas27.

7. Detención, apertura y examen de la correspondencia privada.

En principio, hemos de advertir que con el término "correspondencia" se alude tanto a la epistolar, como a todo el género de la postal; inclusive, por supuesto, los paquetes postales, los cuales pueden ser portadores de mensajes personales de índole confidencial, siendo estos los que quedarán bajo la garantía constitucional del secreto a la intimidad, no alcanzando así este derecho a los establecidos en el artículo 31 del Reglamento del Servicio de Correos28 -aprobado por el Decreto 1653/1964 (objetos abiertos y que ostenten etiqueta verde), cuyo contenido ha sido corroborado por las SSTS de 13 de marzo de 1995 y 1 de febrero de 1996- ni tampoco a aquellos en los que, como declaró la STS de 20 marzo de 1996, su simple examen exterior permita deducir con exactitud la naturaleza de la mercancía que contienen. En este supuesto caben dos posibles diligencias, de un lado, la relativa a la detención y, de otro, la que viene referida a su apertura y examen.

La primera consistirá, como su propio nombre indica, en la aprehensión física del soporte que se remita, evitando así que el envío pueda llegar a conocimiento de su destinatario, debiéndose dejar apuntado, de modo sucinto, que podrá ser adoptada en cualquier momento de la instrucción por medio de resolución judicial motivada -auto- tal y como dispone el artículo 583 LECrim: "El auto motivado acordando la detención y registro de la correspondencia o la entrega de copias de telegramas transmitidos determinará la correspondencia que haya de ser detenida o registrada, o los telegramas cuyas copias hayan de ser entregadas, por medio de la designación de las personas a cuyo nombre se hubieran expedido, o por otras circunstancias igualmente concretas". A tal efecto, el juez podrá encomendar su práctica bien a la Administración de Correos y Telégrafos, bien al jefe de la oficina en que la correspondencia deba hallarse -ex artículo 580-, debiendo el empleado que la efectúe remitir la correspondencia detenida de modo inmediato al Juez que instruya la causa29.

Aunque de modo expreso nuestro legislador se refiere en la LECrim. a la correspondencia remitida por los servicios estatales de Correos, ello no significa en modo alguno que el juez no pueda ordenar la detención de la que sea objeto de traslado de otro modo (caso de las empresas de mensajería), pues el artículo 579 de la LECrim. comprende también la correspondencia privada, sin atender la titularidad del transportista; aspecto este admitido por la STS de 13 de marzo de 1995, Sala 2ª, ponente SOTO NIETO, la cual contiene, de modo semiexhaustivo, la muy importante doctrina relativa a la medida que ahora analizamos. Así, la citada resolución, en su FD Primero se refiere ya a la regulación de la misma, manifestando: "...En el intento de sentar unas normas suficientemente orientadoras sobre la cuestión suscitada, habremos de partir, como faros orientadores, de principios recogidos en nuestra Carta Magna e igualmente aceptados en Convenios de rango internacional. En el art. 18.3 CE se garantiza el secreto de las comunicaciones postales, salvo resolución judicial. Toda persona tiene derecho al respeto de su correspondencia, según reza el art. 8.1 de la Convención de Roma de salvaguarda de los derechos del hombre y de las libertades fundamentales, de 4 Nov. 1950. Igualmente en el art. 17 del Pacto de Nueva York de 16 Dic. 1966 se consigna que nadie será objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en su correspondencia. Pronunciamientos de carácter general que no ciñen su inspiración garantista a la estricta correspondencia epistolar, en tanto su cierre o precintado puedan hacer pensar en la posible existencia de un contenido personal o intimista, incluso portador de un privativo o singular mensaje, en cualquier caso sustraído a su eventual vertencia (sic) a terceros. No anda lejos de ello el Reglamento de Servicios de Correos aprobado por Decreto de 14 May. 1964 cuando proclama que la Administración de Correos garantiza la libertad, el secreto y la inviolabilidad de la correspondencia, base de la función pública que le está encomendada, como derecho fundamental de las personas. Afecta a la inviolabilidad de la correspondencia su detención arbitraria o contra derecho, su intencionado curso anormal, su apertura, sustracción, destrucción, retención u ocultación, y, en general, cualquiera de los actos de infidelidad en su custodia (arts. 26 y 28). Un núcleo de resoluciones de esta Sala dictadas a partir de 1993 ha sido constante en sostener, con apoyo en la normativa constitucional e internacional antedicha, que la naturaleza de derecho fundamental del secreto de las comunicaciones postales ha de propiciar una interpretación amplia en cuanto al sentido a asignar a la "correspondencia", extendiendo a los paquetes postales las garantías constitucionales referidas al secreto e inviolabilidad de aquélla"; pasando a resumir la doctrina jurisprudencial como sigue: "Como pronunciamientos mas relevantes de la doctrina legal pueden enumerarse:

1. La correspondencia postal a la que alude la Constitución y la Ley Procesal se refiere a todos aquellos envíos que puedan facturarse utilizando la vía del servicio postal de correos y por extensión de entidades privadas que ofrezcan análogos servicios, añadiéndose que bajo la protección del derecho a la intimidad se encuentran no solamente las cartas o correspondencia postal, ya que a su través se pueden enviar mensajes o efectos personales de carácter confidencial que estén asimismo bajo la salvaguarda del derecho fundamental. Pudiéndose incluir en un paquete postal objetos que excediendo del volumen de lo que es una carta o misiva tengan una connotación personalísima o íntima que no puede ser investigada si no es con la previa autorización judicial (SS 25 Jun. 1993 y 23 Dic. 1994).

2. En los arts. 30 y 31 Regl. de Servicios de Correos se pone de manifiesto que la interceptación o detención de la correspondencia se pone en manos de la autoridad judicial que entienda en asuntos criminales, y si bien a los funcionarios de Aduanas que tengan intervención en Correos se les reconocen ciertas facultades de intervención, ello será sin formalidades especiales sobre los objetos abiertos y sobre cuantos ostenten etiqueta verde. En cambio, la intervención de los objetos cerrados y no provistos de etiqueta verde no podrá en ningún caso practicarse más que en presencia de los destinatarios; aun mediando auto del Juzgado la diligencia de apertura es nula por no haber sido citado el interesado para que pudiera presenciar la operación (art. 584 LECrim.), afectando ello a aspectos básicos de la comunicación privada, conculcando toda una previsión normativa, entroncada, en definitiva, con el art. 18.3 CE (Cfr. SS 22 Feb. 1994 y 8 Jul. 1994).

3. Los arts. 581 a 588 LECrim. establecen los requisitos que han de regir cuando de registrar la correspondencia se trata, a tener en cuenta ostensiblemente dada la naturaleza que como fundamental corresponde al derecho sobre el secreto de las comunicaciones postales establecido en el art. 18.3 CE, art. 8 del Convenio de Roma y 17.1 del Pacto Internacional de Nueva York; la legitimidad de la actuación judicial invadiendo este aspecto parcial de la intimidad que la correspondencia representa ha de ir precedida por un formalismo procedimental ahora evidentemente trascendental en lo que se refiere a los trámites esenciales del mismo: a) auto motivado acordando la detención y registro de la correspondencia concreta de que se trata, equivalente en otro orden al mandamiento de entrada y registro domiciliario, b) inmediata remisión de la correspondencia al Juez Instructor de la causa, y c) apertura por el Juez y a presencia del interesado o de la persona que designe, salvo que no hiciere uso de este derecho o estuviese en rebeldía, en cuyos dos supuestos la diligencia judicial llevaríase a cabo a pesar de tales ausencias. Igualmente ha de ir precedida de una auténtica necesidad, de la mano de la proporcionalidad, antes de adoptar medida de tanta importancia por lo que significa de limitación de un derecho fundamental (S 23 Feb. 1994).

4. Solamente la Autoridad Judicial, mediante resolución motivada, está autorizada para acordar la detención, apertura y examen de la correspondencia si hubiera indicios de obtener por estos medios el descubrimiento o la comprobación de algún hecho o circunstancias importantes de la causa (arts. 579 y 583 LECrim.). Aun contando con la autorización judicial para la apertura del paquete, ni el registro y examen fue practicado por el Juez, ni fue citado el destinatario para dicho acto, lo que conduce a estimar que la diligencia fue nula de acuerdo con los arts. 238.3.º y 240.1.º LOPJ, nulidad de pleno derecho en cuanto se ha prescindido de normas esenciales del procedimiento establecidas en la Ley para la debida observancia de los principios de audiencia y defensa. La ley debe ser referida a todos los envíos postales cerrados sin limitación a la simple correspondencia escrita; y si bien es cierto que la presencia del interesado en el acto de apertura y examen puede frustrar la finalidad de la investigación, también es posible, cuando existen sospechas de contenido fraudulento, no interrumpir el curso postal y a través de un bien organizado sistema de vigilancia del destinatario en el momento de su recogida en la Oficina de Correos o de entrega en su domicilio conseguir los mismos fines, como son muestra y ejemplo muchos casos sometidos a la jurisdicción de esta Sala (S 8 Jul. 1994).

5. El secreto de la correspondencia tiene su reflejo, desde el punto de vista administrativo, en el vigente Reglamento de Servicios de Correos aprobado por D 14 May. 1964, a través del cual se garantiza la libertad, el secreto y la inviolabilidad. Se trata de proscribir y evitar su apertura ilegal, sustracción, destrucción, retención, ocultación o cualquier otra infidelidad en su custodia. La interceptación se pone en manos de la autoridad judicial, aunque los funcionarios de Aduanas destinados en Correos tengan reconocidas algunas facultades específicas cuando se sospeche de envíos con un contenido fraudulento, si bien nunca podrán afectar al secreto o a la inviolabilidad antes dicha. Es cierto sin embargo que, según tal Decreto, el reconocimiento de los envíos postales puede efectuarse de oficio, y sin formalidades especiales, sobre objetos abiertos y sobre cuantos ostenten etiqueta verde. La intervención de los objetos cerrados y de los no provistos de tarjeta verde en ningún caso se practicará más que en presencia del interesado, bien entendido no obstante que la normativa administrativa nunca podrá afectar a los requisitos y prevenciones establecidos en la Constitución, en la LECrim. o en los Pactos Internacionales. En ningún supuesto de los antes dichos y bajo ningún pretexto. El derecho fundamental al secreto de las comunicaciones postales, de conformidad con lo establecido en el art. 18.3 CE, obliga a la mayor escrupulosidad a la hora de intervenir cualquier clase de correspondencia, entendida ésta desde el punto de vista gramatical en su más amplio significado. La correspondencia postal de la Ley Procesal y la CE ha de entenderse referida a todos aquellos envíos que puedan hacerse a través del servicio postal de correos y, por extensión, a través de las entidades privadas que ofrezcan análogos servicios, siendo así que también por medio de los paquetes postales pueden enviarse objetos, de mayor volumen que la simple carta, de carácter íntimo y personal igualmente necesitados de la protección constitucional (S 19 Nov. 1994).

6. Se precisa la "proporcionalidad" entre la medida, con la consecuencia propia de afección del derecho fundamental al "secreto" e "intimidad", y la gravedad y trascendencia de la presunta infracción delictiva, lo que únicamente puede llevar a cabo la "autoridad judicial" por medio de la pertinente "resolución motivada". La prueba de "apertura del paquete" referido adolece de falta de toda garantía y como "prohibida" e ilícitamente obtenida, contrariando el derecho fundamental de inviolabilidad del "secreto" de las comunicaciones "postales", ínsito el de la "intimidad", según el art. 11.1 LOPJ, ha de reputarse nula, con carencia de todo efecto probatorio, extensible a las posteriormente practicadas y que traen causa de la misma y que por ella quedan contaminadas, por la colisión que ello entrañaría con el derecho a un proceso con todas las garantías y a la igualdad de las partes (arts. 14 y 24.2 CE), lo que atrae la infracción del principio presuntivo de "inocencia", que no puede quebrar ante pruebas practicadas sin las debidas garantías constitucionales (S 23 Dic. 1994)".

Dispone, en FD Segundo, nuestro Alto Tribunal la adecuación de las normas relativas a la correspondencia con la CE, aclarándonos aquello que abarca el término "correspondencia", así como las pautas a observar durante su práctica: "De las resoluciones judiciales que anteceden ha de deducirse que si bien perduran en su vigencia determinadas disposiciones administrativas, tales como el Reglamento del Servicio de Correos y Ordenanzas de Aduanas, la interpretación de sus normas atinentes a la libertad, secreto e inviolabilidad de la correspondencia y a las facultades de control y vigilancia reconocidas a los funcionarios de aquellos servicios ha de atemperarse actualmente a las disposiciones de más alto rango a que la Constitución da albergue en garantía de derechos fundamentales, así como a los principios y postulados incorporados a Convenios de rango internacional a los que España mostró su adhesión. La correspondencia postal a que la Constitución y la Ley Procesal penal alude ha de ser entendida en sentido amplio y en su más amplio significado. Bajo la protección del derecho a la intimidad se encuentran no sólo las cartas -correspondencia epistolar-, sino todo género de correspondencia postal, entre ella los paquetes postales cerrados, al poder ser portadores de mensajes personales de índole confidencial no necesariamente de configuración escrita, sede de un contenido cualquiera de carácter íntimo o singular, incluso rayano en el secreto que presida unas relaciones interpersonales, aun de índole negocial empresarial. La interceptación o detención de la correspondencia queda bajo la salvaguarda de la autoridad judicial, quien adoptará la decisión que corresponda en resolución motivada, atenta a las exigencias derivadas de una investigación por sospechas de actuación criminal, es decir, en correlación con insoslayables principios de "necesidad" y "proporcionalidad". Las facultades puestas en manos de los funcionarios de Aduanas adscritos a Correos no afectarán al secreto de inviolabilidad de la correspondencia, y habrán de realizarse, cuando de apertura de envíos se trate, en presencia de destinatarios o interesados. La normativa referente a la intervención de los objetos cerrados nunca podrá afectar a los requisitos y prevenciones establecidos en la CE, en la LECrim. o en los Pactos Internacionales. De ahí la insoslayable aplicación de los arts. 579 a 588 LECrim., protagonismo de la Autoridad Judicial traducido básicamente en el dictado de auto motivado, remisión inmediata de la correspondencia al Juez, y apertura de la correspondencia por el Juez en presencia del interesado, salvo que se hallase en rebeldía o no hiciere uso de ese derecho. El reconocimiento de los envíos postales puede efectuarse de oficio, y sin formalidades especiales, sobre objetos abiertos y sobre cuantos ostenten etiqueta verde. La diligencia de apertura de la correspondencia desprovista de las garantías que la legitiman deviene nula; la prescripción de los arts. 238.3 y 240.1 LOPJ así lo abona, confirmando la nulidad de pleno derecho del acto cuando se prescinde total y absolutamente de normas esenciales de procedimiento establecidas por la ley o con infracción de los principios de audiencia, asistencia y defensa, siempre que efectivamente se haya producido indefensión"; adoptando a continuación los postulados de la teoría de la contaminación probatoria anteriormente aludida: "Nos hallamos ante una prueba ilícitamente obtenida violentando derechos fundamentales, carente, por tanto, de efectos (artículo 11.1 LOPJ), consecuencia extensible a las pruebas posteriormente practicadas que traen causa de la misma y que, por tanto, quedan contaminadas ante la colisión que otra solución supondría con el derecho a un proceso con todas las garantías y al de igualdad de las partes (arts. 14 y 24.2 CE). Si la prueba es nula bien puede concluirse que el principio de presunción de inocencia no ha sido enervado; aquél no puede quebrar ante pruebas practicadas sin las debidas garantías".

De acuerdo con lo expuesto, únicamente hemos de señalar que:

• En el caso de que la correspondencia estuviese en edificio o lugar público de los comprendidos en los números 1º y 3º del artículo 547 de la LECrim, el Juez oficiará a la Autoridad o Jefe de que aquellos dependan en la misma población. De no contestar éste en el término que se fije en el oficio, se notificará el auto en que se disponga la entrada y detención de la correspondencia al encargado de la conservación o custodia del edificio o lugar. En el supuesto de ser buques del Estado, las comunicaciones se dirigirán a los Comandantes respectivos.

• La apertura de la correspondencia, se documentará por diligencia, en la que se habrá de hacer constar cuando haya ocurrido, y será firmada por el Juez, el Secretario y los otros asistentes (artículo 588 LECrim).

• La correspondencia, una vez remitida al Juez, deberá ser abierta, practicándose la diligencia de apertura en la sede del órgano judicial y habiendo de estar presente el interesado30 o persona que él designe. Una vez dado lo anterior, el Juez procederá a abrir él mismo la correspondencia, y leyéndola para sí, apartará la que haga referencia a los hechos de la causa y cuya conservación considere necesaria colocándola en un sobre, el cual una vez tomadas por el Juez todas las notas necesarias, será rubricado por todos los asistentes y se sellarán con el sello del Juzgado; procediendo a introducir todo en otro sobre, al cual se le pondrá el rótulo necesario, conservándolo el Juez durante el sumario bajo su responsabilidad. El pliego podrá abrirse cuantas veces el Juez lo estime necesario (vid. artículo 586 LECrim).

• La correspondencia que no se relacione con la investigación penal en curso, será entregada al interesado o a la persona que asistiese en su nombre a la práctica de la diligencia; de no estar ni el interesado, ni persona designada por él, se entregará a alguien de su familia, y de no conocerse parientes la conservará el Juez hasta que haya a quien entregarla (véase artículo 587 LECrim.). Para MORENO CATENA la correspondencia no es sino una comunicación bilateral, producida por dos personas, por lo cual ambas habrán de ser consideradas interesadas en esta diligencia, debiendo hacerse extensible la citación para presenciar ésta a las dos.

8. Acerca de la intervención y observación telefónica y telegráfica.

Como reza la rúbrica del apartado presente, hemos de diferenciar:

1. En el caso de intervención u observación telegráfica, el juez ordenará a cualquier Administración de telégrafos que se le haga entrega de copia de los telegramas enviados o recibidos por una determinada persona, copias que se añadirán a las actuaciones -artículo 582 LECrim., así como el Reglamento Orgánico, de 16 de septiembre de 1883-.

2. Respecto a la intervención telefónica, de conformidad con el concepto de la misma que nos facilita GIMENO SENDRA31, la podemos concebir como "todo acto de investigación, limitativo del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones, por el que el juez de instrucción, en relación con un hecho punible de especial gravedad en el curso de un procedimiento penal decide, mediante auto especialmente motivado, que por la Policía judicial se proceda al registro de llamadas y/o a efectuar la grabación magnetofónica de las conversaciones telefónicas del imputado durante el tiempo imprescindible para poder preconstituir la prueba del hecho punible y la participación de su autor". El hecho de que nuestra legislación, ex artículo 579 LECrim, emplee expresiones diferentes para aludir a lo que coloquialmente conocemos como "escuchas telefónicas" -así, se suele hablar de intervención, interceptación u observación- ha inducido a que algún sector doctrinal considere que nos encontramos ante medidas de distinta significación32; sin embargo convenimos con la generalidad de los autores y la jurisprudencia recaída que tal diversidad terminológica no corresponde a diferencias de contenido procesal, sino tan solo a evitar repeticiones en los textos legales (esto es, sirve para evitar una impresión antiestética en los mismo).

Pues bien, en el análisis de las intervenciones telefónicas es necesario advertir con carácter previo dos aspectos; de una parte, con LÓPEZ-FRAGOSO33, la circunstancia de que el órgano judicial no puede, amparándose en el artículo 18.3 CE, proceder a evitar la comunicación, sino solo observarla o intervenirla. De otra, que dentro de la intervención u observación se comprenden dos supuestos: a) El denominado "recuento" -comptage o pen register-, que se refiere a aquélla actividad de carácter técnico consistente en el empleo de un mecanismo que registra los números marcados, y, en su caso, la identidad de los interlocutores, la hora y la duración de la llamada, sin captar el contenido de la conversación y, b) el conocimiento íntegro del contenido de la conversación mantenida, y en su caso, su grabación. Aquello que haya de constituir el contenido puntual de la intervención u observación telefónica únicamente va a depender de lo dispuesto en el auto judicial por el que se acuerde la medida.

Como igual y atinadamente observa GIMENO SENDRA34 la "reserva judicial incluye cualquier medio de comunicación, sea alámbrico o inalámbrico"; pudiéndose mencionar nuestro TC, que en S. de 11 de marzo de 1996, Sala 2ª, ponente DE MENDIZÁBAL ALLENDE, ya vino a declarar -aunque en relación con el artículo 497 del anterior CP de 1973- que tal precepto "castiga la interceptación de las comunicaciones telefónicas mantenidas mediante cable tanto como las inalámbricas" (FD Quinto). En este sentido, el actual artículo 197 del Código Penal extiende el ámbito de actuación de las comunicaciones cuando alude a "cualquier otra señal de comunicación", en donde se comprende cualesquiera clase de intervención teléfonica, ya sea mediante cable o espacio radioeléctrico -abarcando tanto la telefonía digital como por satélite-.

El auto acordando la medida de intervención telefónica, singularmente motivado, debe referirse a los seis extremos siguientes:

1. Objeto de control, no pudiendo el auto ser una autorización en blanco, en otras palabras, no debe decretarse la medida para descubrir en general actos delictivos36. En opinión de MONTÓN REDONDO37, el control judicial debe abarcar los siguientes puntos: a) Conocimiento del sistema técnico que vaya a utilizarse para efectuar las grabaciones ordenadas; b) Absoluta integridad de las mismas; c) La interceptación habrá de ser permanente en cuanto al período de tiempo por el que se acuerde y absoluta en relación con la totalidad de las conversaciones mantenidas a través de la línea afectada; d) Poner de modo inmediato en conocimiento del Juez la obtención de datos sobre delitos diferentes a los que propiciaron la interceptación; e) Entrega de cintas en el mismo Juzgado que hubiera ordenado la intervención; y f) Indicar al ejecutante de la orden la adopción de precauciones para evitar regrabaciones o manipulaciones en el soporte magnético. Una vez entregadas al Juez las grabaciones telefónicas o los datos que el mismo interese, procederá a su examen, con conocimiento y citación de los interesados. Entre las resoluciones sobre la cuestión, STS de 11 de mayo de 1998, Sala 2ª, ponente PREGO DE OLIVER Y TOLIVAR, que esquemáticamente se refiere también a los requisitos exigidos para que sea válida la intervención telefónica: "Al plano de la legalidad ordinaria, y para completar la validez probatoria del resultado de las intervenciones telefónicas como declara la sentencia de esta Sala de 21 Jul. 1997, pertenecen, en efecto, la entrega al órgano jurisdiccional de los soportes en que se hayan recogido las conversaciones detectadas, la conversión de los soportes y la posibilidad de audición en juicio en condición de inmediación y contradicción si se dudara de la identidad de quienes intervienen en las conversaciones. En definitiva: mientras que a la legalidad constitucional pertenecen los requisitos de resolución motivada, proporcionalidad de la medida, existencia previa de indicios delictivos, y necesidad de la medida (S 8 Jul. 1997), las garantías de autenticidad exigibles en la realización práctica de las escuchas, condicionan únicamente su eficacia probatoria, sin afectar al resto de las pruebas practicadas ni determinar la invalidez de las investigaciones realizadas sobre la base de los datos obtenidos a través de las referidas intervenciones que, aun cuando carezcan por sí mismas de eficacia probatoria, pueden servir de base lícita de investigación al estar amparados por la correspondiente habilitación judicial (TC S 4 Mar. 1994 y TS SS 5 y 29 Abr., 20 May., 11 Oct. y 8 Nov. 1994, 23 Nov. 1995 y 2 Dic. 1996). 4. En este caso además las infracciones alegadas no concurren: las cintas grabadas con la necesaria habilitación judicial que las autorizó, fueron entregadas al Organo judicial, y el Secretario judicial las transcribió dando fe de su contenido íntegro...;la recurrente solicitó expedición de un testimonio de la transcripción... sin que alegara después nada sobre su posible inautenticidad, ni interesada su audición ni peritaje alguno; y tampoco en conclusiones provisionales formuló proposición de prueba sobre tales extremos..., ni lo hizo al comienzo del juicio oral, limitándose a solicitar ya durante la práctica de las pruebas admitidas la audición de las cintas, lo que no tuvo lugar. No existe pues infracción legal..." (FD Séptimo). De ello se desprende que nuestro Alto Tribunal estima preceptivo que el juez oiga íntegramente las cintas originales y no sólo las partes transcritas en los atestados38 -lo que se realiza no es otra cosa que aplicar extensivamente las normas sobre apertura de correspondencia-. En cuanto al control durante el juicio, se ha de garantizar la debida correspondencia entre el texto sonoro y el escrito, función esta que primordialmente compete al Secretario del Juzgado o Tribunal quien, como fedatario público judicial que es, comprobará dicha autenticidad sin perjuicio de que alguna de las partes así lo solicite o que el Tribunal lo acuerde ex oficio -STS de 16 de enero de 1992-. También en el juicio, se debe determinar a la persona a quien se atribuye la voz grabada, pudiendo hacerse bien por el reconocimiento del propio titular de la voz, bien por otro medio de prueba que acredite su autenticidad.

2. Números objeto de intervención (materia a la que ya nos hemos referido más arriba).

3. Personas cuyas conversaciones han de ser interceptadas. Sobre este punto, la STS de 18 de marzo, Sala 2ª, ponente SOTO NIETO, tiene manifiestado en su FJ Cuarto que "El segundo motivo... señala como vulnerado el artículo 579.3 de la LECrim., en cuanto a la posibilidad de intervención de comunicaciones telefónicas de personas que no sean el presunto delincuente, sino de aquellas de las que se sirvan para la realización de sus fines delictivos... el propio artículo procesal que se menciona permite que el Juez pueda acordar la observación de las comunicaciones telefónicas no sólo de las personas sobre las que existan indicios de responsabilidad criminal, sino también de las que se sirvan para la realización de sus fines delictivos (cfr. sentencia de 18 de junio de 1992). Ello es justamente lo sucedido, dado que la solicitud de autorización judicial para la intervención del teléfono de... lo fue en función de las investigaciones dirigidas a conocer las actividades de... conviviente con aquélla en el domicilio en el que se halla instalado el teléfono... Obvio resulta, y esa es la intención de la norma procesal invocada, la posibilidad de intervención de teléfono de persona no imputada, ni, en principio, objeto de sospecha de una intervención directa, cuando tal teléfono es el que utiliza o del que se sirve el sujeto sobre el que existen indicios de actuación criminal, para la mejor planificación y desarrollo de sus propósitos delictivos".

4. Sujeto encargado de practicar la diligencia.

5. Períodos en que deba darse cuenta al Juez de los resultados de la investigación.

6. El tiempo de duración de la medida.

En cuanto a la validez probatoria de las intervenciones telefónicas, es doctrina reiterada que las cintas magnetofónicas se consideran medio probatorio de carácter documental39. Bajo este prisma, no queremos dejar de referirnos a la STS de 22 de abril de 1998, Sala 2ª, ponente MONTERO FERNÁNDEZ-CID, cuyo FD Quinto se ocupa holgadamente de la cuestión, ofreciéndonos un renovado y actualizado concepto jurídico-procesal de documento, hallando insuficiente el recogido en el artículo 26 del Código Penal de 1995: "En la actualidad el concepto de documento viene definido por la jurisprudencia de esta Sala que en reiterada serie de sentencias viene estimando que el concepto ya legal (art. 26 nuevo CP) se integra por las notas siguientes: que se trate de un documento en sentido estricto, entendiendo por tal el escrito, en sentido tradicional, o aquella otra cosa que, sin serlo, pueda asimilarse al mismo, por ejemplo, un diskette, un documento de ordenador, un vídeo, una película, etc., con un criterio moderno de interacción de las nuevas realidades tecnológicas, en el sentido en que la palabra documento figura en algunos diccionarios como "cualquier cosa que sirve para ilustrar o comprobar algo" (obsérvese que se trata de una interpretación ajustada a la realidad sociológica, puesto que, al no haber sido objeto de interpretación contextual y auténtica, puede el aplicador del Derecho tener en cuenta la evolución social), siempre que el llamado "documento" tenga un soporte material, que es lo que sin duda exige la norma penal. (Por todas, TS SS 1114/1994 de 3 Jun., 1763/1994 de 11 Oct. y 711/1996 de 19 Oct.). En la actualidad dicha fórmula jurisprudencial tiene adecuada correspondencia en la norma contenida en el art. 26 nuevo CP, según el cual "A los efectos de este Código se considera documento todo soporte material que exprese o incorpore datos, hechos o narraciones con eficacia probatoria o cualquier otro tipo de relevancia jurídica". Con arreglo a la nueva fórmula legal, la interpretación literal del art. 26 CP 1995 resulta insatisfactoria, y por ello, se impone hallar otra. Así, puede concluirse que documento a efectos penales es el resultado de combinar un soporte material y datos, hechos o narraciones; caracterizándose aquélla por las notas siguientes:

1. En primer término, el documento, al ser una materialización, debe de constar en un soporte indeleble. Por ello, se suele considerar el documento escrito como el documento por antonomasia. Ahora bien, hoy no se ven razones que impidan conferir tal condición a documentos diversos del documento escrito: la referencia a la legislación civil (arts. 1216 y ss. CC y 596 LEC) se puede explicar históricamente (el modelo francés), pero parece insuficiente. De ahí que, siguiendo las brechas abiertas por la doctrina y la jurisprudencia, el art. 26 cierre una polémica en el sentido más correcto. Por lo tanto, si el documento tiene que constituirse mediante una declaración humana de forma razonablemente perdurable, pues de lo contrario no podría entrar en el tráfico jurídico y su finalidad probatoria no llegaría a conseguirse, no se ve obstáculo para reservar sólo al papel la posibilidad de ser soporte físico de la corporeización de dicha declaración. Cualquier otro soporte de idéntica vocación indeleble puede ser susceptible de considerarse documento y, por tanto, ser susceptible de falsificación; así, una grabación en vídeo o cinematográfica o sonora (disco o cinta magnetofónica). Lo que sucederá es que algunos de estos soportes, en ocasiones, pueden ser poco fiables; su susceptibilidad de manipulación, sin que se advierta la misma, puede ser grande. Ahora bien, si en el caso concreto esa posibilidad no se ha podido dar, no existe obstáculo para admitir un documento así materializado. Hoy día, empero, la pretendida fiabilidad del papel ha desaparecido y todos los documentos son igualmente vulnerables, por lo que ese pretendido requisito no puede ser conditio sine qua non para dejar de admitir lo que es de uso común en el tráfico jurídico.

2. Otra nota es que tenga procedencia humana. Se trata de que el contenido del documento resulte atribuible a una persona. En principio, es indiferente si se trata de una manifestación de voluntad (un testamento, por ejemplo) o una declaración de conocimiento (un acta de una sesión del Consejo de Administración, un certificado médico...), mientras su autor sea un ser humano. Ello tendrá como consecuencia necesaria que haya que establecer un autor determinado o, cuando menos, determinable. El autor de la declaración -no de los intervinientes o afectados, pues éstos quedan incluidos o referidos en el contenido del documento- ha de ser determinable, sin más problemas que los derivados de la comprensión ordinaria, aunque sea necesario el auxilio de medios técnicos de público acceso. Queda así, de entrada, excluido el documento anónimo; es decir, el que no se puede atribuir con seguridad a nadie por no constar expresamente su autor. Sin embargo, dado que el autor es determinable y no determinado, no será anónimo el documento cuando de éste pueda derivarse cuál es el autor; pero la deducción ha de serlo por el sentido, no por mediar mecanismos diversos (prueba grafológica, huellas dactilares...) de acceso no generalizado ni generalizable. El art. 26 alude a datos, hechos o narraciones. El dato, el hecho o la narración deben reconducirse a su procedencia humana. Lo contrario sería equiparar una narración que, evidentemente, sólo puede proceder de un ser humano, a datos o hechos que pueden ser, teóricamente al menos, porciones inermes de realidad.

3. También el contenido de la declaración debe ser comprensible de acuerdo a los usos sociales, es decir, significativa en sí misma. Así, un documento extranjero, que surta efectos en España, es documento y su falsedad punible, pues sólo es necesaria, en ocasiones, su traducción; en cambio, un escrito en clave, encriptado, no es un documento a estos efectos, pues se pretende con su confección todo lo contrario; que no signifique nada para quien no esté en posesión de la correspondiente clave; es más, no se desea su ingreso en el tráfico jurídico. Además, se ha de actualizar la nota de la significación. Análogamente a lo que sucede con determinadas abreviaturas convencionales -claves en cuya posesión están todos- o a los documentos extranjeros -para entenderlo habrá que o estudiar esos idiomas o acudir a un traductor- habrá que colegir que son documentos todas aquellas declaraciones de voluntad o de conocimiento que se confeccionen por procedimientos electrónicos o lógicos y que para su entendimiento y/o transmisión y/o transformación son necesarios instrumentos o medios que también están a disposición de cualquiera: ordenadores, modems, faxes...

4. También se requiere la entrada en el tráfico jurídico. Si el documento no entra (o no está concebido para entrar: documento encriptado) o, aun entrando, le faltan características esenciales (procedencia humana, autor determinable) o no significa nada (sopa de letras) y no estaremos ante un documento en el sentido de objeto de protección jurídico-penal. Ello no impide que cualquier objeto pueda integrarse en otro documento, formando así un complejo, cuya alteración entonces sí será la de un documento.

5. Por último, el documento válido es el documento original y no tienen tal carácter las copias ni fotocopias. Sin embargo, esta afirmación es cada vez más relativa al aumentar el tráfico jurídico y, por tanto, el número de documentos. Así, ya de antiguo a algunos documentos no originales se les reconoce ex lege valor documental bajo ciertas condiciones; tal es el caso de, por ejemplo, la copia de una demanda - art. 525 LECrim.- o la copia autenticada por un sujeto provisto de fe pública (secretarios judiciales, notarios, corredores de comercio...) La práctica forense ha ido imponiendo la aceptación de fotocopias como documentos válidos salvo que se requiera expresamente el cotejo (art. 597 LECrim.); lo mismo sucede con las traducciones privadas de los documentos extranjeros (art. 601 LECrim.). Ahora bien, esa aceptación más bien tácita no le confiere a la fotocopia sin más y automáticamente carácter de documento y su falsedad constituir la de un documento. Una fotocopia simple carece de toda fuerza de convicción para servir de medio de prueba de un hecho jurídico, pues es un medio inadecuado al no ser un original documental".

Retomando la prueba documental en que consiste la intervención telefónica, subrayar que nuestra jurisprudencia la califica de "prueba indiciaria", siéndole, por ende, de aplicación la doctrina establecida por nuestro TC sobre este tipo de pruebas -igualmente aludida en un momento anterior del estudio que nos ocupa-.

En aras a finalizar, restaría por abordar en qué momento procesal será posible la impugnación, en su caso, de la diligencia de intervención que examinamos:

• En el procedimiento abreviado, el artículo 793.2 LECrim da solución a este dilema al exponer: "el juicio oral comenzará con la lectura por el Secretario de los escritos de acusación y defensa. Seguidamente, a instancia de parte, el Juez o Tribunal abrirá un turno de intervenciones para que puedan las partes exponer lo que estimen oportuno acerca de la competencia del órgano judicial, vulneración de derechos fundamentales... , así como sobre el contenido y finalidad de pruebas propuestas o que se propongan para practicarse en el acto. El Juez o Tribunal resolverá en el mismo acto lo procedente sobre las cuestiones planteadas". Cabe aquí traer a colación la STS de 6 de octubre de 1995, Sala 2ª, ponente DE VEGA RUIZ, conforme a la cual el trámite preliminar del artículo 793.2 LECrim. no es preclusivo, con lo que lo atinente a vulneración de derechos fundamentales puede ser resuelto al iniciarse el juicio, o en el momento de dictarse sentencia si existiera para ello razones suficientes40.

• En el proceso ordinario, aunque no esté regulado el debate preliminar, nada impide que el Tribunal admita determinadas alegaciones previas, ahora bien, tampoco nada obliga al mismo a hacerlo, máxime cuando determinadas cuestiones por su complejidad y la relación que tienen con el conjunto de temas tratados conviene que se resuelvan en la sentencia definitiva, tal como tiene declarado la STS de 14 de junio de 1995, Sala 2ª, ponente CONDE-PUMPIDO TOURÓN41. En opinión de RODRÍGUEZ RAMOS, una interpretación de los artículos 11.1, 238.3 y 240 de la LOPJ, desde la perspectiva constitucional, exige concluir que nada más producirse o ser conocido por el interesado un vicio o vicios esenciales en la adopción o ejecución de una medida de intervención telefónica, pueden y deben plantarse su nulidad y su consecuente e inmediata ineficacia (si el propio órgano jurisdiccional no lo hiciera de oficio; art. 240.2), a través de cualquier recurso viable y, de no existir ninguno, de una directa solicitud de nulidad.

 

9. Casos de suspensión de derechos y libertades.

1. El artículo 55.1 CE.- En el primer apartado de dicho precepto se contempla la posibilidad de suspensión del derecho previsto por el artículo 18.3 CE, entre otros, en caso de que se declare el estado de excepción o el de sitio en los términos previstos en nuestra Carta Magna, ex artículo 116.3 y .4. La ley que regula estos estados, como sabemos, no es otra que la mentada Ley 4/1981 de 1 de junio, en la cual se establecen -siguiendo las indicaciones del artículo 116 CE- las circunstancias que los motivarán, así como las peculiaridades de cada una de ellas. Dicho esto, en lo que respecta al derecho al secreto de las comunicaciones y, concretamente, en el estado de excepción, la mencionada norma en su artículo 18 apunta que cuando la autorización del Congreso contemple la suspensión de dicho derecho se permitirá a la Autoridad gubernativa la interceptación de toda clase de comunicaciones, ya sean postales, telegráficas o telefónicas, condicionando y permitiendo su ejercicio:

   • Cuando resulte necesario para el esclarecimiento de los hechos delictivos o el mantenimiento del orden público; y

   • Debiendo ser comunicada inmediatamente y por escrito motivado al juez competente.

   • A tenor del artículo 13 del mismo texto, la suspensión se limitará al ámbito territorial y la duración autorizados, no pudiendo esta última exceder de treinta días tal y como expone también el artículo 116.3 de nuestro Fundamental Texto, siendo posible su prórroga por otros treinta instando nueva autorización al Congreso, si persistieren las circunstancias que dieron lugar a la declaración del estado de excepción42.

   Para el supuesto de ser declarado el estado de sitio, se podrá aplicar idéntica medida, a la vez que otras, pero con la importante diferencia de que en esta ocasión la ley no pone limitaciones en cuanto al tiempo de duración de la aplicación de las medidas43. Conviene poner de manifiesto que la ley, ya en sus primeros artículos, pasa a determinar una serie de indicaciones generales sobre la aplicación y consecuencias de las medidas, siendo algunas de ellas las siguientes:

   • Establece que las medidas a adoptar, así como su tiempo de duración, habrán de ser los estrictamente indispensables para asegurar el restablecimiento de la normalidad.

   • Las medidas excepcionales, en cuanto a su aplicación deberán realizarse sujetándose al principio de proporcionalidad44.

   • El mantenimiento del principio de responsabilidad del Gobierno y de sus agentes reconocidos en la Constitución y las leyes (artículo 3.2 Ley Orgánica 4/1981).

   • Todos los actos y disposiciones de la Administración pública adoptados durante estas circunstancias serán impugnables en vía judicial conforme a los dispuestos en las leyes.

2. El artículo 55.2 CE.- Dicho apartado dispone que "Una ley orgánica determinará la manera y los casos en que, de forma individual y con necesaria intervención judicial y el adecuado control parlamentario, entre otros derechos fundamentales reconocidos en los artículos...y 18, apartados 2 y 3, pueden ser suspendidos para personas determinadas, en relación con las investigaciones correspondientes a la actuación de bandas armadas o elementos terroristas". Como de su lectura claramente se desprende, no es sino el problema terrorista el que se halla detrás de dicha disposición; conviniendo evocar la Ley 9/1984 de 26 de diciembre -conocida, precisamente, como "ley antiterrorista"- dirigida contra la actuación de aquellas bandas y elementos. Tal Ley fue objeto de dos recursos de inconstitucionalidad planteados por las Comunidades Autónomas de Cataluña y del País Vasco, los cuales, entre otros ordinales de la ley, hicieron referencia explícita a su artículo 17, el cual posee una estrecha relación con el actual artículo 579.4 LECrim. -introducido como conocemos, por Ley Orgánica 4/1988, de 25 de mayo45, tras la derogación de la Ley 9/1984 por la 3/1988 del mismo día-.

El artículo 17 de la mencionada "ley antiterrorista", en su apartado segundo, determinaba que en caso de urgencia el Ministro del Interior o bien el Director de la Seguridad del Estado podrían ordenar la observación postal, telegráfica o telefónica, comunicándolo inmediatamente al Juez competente por medio de escrito motivado, quien de igual modo, es decir de manera motivada, bien podría revocar la medida, bien confirmarla, resolviendo en todo caso en un plazo de setenta y dos horas desde que fuese ordenada. Podemos observar que tal inteligencia es la que, posteriormente, viene a sentar el artículo 579.4 LECrim. Como hemos advertido, la propia "ley antiterrorista" fue objeto de la formulación de sendos recursos de inconstitucionalidad y entre los preceptos que de tal texto se calificaron de inconstitucionales, al prosperar tales impugnaciones, fue precisamente uno de ellos el renombrado artículo 17. A tenor de la argumentación aducida por parte de los recurrentes, una interpretación sistemática del artículo 55.2 CE llevaba a concluir "que el control judicial del ejercicio por parte de la autoridad gubernativa de las potestades que la Ley recurrida le atribuye, habría de ser previo y preventivo, y no meramente reparador...". Ante ello, el abogado del Estado contraargumentó que la medida que la ley disponía se correspondía con una situación legal de suspensión de derechos fundamentales; en tal caso la intervención previa del Juez implicaría vaciamiento del significado del renombrado artículo 55.2 CE. Ante dichas posiciones, nuestro intérprete constitucional, en STC 199/1987, declaró que el artículo 17.2 era perfectamente constitucional por apreciar que la ley sí se hallaba habilitada por el artículo 55.2 CE, como régimen excepcional del derecho para eliminar el carácter previo de la intervención judicial en supuestos en los que las circunstancias del caso no permitiesen la oportuna adopción previa de una resolución judicial, sin perjuicio -claro es- de la ratificación posterior de la medida por la autoridad judicial. Simultáneamente, el TC también estableció en la misma resolución antedicha que las razones de urgencia habrían de ser interpretadas de forma muy restrictiva, siendo, además, de todo punto necesario que en la inmediata comunicación motivada al Juez, se incluyesen todas las razones de urgencia que motivaren la decisión.

Derogada la "ley antiterrorista" -desplazándose el contenido del artículo 17.2 de tal texto al actual artículo 579.4 LECrim-, se puede considerar que la argumentación dada por el TC respecto del primero, sirve también para el segundo46. Con todo, ciertos autores (RODRÍGUEZ DEVESA o SERRANO, entre otros) consideran el precepto "letra muerta"47.

 

10. Otros supuestos de limitación.

Antes de dar por terminado el presente análisis, convenimos en verificar una escueta y sucinta referencia, por supuesto sin ánimo exhaustivo, a determinadas singularidades conectadas con la libertad de las comunicaciones. Así pues:

• En el proceso penal existen especialidades legales que contemplan situaciones concretas, como son las reguladas en los artículos 506 a 511 y 527 LECrim relativas a la incomunicación de presos o detenidos.

• Existe regulación específica en el artículo 51 de Ley Orgánica General Penitenciaria, de 26 de septiembre de 1979, y en los artículos 43, 44, 47 y 48 del vigente Reglamento Penitenciario, aprobado por RD 190/1996, de 9 de Febrero.

• En el seno del ámbito castrense, encontramos el artículo 188 de la Ley Orgánica 2/1989, de 13 de abril, Procesal Militar, a cuyo tenor los Jueces Togados podrán acordar la intervención de las comunicaciones telefónicas o radiofónicas del procesado y la grabación de sus actividades, si hubiere indicios de obtener por estos medios el descubrimiento o la comprobación de algún hecho o circunstancia importante.

 

Vicenta Ángeles Zaragoza Teuler.
Doctoranda. I. C. Provincial de Abogados de Alicante. Col. nº 4.534.

 

Bibliografía.

- ASENCIO MELLADO, J. M.,:


• "Prueba prohibida; prueba preconstituida", Madrid, 1989.

• "La prueba prohibida en la Jurisprudencia Constitucional, STC 114/84, de 29 de noviembre", Revista Valenciana d'Estudis Autonòmics, nº1, 1985.

- BARCELONA LLOP, J.,: "Escuchas telefónicas y acción de policía de seguridad", Revista de Administración Pública, nº112, enero-abril 1987.

- CARRERAS SERRA, F.,: "Derecho al secreto de las comunicaciones", Enciclopedia Jurídica Básica, Vol. II.

- DOMINGUEZ ALVAREZ, M. I.,: "Escuchas telefónicas: planteamiento práctico desde la perspectiva jurisprudencial", Revista General de Derecho, 1996, nº 616-617 (enero - febrero).

- FERNANDEZ SEGADO, F.,: "El sistema constitucional español", DYKINSON, 1992.

- GIMENO SENDRA, V.: "Las intervenciones telefónicas en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo", La Ley, año XVII, nº 4024, 26 de abril 1996.

- GIMENO SENDRA, V.; MORENO CATENA, V.; CORTES DOMINGUEZ, V.,: "Derecho procesal penal", COLEX, 1996.

- LOPEZ-BARJA DE QUIROGA, J.,: "Las escuchas telefónicas y la prueba ilegalmente obtenida", AKAL, 1989.

- LOPEZ-FRAGOSO ALVAREZ, T.,:

• "Las intervenciones telefónicas en el proceso penal", COLEX, 1991.

• "Las intervenciones telefónicas en el proceso penal por delitos comunes", La restricción de los derechos fundamentales de la persona. Cuadernos de Derecho Judicial, CGPJ, 1993.

- MONTON REDONDO, A.,: "Las interceptaciones telefónicas constitucionalmente correctas", La Ley, Tomo 4, 1995.

- DE LA OLIVA SANTOS, A., y OTROS: "Derecho procesal penal", Madrid, 1997.

- RODRIGUEZ DEVESA, J. M.; SERRANO GOMEZ, A.,: "Derecho penal. Parte especial", Madrid, 1995.

- RODRIGUEZ RAMOS, L.,: "Las intervenciones telefónicas", La prueba en el proceso penal. Cuadernos de Derecho Judicial, CGPJ, 1992.

 

---

Notas

1 En el ordenamiento jurídico español, podemos también constatar ya en el siglo pasado la existencia de normas que protegían este derecho, como es el caso de los artículos 218 a 220 del CP de 1870, así como otras de la primera mitad del actual, caso de los artículos 206 a 208 del CP de 1932, como en la reforma de 1944.

2 Declaración de Derechos Humanos, cuyo artículo 12 ya declara: "Nadie será objeto de injerencias arbitrarias en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques a su honra o a su reputación"; asimismo, el artículo 17 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos señala: "Nadie será objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada. Su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra y reputación. Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra estas injerencias o esos ataques"; haciendo lo propio el artículo 8.1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, precepto que transcribimos en la nota siguiente.

3 Precepto que se corresponde con el precitado artículo 8 del CEDH, habiéndose sustituido la palabra correspondencia por la de "comunicaciones". Conforme con lo dispuesto en el apartado 3 del artículo 52, este derecho tiene el mismo sentido y alcance que el artículo correspondiente del CEDH. Como consecuencia de ello, las limitaciones de que puede ser objeto legítimamente son las mismas que las toleradas en el marco del referido artículo 8: "1. Toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de su correspondencia. 2. No podrá haber injerencia de la autoridad pública en el ejercicio de este derecho, sino en tanto en cuanto esta injerencia esté prevista por la ley y constituya una medida que, en una sociedad democrática, sea necesaria para la seguridad nacional, la seguridad pública, el bienestar económico del país, la defensa del orden y la prevención del delito, la protección de la salud o de la moral, o la protección de los derechos y las libertades de los demás", tal y como ha manifestado el Consejo de Ministros de la UE al explicar el contenido de la citada y reciente Carta.

4 Precepto afectado por Ley 14/2000 de 29 diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, cuyo artículo 32 ha venido a suprimir su último párrafo.

5 FERNÁNDEZ SEGADO: "El sistema constitucional español", Dykinson, 1992, pág. 228: El bien constitucionalmente protegido es así la libertad de las comunicaciones ampliamente entendida, esto es, con independencia de cual fuere el medio técnico a cuyo través se realice la comunicación.

6 Citado por BARCELONA LLOP en "Escuchas telefónicas y acción de la policía de seguridad", Revista de Administración Pública, nº 112, enero - abril de 1987, pág. 75.

7 Dada la situación que tiene este derecho en el texto constitucional, su desarrollo legal habrá de hacerse por Ley Orgánica (artículo 81.1 CE), así como por su carácter de derecho público subjetivo, el contenido de su regulación legislativa debe consistir en prever los supuestos y procedimientos de la intervención judicial, respetando siempre el contenido esencial del derecho.

8 FERNÁNDEZ SEGADO; ob. cit., pág. 229: Como al efecto ha dicho nuestro supremo intérprete de la Constitución, la norma constitucional se dirige inequívocamente a garantizar la impenetrabilidad de la comunicación por terceros (públicos o privados, pues el derecho posee eficacia erga omnes) ajenos a la comunicación misma.

9 ASENCIO MELLADO: "La prueba prohibida en Jurisprudencia Constitucional", Revista Valenciana d'Estudis Autonòmics, nº 1, 1985, pág. 295: ..los comunicantes no son absolutamente libres de hacer el uso que estimen conveniente del mensaje, ya que, si bien no sería actitud contraria al art.. 18.3 CE, si podría serlo al art.. 18.1 de la misma en virtud del propio contenido del mensaje.

10 ASENCIO MELLADO: "Prueba prohibida; prueba preconstituida", Madrid, 1989, pág. 92: Por su parte, Pastor viene a diferenciar entre los derechos reconocidos en la Constitución como no fundamentales, y aquellos a los que asigna la cualidad de fundamentales, clasificando a su vez estos últimos en absolutos y relativos. Partiendo de la protección no total de los primeros, (vg. el derecho de propiedad) asigna a los segundos un ámbito de operatividad distinto, así estima que mientras los derechos fundamentales relativos son, en principio limitables en la medida que el propio texto de la Constitución lo autoriza de acuerdo con lo que establezca la ley (art. 18 CE), los derechos fundamentales absolutos llevan ínsita la prohibición de toda injerencia en ellos por cualesquiera personas privadas o públicas.

11 Véanse los artículos 197, 198, 535 y 536 del Código Penal.

12 La posibilidad de que el texto escrito se complete jurisprudencialmente, se admite por el TEDH en SS. de 24 de abril de 1990 (casos Huvig y Kruslin).

13 STC 181/1995, la cual rechaza la argumentación que dio la Audiencia Provincial, la cual fue la siguiente: apreciar como válida la intervención así lograda, por considerar que se acordó en su día por auto motivado que se ceñía a las concretas circunstancias del caso, y que aun cuando la prórroga fuera decidida por providencia, sin embargo, no varió el sujeto pasivo, continuando vigentes los motivos recogidos en la primera autorización judicial, otorgando por tanto, plena legitimidad al instrumento procesal de la providencia que solo sería inadecuada si hubiera afectado a persona distinta.

14 GIMENO SENDRA en "Las intervenciones telefónicas en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo", La Ley, año XVII, nº 4024, 26 abril 1996, pág. 3. - ...en un Estado Democrático las intervenciones telefónicas pese a la redacción del art. 579.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (que condiciona la admisibilidad de la medida a que esté dirigida a "obtener el descubrimiento de algún hecho"), no debieran estar arbitradas para descubrir la comisión de delitos en general, sino para preconstituir la prueba tan sólo de aquellos hechos punibles que, habiendo sido previamente denunciados, constituyan el objeto de una instrucción judicial en curso.

15 LÓPEZ-FRAGOSO ALVAREZ: "Las intervenciones telefónicas en el proceso penal", Editorial Colex, pág. 92. Según este autor hay que distinguir entre función probatoria y función investigadora. En el primer caso, los descubrimientos causales no podrán utilizarse como fuente de prueba en un proceso distinto de aquel en que se obtienen, limitando su eficacia a los supuestos en que se diera una conexión que permitiera su subsunción en los casos de los delitos conexos del art. 17 LECrim. En cuanto a los efectos investigadores, los hallazgos fortuitos podrán actuar como sospecha o notitia criminis, la cual podrá dar lugar al inicio de una instrucción independiente para averiguación y comprobación del nuevo hecho.

16 DOMÍNGUEZ ALVAREZ: "Escuchas telefónicas: planteamiento práctico desde la perspectiva judicial", Revista General de Derecho, 1996, nº 616-617 (enero-febrero), pág. 1708 : ..lo importante es que el justiciable llegue a conocer la razón de la decisión, debiendo de atender a la calidad no a la cantidad, es decir, a la extensión, siendo las part.iculares circunstancias del caso, así como la naturaleza de la resolución de que se trate las que han de servir para juzgar sobre la suficiencia o no de las razones expuestas a los fines de tener o no cumplido el requisito examinado.

17 MONTÓN REDONDO: "Las intervenciones telefónicas constitucionalmente correctas", La Ley, Tomo 4, 1995, pág. 1044.

18 MORENO CATENA: "Derecho Procesal Penal", Colex, 1996, pág. 455: Cabe que sea la intervención de las comunicaciones la que ponga en marcha un procedimiento penal, pero no pueden ser autorizadas previamente a la iniciación y anotación de un procedimiento (SSTS 25 de junio 1993, 25 de marzo de 1994), lo que naturalmente supone que ha de haber indicios de comisión de delito y no meras sospechas o conjeturas (STS de 18 de abril de 1994).

19 ASENCIO MELLADO: "Prueba prohibida; prueba preconstituida", pág. 110: De acuerdo con el apartado segundo del art. 579 LECrim, en lo que es una reproducción del precepto anterior en la reforma de 1988, la intervención tiene como finalidad la del "descubrimiento o la comprobación de algún hecho o circunstancia importante de la causa. De esta expresión legal se puede inferir las siguientes consecuencias: primera; la constatación de que para decretar la orden de intervención ha de existir un procedimiento en curso, ya que esta y no otra, creemos, es la razón de ser de la dicción "importante de la causa" que contempla la norma; segunda, se trata de descubrir o comprobar datos o circunstancias relevantes, o lo que es lo mismo extremos cuya necesidad de conocimiento se ha de inferir de otros ya existentes que, por tanto, le sirven de base; en definitiva, se confirma aquí la imposibilidad de adoptar la restricción de la libertad de comunicación con carácter predelictual o de forma prospectiva, es decir, con las miras puestas en la adquisición de hechos indeterminados, por el contrario la norma tiende a que la medida vaya dirigida al hallazgo de datos ya previamente definidos e intuidos; tercera, se ha de tratar de hechos importantes, no de escasa o nula significación, en cuyo caso no justificarían una lesión tan intensa de un derecho fundamental, lo que confirma la previa definición de elementos rastreados.

20 LÓPEZ-BARJA DE QUIROGA: "Las escuchas telefónicas y la prueba ilegalmente obtenida", Akal, 1989.

21 LÓPEZ-FRAGOSO en "Las intervenciones telefónicas en el proceso penal".

22 Como expresó ya el mencionado ATS de 18 de junio de 1992: "El juez debe proceder periódicamente, en términos que prudencialmente fije, en función de las circunstancias concurrentes, a su examen en presencia del secretario judicial y decidir, oídas que hayan sido las voces transcritas, lo procedente, ordenando la continuación o no de la intervención y fijando, en su caso, las oportunas pautas de comportamiento para quienes hayan de ejecutar la medida".

23 Que en el concreto caso enjuiciado en este proceso no eran sino: "envío al órgano judicial de las cintas originales, selección por el juez de las partes que, por su interés para la investigación, deben unirse al proceso y autenticación por el fedatario judicial de las transcripciones orales transcritas que se unen a la causa".

24 Dicha distinción ha sido nuevamente abordada, hace apenas unos meses, por STC de 13 de julio de 1998, Sala 2ª, ponente GABALDÓN LÓPEZ, la cual dispone en su Fundamento de Derecho Tercero: "..Pues bien, en lo que atañe a dicha prueba, como ha declarado la STC 24/1997, "los criterios para distinguir entre pruebas indiciarias capaces de desvirtuar la presunción de inocencia y las simples sospechas se apoyan en que: a) La prueba indiciaria ha de partir de hechos plenamente probados; b) Los hechos constitutivos de delito deben deducirse de esos indicios (hechos completamente probados), a través de un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano, explicitando en la sentencia condenatoria (SSTC 174/1985, 175/1985, 229/1988, 107/1989, 384/1993 y 206/1994, entre otras) (FJ 2.º; reproducida en la STC 45/1997, FJ 6.º)".

25 Recaída en causa incoada por el Juzgado de Instrucción de Novelda por delito de tráfico ilegal de drogas; sustancias estas que presuntamente se distribuían en diversas localidades de Alicante.

26 Para el TEDH, Sentencia del caso Klass: "la actividad o el peligro que en conjunto las medidas e vigilancia tienden a combatir puede subsistir durante años, quizás decenios, antes de ser levantada. Una notificación ulterior a cada individuo afectado por una medida posteriormente levantada podría bien comprometer el fin a largo plazo que motiva el origen de la vigilancia... esta notificación correría el riesgo de contribuir a revelar los métodos de trabajo de los servicios informativos, sus campos de observación e, incluso, la identidad de sus agentes... no podría ser incompatible con esta disposición de no informar al interesado en los casos de vigilancia... El interesado debe ser informado después de levantar las medidas de vigilancia, siempre que la notificación pueda ser dada sin comprometer el fin de la restricción".

27 La resolución citada, tras estimar que "...el secreto sumarial tiene por objeto impedir que el conocimiento e intervención del acusado en las actuaciones judiciales pueda dar ocasión a interferencias o manipulaciones dirigidas a obstaculizar la investigación en su objetivo de averiguación de la verdad de los hechos y constituye una limitación del derecho de defensa, que no implica indefensión, en cuanto que no impide a la parte ejercitarlo plenamente, cuando se deja sin efecto el secreto por haber satisfecho su finalidad" -Tercer FJ-; señala en su Quinto FJ: "el secreto de sumario, incialmente acordado por un mes, encuentra plena justificación constitucional en la necesidad de asegurar la investigación de la verdad de los hechos, exigida por el interés de la justicia penal, y que su prórroga por 20 días es igualmente conforme con la CE, y compatible con el derecho de defensa de la recurrente, puesto que las características de laboriosa investigación que se dejan reseñadas acreditan que aquel plazo inicial resultó insuficiente para que el secreto del sumario cumpliera su objetivo constitucional, por haber persistido, después de agotarse, las razones que lo motivaron, según destacan las resoluciones judiciales que decidieron dicha prórroga. De todo ello se concluye que, al margen de la corrección de los criterios legales empleados por la Jurisdicción para considerar prorrogable el plazo establecido en el art. 302 LECrim., en la cual no nos es dable entrar, la prórroga del secreto sumarial que motiva el presente recurso no ha ocasionado lesión del derecho de la demandante a la tutela judicial efectiva, sin resultado de indefensión, que le garantiza el art. 24.1 CE. De ello se desprende que, en principio, el tiempo de duración del secreto del sumario no es dato relevante en orden a apreciar resultado de indefensión, ya que éste depende no del plazo en que se mantenga el secreto, sino de la ausencia de justificación razonable del mismo y de que no se conceda oportunidad posterior para defenderse frente a las pruebas que en él hayan sido practicadas".

28 Reglamento del Servicio de Correos, artículo 31.1,II: "A los efectos del reconocimiento de los envíos postales se tendrá presente que, en general, puede efectuarse de oficio y sin formalidades especiales sobre los objetos abiertos y sobre cuantos ostenten etiqueta verde. La intervención de los objetos cerrados y no provistos de etiqueta verde no podrá en ningún caso practicarse más que en presencia de los destinatarios".

29 Ordenanza Postal (Decreto 1113/1960, de 19 de mayo):, cuyo artículo 14 señala: "1. La Administración de correos garantiza la libertad y secreto de la correspondencia, base de la función pública que le está encomendada, como derecho fundamental de las personas reconocido en el Fuero de los Españoles -hoy en la CE-. 2. El secreto de la correspondencia no solo se refiere al contenido de la misma, sino que implica una absoluta prohibición a los empleados de facilitar noticia alguna respecto a la clase, dirección, número o cualquier otra circunstancia exterior de los objetos que manipulen. 3. Afectan a la inviolabilidad de la correspondencia los actos de infidelidad en su custodia, su apertura o detención arbitraria o contra derecho, así como su intencionado curso anormal"; disponiéndose en su artículo 15: "Salvo los derechos reconocidos al remitente, la correspondencia epistolar solo podrá ser detenida o interceptada por orden escrita y motivada de la autoridad judicial competente; y la de otra clase, según las normas reglamentarias aplicables". La libertad, secreto e inviolabilidad de la correspondencia se halla también garantizada en los artículos 26, 27, 28, 29 y 30 del Reglamento del Servicio de Correos, del año 1964. Cabe citar también el artículo 19 del Convenio Internacional de Telecomunicaciones, de 25 de octubre de 1973, y el Convenio sobre paquetes postales, de 14 de diciembre de 1989, ratificados por España, respectivamente, el 20 de marzo de 1976, y el 1 de junio de 1992.

30 La STS de 20 de marzo de 1996, de acuerdo con el criterio del Pleno de la Sala Segunda de 17 de enero de 1996, señala que la presencia del interesado es exigible incluso si se ha declarado secreto el sumario: "De lo dispuesto en el párrafo 1 del art. 301 (con las excepciones determinadas en la presente ley) se deduce que, cuando la LECrim impone la presencia de alguien en alguna diligencia, a ello no puede oponerse ni la norma general de secreto que establece el propio art. 301 ni la declaración de secreto que, respecto de las partes puede acordar el juzgado conforme a los dispuesto en el art. 302. Si como ocurre con lo ordenado en los arts 584 y siguientes de la LECrim, hay una norma específica que impone la presencia de una determinada persona en una diligencia sumarial, a tal norma no puede afectar la declaración de secreto acordada por el juzgado".

31 GIMENO SENDRA, ob. cit., pág. 2.

32 P. ej., se ha llegado a sostener que la "intervención" supone la captación y grabación del contenido de las conversaciones, mientras que la simple "observación" se limita a conocer el destino de la comunicación y la identidad subjetiva del receptor, pero no su contenido.

33 LÓPEZ-FRAGOSO ALVAREZ: "Las intervenciones telefónicas en el proceso penal por delitos comunes", pág. 88.

34 Ibídem.

35 Respecto a este asunto, tratado anteriormente, cabe hacer mención también a STS de 25 de marzo de 1994, la cual -una vez ha criticado la adopción de la medida por medio de diligencias indeterminadas- pasa a exponer con toda claridad, lo siguiente: "Las decisiones adoptadas por la autoridad judicial que afectan a los derechos fundamentales de la persona deben poner en marcha un verdadero procedimiento criminal en forma de diligencias previas o de sumario, según la naturaleza y entidad del hecho que sea objeto de investigación". Dirección ésta que, ya anteriormente, había señalado la STS de 25 de junio de 1993, al decir, que la autoridad judicial no podrá acordar medidas restrictivas de derechos, si no pone en marcha, previamente, unas diligencias judiciales de investigación criminal; rechazando además, que la medida de intervención telefónica pueda ser tomada por medio diligencias indeterminadas.

36 Al no expresar la LECrim los delitos susceptibles de ser investigados por estos medios, la Sala Segunda del TS ha establecido que "una medida de investigación judicial que afecta tan directa y gravemente a la intimidad de las personas... solo puede encontrar su justificación, en el ámbito del proceso penal, cuando lo que se persiga sea un delito grave" -STS de 6 de febrero de 1995-; o "aquellos ilícitos penales en los que las circunstancias... aconsejen la utilización de medidas tan excepcionales" -STS de 25 de junio de 1993-.

37 MONTÓN REDONDO, ob. cit., pág. 1049.

38 Debiéndose, posteriormente, destruir o entregar al interesado aquellas partes no relacionadas con la causa, uniéndose a los autos las grabaciones o soportes originales, lo que se documentará mediante la oportuna diligencia de constancia, mediante transcripción -STS de 28 de marzo de 1995-.

39 Desde STC 128/1988, STS de 5 de febrero de 1988, etc.; pudiéndose citar por todas, STS de 29 de julio de 1998, Sala 2ª, ponente DELGADO GARCÍA: "...En la sesión del juicio oral.. tras petición inicial del Letrado de.. y oídas las demás partes sobre el tema, esta Sala acordó expulsar del procedimiento la prueba documental propuesta.. consistente en la audición de unas cintas magnetofónicas en las que se encontraban grabadas dos conversaciones telefónicas.." (FD Décimo).

40 En concreto, tal resolución declara en su Octavo FJ: "...El trámite previsto en el art. 793.3 LECrim. se refiere exclusivamente al procedimiento abreviado. En el entorno del mismo, y cuando se alega la vulneración de derechos fundamentales al iniciarse la vista oral, ha sido ya dicho (S 7 Abr. 1995) la diferencia de criterio jurisprudencial al respecto. Porque si inicialmente el auto del TS de 18 Jun. 1992 (caso Naseiro) venía a decir que la audiencia preliminar, tratando de evitar incidencias o problemas posteriores, debería propiciar la resolución inmediata, y previa, sobre esas pretendidas infracciones, posteriormente, a través del auto del mismo Tribunal de 3 Feb. 1993, también la sentencia del TC de 13 Dic. 1992 y la sentencia del TS acabada de señalar, se impuso la doctrina consistente en afirmar que el trámite del artículo reseñado no es preclusivo, es decir, que la vulneración de los derechos fundamentales podía ser resuelta al iniciarse el juicio o, aplazada tal decisión, en el momento de dictarse sentencia, si existen para ello razones objetivas suficientes. También pervive una tercera orientación que admite ese estudio previo incluso antes del plenario, durante la instrucción, que evitaría o que podría evitar la denominada "pena de banquillo" (ver Voto Particular al auto del TS de 3 Feb. 1993)".

41 Así, su Segundo FJ: "...en el procedimiento ordinario, por el que se tramitó la causa, no está regulado este debate preliminar, y aunque nada impide que el Tribunal admita determinadas alegaciones previas -y de hecho así se venía haciendo con relativa frecuencia antes de la reforma introducida por la Ley 8/1.988- nada obliga al Tribunal a hacerlo así, ni desde luego, a resolverlas en dicho momento, máxime cuando determinadas cuestiones por su complejidad y por la relación que mantienen con el conjunto de los temas enjuiciados, se resuelven de modo más adecuado en la Sentencia definitiva, tras el conocimiento y debate plenos que proporciona el juicio oral".

42 Artículo 15.3 de la Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio.

43 A tenor del artículo 32.2 de la Ley Orgánica 4/1981: "La correspondiente declaración determinará al ámbito territorial, duración y condiciones del estado de sitio"; disponiéndose en el artículo 114.4 de la Constitución: "El estado de sitio será declarado por la mayoría absoluta del Congreso de los Diputados, a propuesta exclusiva del Gobierno. El Congreso determinará su ámbito territorial, duración y condiciones".

44 Así, la Ley Orgánica 4/1981 tiene establecido en su artículo 1.2: "Las medidas a adoptar en los estados de alarma, excepción y sitio, así como la duración de los mismos, serán en cualquier caso las estrictamente indispensables para asegurar el restablecimiento de la normalidad. Su aplicación se realizará en forma proporcionada a las circunstancias". El principio de proporcionalidad entre la necesidad que se pretende atender y el medio que se considere adecuado para ello, se encuentra también en el párrafo 2º del art. 6.2 de RD 1378/1985, sobre medidas provisionales para la actuación en situación de emergencia en los casos de grave riesgo, catástrofe o calamidad.

45 Ley Orgánica 4/1988, de 25 de mayo, cuya Disposición Adicional señala que "Las referencias a la norma de desarrollo del art. 55.2 CE se entenderán hechas a esta Ley Orgánica".

46 ASENCIO MELLADO en "Prueba prohibida; prueba preconstituida", pág. 106: "... este apartado cuarto del art. 579 LECrim encuentra su justificación constitucional en tal art. 55.2 de la ley fundamental y así, incluso, lo ha entendido el TC en su sentencia de 16 de diciembre de 1987 dictada al resolver el recurso de inconstitucionalidad contra la LO 9/84 de la cual es heredera la LO 4/88 una vez pasado el tamiz del TC".

47 RODRÍGUEZ DEVESA y SERRANO GÓMEZ: "Derecho Penal. Parte Especial", Madrid, 1995, págs. 802 y 803, estiman que "El referido precepto de la LECrim hay que considerarlo letra muerta, por ir en contra de los dispuesto en el art. 18.3 CE, pese a los establecido en el art. 55.2 del texto constitucional. La intervención de las autoridades gubernativas, en caso de urgencia, ordenando la observación telefónica, presupone una valoración previa legal del contenido de la ley sobre actuación de bandas armadas y elementos terroristas. Al juez corresponde examinar, a fin de confirmar o revocar, en plazo máximo de setenta y dos horas, la observación telefónica. Sin duda que en ocasiones los criterios de valoración de la autoridad gubernativa y la judicial han de ser diferentes no solo en el terreno legal, sino en cuanto al propio concepto de "urgencia".