Interpretación de la directiva 84/450/CEE del consejo, de 10 de septiembre de 1984 (en la versión modificada por la directiva 97/55/CE, del parlamento europeo y del consejo, de 6 de octubre de 1997), sobre publicidad engañosa y publicidad comparativa

Es de obligada alusión la sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de fecha 8 de abril de 2003, en las que bajo el asunto de su referencia C-44/01, se entendió de las cuestiones prejudiciales que se plantearon por el Oberster Gerichtshof de Austria acordadas por resolución de 19 de diciembre de 2000, en base al art. 234 CE, referidas a la interpretación de la Directiva 84/450/CEE del Consejo, de 10 de septiembre de 1984 (en la versión modificada por la Directiva 97/55/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 6 de octubre de 1997), sobre publicidad engañosa y publicidad comparativa. El litigo de origen de las cuestiones prejudiciales planteadas, tiene lugar entre la sociedad austriaca Pippig Augenoptik GmbH & Co. KG (en su sucesivo "Pippig"), de un lado, y la sociedad austriaca Hartlauer Handelsgesellschaft mbH (en lo sucesivo "Hartlauer") y los herederos de Franz Josef Hartlauer, ex administrador de Hartlauer, de otro, en relación con la publicidad que realiza Hartlauer para promover la venta de sus productos de óptica, comparándolos con las gafas que vende Pippig.

1.- SUPUESTO DE HECHO.

A principios de septiembre de 1997 Hartlauer distribuyó en toda Austria un folleto publicitario en el que afirmaba que 52 comparaciones de precios de gafas efectuadas en seis años habían revelado una diferencia total de precio de 204.777 ATS, es decir, una media de 3.900 ATS por par de gafas, entre los precios que ella aplicaba y los facturados por los ópticos tradicionales. El folleto afirmaba, en particular, que, por una lente clara de la marca Zeiss, los ópticos obtenían un margen comercial del 717 %.

Constaba también en el folleto publicitario una comparación directa entre el precio de 5.785 ATS que pedía Pippig para las gafas Titanflex Eschenbach provistas con lentes de la marca Zeiss y el precio de 2.000 ATS propuesto por Hartlauer para las gafas del mismo modelo, pero provistas con lentes de la marca Optimed.

Asimismo se anunció dicha comparación de precios en mensajes publicitarios difundidos en diversas cadenas de radiodifusión y de televisión austriacas, en los que, a diferencia del folleto publicitario, no se precisaba que las gafas objeto de comparación tenían lentes de marcas distintas. En los anuncios televisivos aparecía la fachada del establecimiento de Pippig en el procedimiento principal, con el logotipo de la misma.

La preparación de dicha publicidad comparativa incluyó la realización de una compra piloto: un empleado de Hartlauer entró en un establecimiento de Pippig el 8 de julio de 1997 y pidió unas gafas Titanflex Eschenbach con lentes Zeiss. Acto seguido se fotografiaron dichas gafas y se utilizó la fotografía en dos ocasiones en el folleto publicitario distribuido por Hartlauer, una vez para ilustrar la oferta de Pippig relativa a las referidas gafas y otra para ilustrar la oferta de Hartlauer respecto a las gafas del mismo modelo provistas de lentes Optimed ya que, en la fecha de la compra piloto, aún no se comercializaban las monturas Titanflex Eschenbach en los establecimientos de Hartlauer.

Pippig demandó judicialmente a Hartlauer y a los herederos de Franz Josef Hartlauer, solicitando que se condenara a Hartlauer a abstenerse de todo tipo de publicidad comparativa sobre los precios mediante técnicas como las indicadas, dado que tal publicidad era engañosa y la desacreditaba. Asimismo solicitó que se condenara a las demandadas a indemnizar los daños y perjuicios, y que se publicara la sentencia a su costa.

Los órganos jurisdiccionales de primera instancia y de apelación estimaron la mayoría de las pretensiones de Pippig, aunque no todas, por lo que las partes demandante y demandadas interpusieron, cada una por su lado, recurso de casación ante el Oberster Gerichtshof.

Por resolución de fecha 19 de diciembre de 2000 el Oberster Gerichtshof, en base al art. 234 CE, al considerarlo necesario para resolver el litigio de que conoce, planteó cuatro cuestiones prejudiciales sobre la interpretación de determinados artículos de la Directiva 84/450/CEE, en la versión dada por la Directiva 97/55/CE.

Recibida dicha petición tuvo entrada en el Tribunal de Justicia el 2 de febrero de 2001, dando lugar a la tramitación y resolución del asunto C-44/01.

2.- CUESTIÓN LITIGIOSA Y FALLOS.

La cuestión litigiosa planteada ante el Tribunal de Justicia no es otra que la solución a las cuatro cuestiones prejudiciales presentadas por el Oberster Gerichtshof sobre interpretación de determinados artículos de la Directiva 84/450/CEE, en la versión dada por la Directiva 97/55/CE.

Seguidamente procederemos a examinar las cuatro cuestiones separadamente, como así hace el Tribunal de Justicia, terminando cada una de ellas con la decisión adoptada por el mismo.

1.- Primera cuestión prejudicial planteada.

La primera cuestión prejudicial que se plantea ante el Tribunal de Justicia, consiste a su vez en una triple aclaración, constando de tres partes:

• en primer lugar, si el artículo 7, apartado 2, de la Directiva 84/450 se aplica a todos los elementos de la comparación, es decir, a las indicaciones relativas a la oferta del anunciante, a las indicaciones relativas a la oferta del competidor y a las relaciones entre ambas ofertas, o únicamente a este último elemento.

• en segundo lugar, pide que se dilucide si el artículo 3 bis, apartado 1, letra a), de la Directiva 84/450 debe interpretarse en el sentido de que autoriza que se apliquen a la publicidad comparativa disposiciones nacionales más rigurosas en materia de protección contra la publicidad engañosa.

• en tercer lugar, pide que se dilucide si el artículo 3 bis, apartado 1, letra a), de la Directiva 84/450 debe interpretarse en el sentido de que autoriza la comparación de productos de marca con productos sin marca cuando no se indican los nombres de los fabricantes.

Por Pippig se entiende que la publicidad comparativa no debe ser engañosa, así como que en el caso de la publicidad comparativa engañosa está permitido aplicar criterios nacionales más rigurosos a todos los elementos de la comparación. El ap. 2 art. 7 debe interpretarse en el sentido de que la comparación, en sí misma no puede restringirse, salvo en los casos de publicidad engañosa. La interpretación del art 3 bis, ap. 1, letra a) debe ser en el sentido de que la comparación de precio de dos productos, uno de marca y otro no, debe hacerse indicando el fabricante del producto de marca.

Por Hartlauer se alega la imposibilidad de aplicar criterios más rigurosos en materia de engaño en lo que atañe a todos los elementos de la publicidad comparativa. Lo contrario, podría llevar a que una campaña publicitaria con publicidad comparativa, fuese autorizada en algunos Estados y en otros no. Asimismo, señala que como las lentes Zeiss y las lentes Optimed son de marca, está permitida la publicidad comparativa. La indicación del nombre del competidor no es obligatoria sino optativa.

Según el Gobierno austriaco está permitido un concepto nacional de engaño más riguroso, pero no respecto a la definición de publicidad comparativa ni de los requisitos establecidos para la misma. Está permitida la comparación de un producto sin marca con uno de marca, sin perjuicio de que detrás de la misma se dé una situación de engaño o de descrédito.

La Comisión entiende que la Directiva regula exhaustivamente la publicidad comparativa, no habiendo lugar a normativa o jurisprudencia nacional más rigurosa. La publicidad comparativa no estaría permitida si en otro plano que no fuera el de la comparación propiamente dicha, contuviera indicaciones engañosas. No se prohíbe la comparación de productos de marca con productos sin marca, si bien en el caso que nos mueve debería hacerse mención al tipo de gafa que se compara.

El Tribunal de Justicia dilucida la cuestión, haciendo mención a las tres partes que forman en conjunto la primera cuestión prejudicial planteada.

Respecto de la primera parte:

• La definición de publicidad comparativa del art. 2.2.bis de la Directiva, se trata de una definición amplia que, como se indicó en la sentencia de 25 de octubre de 2001, permite abarcar todas las formas de publicidad comparativa, de manera que para que exista publicidad comparativa, basta con que exista cualquier forma de comunicación que haga referencia, aunque sólo sea implícitamente a un competidor o a los bienes o servicios ofrecidos por éste.

• El objetivo de la publicidad comparativa consiste en distinguir las ventajas de los bienes o de los servicios ofrecidos por el anunciante en relación con los del competidor.

• Para lograr este objetivo el mensaje debe necesariamente señalar las diferencias entre los bienes o los servicios comparados mediante la descripción de sus principales características. La comparación efectuada por el anunciante se desprenderá necesariamente de tal descripción.

• Doctrina: no procede establecer distinciones en la regulación de los distintos elementos de la comparación, es decir, las indicaciones relativas a la oferta del anunciante, las indicaciones relativas a la oferta del competidor y la relación entre ambas ofertas.

Respecto a la segunda parte, hace el siguiente planteamiento:

• las disposiciones de la Directiva 84/450 relativas a las condiciones con arreglo a las cuales la publicidad comparativa está permitida, por una parte, se remiten al artículo 7, apartado 1, en lo que atañe a la definición de la publicidad engañosa [artículo 3 bis, apartado 1, letra a)] y, por otra, excluyen la aplicación de esta misma disposición (artículo 7, apartado 2).

• Frente a esta aparente contradicción en el texto, es necesaria una interpretación de dichas disposiciones, que debe efectuarse teniendo en cuenta los objetivos de la Directiva 84/450 y a la luz de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, según la cual los requisitos impuestos a la publicidad comparativa deben interpretarse en el sentido más favorable a este tipo de publicidad (sentencia Toshiba Europe, antes citada, apartado 37).

• De los considerandos segundo, tercero y decimoctavo, se deduce que que la Directiva 84/450 procedió a una armonización exhaustiva de las condiciones con arreglo a las cuales la publicidad comparativa está permitida en los Estados miembros.

• Tal armonización implica, por definición, que la licitud de la publicidad comparativa en toda la Comunidad debe apreciarse únicamente a la luz de los criterios establecidos por el legislador comunitario.

Respecto a la tercera parte, argumenta el Tribunal:

• Todos los productos controvertidos son productos de marca.

• debe entenderse que la cuestión planteada se refiere a la licitud de la comparación entre productos de marcas distintas cuando no se indican los nombres de los fabricantes.

• Conforme al considerando decimocuarto y al artículo 3 bis, apartado 1, letras d), e) y g), la Directiva permite, en determinadas condiciones, que un anunciante indique en una publicidad comparativa la marca de los productos de un competidor.

• El Tribunal, en sentencia de 25 de octubre de 2001, declaró que el uso de una marca de otro puede ser legítimo cuando resulta necesario para informar al público de la naturaleza de los productos o de los servicios ofrecidos.

• la indicación de la marca de un competidor con motivo de la publicidad comparativa es una facultad del anunciante.

• Existe la posibilidad de que, en circunstancias particulares, la omisión de tal indicación en un mensaje publicitario que contenga una comparación induzca o, al menos, pueda inducir a error a las personas a las que se dirige, convirtiéndolo, por consiguiente, en engañoso.

• En los casos en los que la marca de los productos puede condicionar de manera sensible la decisión del comprador y la comparación se refiere a productos que compiten entre sí, cuyas marcas respectivas son considerablemente distintas en cuanto a su reputación, el hecho de omitir la marca más renombrada infringe el artículo 3 bis, apartado 1, letra a).

• No obstante, corresponde, en cada caso, al juez nacional competente cerciorarse de que, teniendo en cuenta todos los elementos pertinentes del asunto de que conoce, se dan las circunstancias enunciadas, tomando en consideración las supuestas expectativas de un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz (sentencia de 13 de enero de 2000, Estée Lauder, C-220/98, Rec. p. I-117).

El fallo de esta primera cuestión, queda expresado por el Tribunal de Justicia con el siguiente contenido:

1. El artículo 7, apartado 2, de la Directiva 84/450/CEE del Consejo, de 10 de septiembre de 1984, sobre publicidad engañosa y publicidad comparativa, en su versión modificada por la Directiva 97/55/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 6 de octubre de 1997, se opone a la aplicación a la publicidad comparativa de disposiciones nacionales mas rigurosas en materia de protección contra la publicidad engañosa, en lo que atañe a la forma y al contenido de la comparación, sin que proceda distinguir entre los diferentes elementos de la comparación, es decir, las indicaciones relativas a la oferta del anunciante, las indicaciones relativas a la oferta del competidor y la relación entre ambas ofertas.

2. El artículo 3 bis, apartado 1, letra a), de la Directiva 84/450, en su versión modificada, debe interpretarse en el sentido de que, si bien, en principio, el anunciante puede indicar o no en la publicidad comparativa la marca de los productos que compitan con los suyos, corresponde, no obstante, al juez nacional verificar si, en circunstancias particulares, caracterizadas por la importancia de la marca en la elección del comprador y por la considerable diferencia, en cuanto a su reputación, entre las marcas respectivas de los productos comparados, la omisión de la marca más renombrada puede resultar engañosa.

2.- Segunda cuestión prejudicial planteada.

La segunda cuestión prejudicial que se plantea ante el Tribunal de Justicia, consiste esencialmente en que se dilucide si las diferencias en la forma de obtener productos cuyas cualidades se comparan puede influir en la licitud de la publicidad comparativa.

Según Pippig, cuando la procedencia del producto puede ser importante para el consumidor y, por ello, para el cálculo del precio, las diferencias en la forma de adquisición de bienes o de obtención de servicios, deben apreciarse conforme al art. 3 bis de la Directiva. Es un elemento determinante para apreciar si la publicidad es engañosa, el hecho de que la indicación en la publicidad del origen comercial de los bienes o servicios.

Para Hartlauer la manera de conseguir un producto en nada cambia sus características. La publicidad comparativa sobre los productos de la misma marca sólo puede realizarse entre un importador paralelo y un distribuidor oficial, ya que los distribuidores oficiales se ajustan habitualmente a los precios de venta aconsejados por los fabricantes, eliminando con ello la competencia en los precios.

Tanto para el Gobierno austriaco como para la Comisión no existe oposición en la Directiva a la comparación de productos, aunque se consigan a través de canales de distribución distintos.

El Tribunal de Justicia resuelve la cuestión, en el sentido de que el art. 3 bis, apartado 1 de la Directiva no se opone a que los productos comparados se compren a través de canales de distribución distintos, en base a los siguientes argumentos:

• La Directiva 84/450 procedió a una armonización exhaustiva de las condiciones con arreglo a las cuales la publicidad comparativa está permitida en los Estados miembros. Entre dichas condiciones, no figura la exigencia de que los productos comparados se obtengan a través de los mismos canales de distribución.

• Tal requisito sería contrario tanto a los objetivos del mercado interior [debe garantizarse la libre competencia, las importaciones paralelas sirven para impedir la compartimentación de los mercados nacionales] como a los de la Directiva 84/450 [la publicidad comparativa consiste en dar a los consumidores la po

El fallo de esta segunda cuestión, queda expresado por el Tribunal de Justicia con el siguiente contenido:

El artículo 3 bis, apartado 1, de la Directiva 84/450, en su versión modificada, no se opone a que los productos comparados se compren a través de canales de distribución distintos.

3.- Tercera cuestión prejudicial planteada.

La tercera cuestión prejudicial que se plantea ante el Tribunal de Justicia, consiste esencialmente en que se dilucide si el artículo 3 bis de la Directiva 84/450 se opone a que el anunciante realice una compra piloto a un competidor incluso antes del inicio de su propia oferta.

Para Pippig, el hecho de que un anunciante realice deliberadamente una comparación de precios que le resulte favorable, llevando a cabo, incluso antes del inicio de su propia oferta, una compra piloto diseñada a tal fin, determina que la comparación no está permitida.

Hartlauer y la Comisión entienden que el artículo 3 bis de la Directiva 84/450 no exige que, en la fecha de la compra piloto a un competidor, el anunciante ofrezca ya a la venta el producto que será posteriormente comparado con el que es objeto de la compra piloto.

Según el Gobierno austriaco, corresponde al órgano jurisdiccional nacional determinar si el hecho de originar a sabiendas una comparación de precios ventajosa para el anunciante, procediendo a una compra piloto incluso antes de que se inicie su propia oferta, puede constituir un engaño.

Resuelve el Tribunal de Justicia en el sentido de que el art. 3 de la Directiva no se opone a que el anunciante realice una compra piloto a un competidor incluso antes de lanzar su propia oferta, siempre que se cumplan los requisitos para que la publicidad comparativa esté permitida, establecidos en dicho artículo. Corresponde al juez nacional comprobar el cumplimiento de dichos requisitos.

El fallo de esta tercera cuestión, queda expresado por el Tribunal de Justicia con el siguiente contenido:

El artículo 3 bis de la Directiva 84/450, en su versión modificada, no se opone a que el anunciante realice una compra piloto a un competidor incluso antes de lanzar su propia oferta, siempre que se cumplan los requisitos para que la publicidad comparativa esté permitida, establecidos en dicho artículo.

La cuarta cuestión prejudicial que se plantea ante el Tribunal de Justicia, consiste a su vez en una doble aclaración, constando de dos partes:

• en primer lugar, que se dilucide si una comparación de precios implica el descrédito del competidor y, por lo tanto, no está permitida, en virtud del artículo 3 bis, apartado 1, letra e), de la Directiva 84/450, cuando se eligen los productos con el fin de obtener una diferencia de precios superior a la diferencia media de precios y/o que se repitan las comparaciones de manera continua, dando la impresión de que los precios del competidor son excesivos.

• en segundo lugar, pide que se dilucide si la misma disposición debe interpretarse en el sentido de que la publicidad comparativa no está permitida cuando, además del nombre del competidor, reproduce su logotipo y una imagen de su establecimiento.

Pippig entiende que una comparación supone un descrédito cuando el anunciante obtiene los productos comprados del competidor con el fin de obtener una diferencia de precios superior a la diferencia normal de precios, y cuando efectúa ininterrumpidamente tales comparaciones de precios de forma que dé la impresión de que, con carácter general, los precios que aplica el competidor son excesivos. Respecto a la segunda parte entiende que no era imprescindible que el anunciante se presentara de una forma triunfal delante del establecimiento del comprador cuyos productos eran objeto de la comparación.

Para Hartlauer la Directiva no obliga a que la publicidad comparativa se limite a indicar la posible diferencia de los precios medios, no existiendo ninguna restricción en cuanto al número de comparaciones de precios que puedan efectuarse válidamente. En cuanto a la referencia en la publicidad a los locales comerciales o a las direcciones de los establecimientos, constituyen un medio útil de identificación del competidor.

El gobierno austriaco entiende que es el órgano jurisdiccional nacional quien debe determinar si la publicidad comparativa sobre los precios implica el descrédito del competidor y si es ilícito mostrar, además del nombre de éste, su logotipo y establecimiento.

Por su parte, la Comisión indica que la mera reproducción del logotipo y del establecimiento de un competidor no supone descrédito o denigración, entendiendo que dicha reproducción puede incrementar la eficacia y credibilidad de la publicidad comparativa.

El Tribunal de Justicia resuelve ambas cuestiones de la siguiente manera:

"en primer lugar, que una comparación de precios no implica el descrédito de un competidor, a efectos del artículo 3 bis, apartado 1, letra e), de la Directiva 84/450, ni debido a que la diferencia de precios entre los productos comparados sea superior a la diferencia media de precios ni por el número de comparaciones efectuadas. En segundo lugar, el artículo 3 bis, apartado 1, letra e), de la Directiva 84/450 no se opone a que, además del nombre del competidor, la publicidad comparativa reproduzca su logotipo y una imagen de la fachada de su establecimiento, siempre que tal publicidad cumpla los requisitos de licitud establecidos por el Derecho comunitario".

La argumentación utilizada por el Tribunal se hace separando ambas partes de la cuestión planteada. Por lo que respecta a la primera parte, alega:

• el cotejo de las ofertas de competidores, especialmente, en lo que atañe a los precios, se incardina en la naturaleza misma de la publicidad comparativa.

• de por sí la comparación de precios no puede desacreditar ni denigrar a un competidor que aplica precios más elevados.

• la elección del número de comparaciones a las que el anunciante desea proceder entre los productos que ofrece y los que ofrecen sus competidores forma parte del ejercicio de su libertad económica.

• Una eventual obligación de circunscribir cada comparación de precios a los precios medios de los productos ofrecidos por el anunciante y de los productos de los competidores es contraria a los objetivos del legislador comunitario.

• El carácter objetivo implica que las personas a las que se dirige la publicidad puedan conocer las diferencias reales de precios de los productos comparados y no solamente la diferencia media entre los precios aplicados por el anunciante y los aplicados por los competidores

Respecto de la segunda, entiende que según el decimoquinto considerando de la Directiva 97/55, la utilización de la marca, del nombre comercial o de otros signos distintivos de un tercero, siempre que se haga respetando las condiciones establecidas en dicha Directiva, no vulnera ese derecho exclusivo.

El fallo de esta cuarta cuestión, queda expresado por el Tribunal de Justicia con el siguiente contenido:

Una comparación de precios no implica el descrédito de un competidor, a efectos del artículo 3 bis, apartado 1, letra e), de la Directiva 84/450, en su versión modificada, ni debido a que la diferencia de precios entre los productos comparados sea superior a la diferencia media de precios ni por el número de comparaciones efectuadas. El artículo 3 bis, apartado 1, letra e), de la Directiva 84/450, en su versión modificada, no se opone a que, además del nombre del competidor, la publicidad comparativa reproduzca su logotipo y una imagen de la fachada de su establecimiento, siempre que tal publicidad cumpla los requisitos de licitud establecidos por el Derecho comunitario.

3.- DOCTRINA JURISPRUDENCIAL DE LA SENTENCIA.

Vamos a sistematizar la doctrina del Tribunal de Justicia diferenciando entre la que establece consecuencia del supuesto que se le plantea y resuelve, de aquella otra que ya ha establecido anteriormente a la que se remite.

1.- Doctrina que establece el Tribunal de Justicia en la Directiva.

Para la solución del presente supuesto y para la resolución del fondo de la cuestión, se establece la siguiente doctrina:

Aplicación del art. 7, apartado 2 de la Directiva 84/450. Doctrina:

"El objetivo de toda publicidad comparativa consiste en distinguir las ventajas de los bienes o de los servicios ofrecidos por el anunciante en relación con los del competidor. Para lograr este objetivo el mensaje debe necesariamente señalar las diferencias entre los bienes o los servicios comparados mediante la descripción de sus principales características. La comparación efectuada por el anunciante se desprenderá necesariamente de tal descripción.
Por consiguiente, a efectos de la Directiva 84/450, no procede establecer distinciones en la regulación de los distintos elementos de la comparación, es decir, las indicaciones relativas a la oferta del anunciante, las indicaciones relativas a la oferta del competidor y la relación entre ambas ofertas".

Interpretación a los artículos 7, apartado 2 y 3 bis, apartado 1, letra a) de la Directiva, con el siguiente contenido:

"- el artículo 7, apartado 2, de la Directiva 84/450 se opone a la aplicación a la publicidad comparativa de disposiciones nacionales más rigurosas en materia de protección contra la publicidad engañosa, en lo que atañe a la forma y al contenido de la comparación, sin que proceda distinguir entre los diferentes elementos de la comparación, es decir, las indicaciones relativas a la oferta del anunciante, las indicaciones relativas a la oferta del competidor y la relación entre ambas ofertas;

- el artículo 3 bis, apartado 1, letra a), de la Directiva 84/450 debe interpretarse en el sentido de que, si bien, en principio, el anunciante puede libremente indicar o no en la publicidad comparativa la marca de los productos que compitan con los suyos, corresponde, no obstante, al juez nacional verificar si, en circunstancias particulares, caracterizadas por la importancia de la marca en la elección del comprador y por la considerable diferencia, en cuanto a su reputación, entre las marcas respectivas de los productos comparados, la omisión de la marca más renombrada puede resultar engañosa".

Interpretación al art. 3 bis, de la Directiva, con el siguiente contenido:

" …el artículo 3 bis de la Directiva 84/450 no se opone a que el anunciante realice una compra piloto a un competidor incluso antes de lanzar su propia oferta, siempre que se cumplan los requisitos para que la publicidad comparativa esté permitida, establecidos en dicho artículo".

Interpretación al art. 3 bis, apartado 1, letra e), de la Directiva, con el siguiente contenido:

"[…] que una comparación de precios no implica el descrédito de un competidor, a efectos del artículo 3 bis, apartado 1, letra e), de la Directiva 84/450, ni debido a que la diferencia de precios entre los productos comparados sea superior a la diferencia media de precios ni por el número de comparaciones efectuadas […] el artículo 3 bis, apartado 1, letra e), de la Directiva 84/450 no se opone a que, además del nombre del competidor, la publicidad comparativa reproduzca su logotipo y una imagen de la fachada de su establecimiento, siempre que tal publicidad cumpla los requisitos de licitud establecidos por el Derecho comunitario"

2.- Doctrina del Tribunal de Justicia a que se hace mención en la Directiva.

El Tribunal de Justicia después de recordar el concepto de publicidad comparativa a que hace mención el art. 2, punto 2 bis de la Directiva, recuerda conforme a doctrina ya establecida, que permite abarcar todas las formas de publicidad comparativa, de manera que para que exista publicidad comparativa, basta con que exista cualquier forma de comunicación que haga referencia, aunque sólo sea implícitamente, a un competidor o a los bienes o servicios ofrecidos por éste. Esta doctrina se refiere a la establecida en la sentencia de 25 de octubre de 2001, Toshiba Europe, asunto C-112799, rec.p. I-7945 (apartados 30 y 31). Asimismo, hace uso de la doctrina establecida en esta sentencia para recordar que el uso de una marca de otro puede ser legítimo cuando resulta necesario para informar al público de la naturaleza de los productos o del destino de los servicios ofrecidos (apartado 34). También se remite a la doctrina establecida en esta sentencia para salvar la aparente contradicción en el texto del artículo 3 bis, apartado 1, letra a), y el artículo 7, apartado 2, para señalar que es necesaria una interpretación de ambas disposiciones teniendo en cuenta los objetivos de la Directiva y a la luz de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, según la cual los requisitos impuestos a la publicidad comparativa deben interpretarse en el sentido más favorable a este tipo de publicidad (apartado 37).

Si bien la indicación de la marca de un competidor con motivo de la publicidad es una facultad del anunciante, en los casos en los que la marca de los productos puede condicionar de manera sensible la decisión del comprador y la comparación se refiere a productos que compiten entre sí, cuyas marcas respectivas son considerablemente distintas en cuanto a su reputación, el hecho de omitir la marca más renombrada infringe el artículo 3 bis, apartado 1, letra a), de la Directiva 84/450, que establece uno de los requisitos para que la publicidad comparativa esté permitida. No obstante, corresponde, en cada caso, al juez nacional competente cerciorarse de que, teniendo en cuenta todos los elementos pertinentes del asunto de que conoce, se dan las circunstancias enunciadas, tomando en consideración las supuestas expectativas de un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz (sentencia de 13 de enero de 2000, Estée Lauder, C-220/98, Rec. p. I-117, apartado 27 y 30).

4.- COMENTARIO, RELACIONÁNDOLO CON LA MATERIA ESTUDIADA.

El consumo en nuestra sociedad tiene una gran importancia, lo que ha llevado a que se hable de "sociedad de consumo". No cabe duda de la importancia que tiene la publicidad en la incidencia del consumo.

Siendo la publicidad uno de los medios más utilizados por los comerciantes para que los bienes y servicios sean conocidos, o para mantener o aumentar su cuota de mercado, se ha convertido en un medio de incitación al consumo, de influencia en nuestro comportamiento económico.

Esta situación ha llevado a tratar de establecer unos límites a la actividad publicitaria, para un adecuado desarrollo de la misma, que en la Unión Europea llevó a tomar medidas de protección contra la publicidad engañosa y las prácticas comerciales desleales, mientras que en lo referente a la publicidad comparativa se optó por permitir su utilización si se respetaban determinadas condiciones.

Dado que en la Unión Europea existían grandes disparidades dentro de las leyes nacionales de los Estados miembros, se emprendió una acción a escala europea, con la intención de allanar los obstáculos mediante la armonización de las distintas disposiciones nacionales, a través de la publicación de distintas Directivas, de protección contra la publicidad engañosa, contra la publicidad comparativa ilícita y las practicas comerciales desleales.

En una primera fase, se dictó la Directiva 84/450/CEE del Consejo, relativa a la protección contra la publicidad engañosa, en la que sólo se contemplaba este tipo de publicidad, si bien, se dejaba señalado que en una segunda fase, se ocuparía de la publicidad desleal, así como, en caso de ser necesario, de la publicidad comparativa.

Lo cierto es que de la publicidad comparativa se ocupó en una segunda fase, y lo hizo a través de la Directiva 97/55/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 6 de octubre de 1997, que modificaba la Directiva 84/450/CEE. Así, esta Directiva pasaba a regular conjuntamente la publicidad engañosa y la comparativa.

Nos encontramos ante una Directiva, por un lado, de mínimos, en lo referente a la materia de publicidad engañosa, al poder los Estados miembros adoptar una protección más amplia, y por otro, de regulación total, en la que no se permite esa protección más amplia, referida a la publicidad comparativa.

La propia Directiva establece una seria de excepciones a su aplicación, que pueden tener origen en disposiciones comunitarias o nacionales.

Cuando la Unión Europea recientemente ha abordado la tarea que tenía pendiente sobre armonización de la publicidad desleal, ha dado un nuevo giro a la política sobre los consumidores, mediante la Directiva 2005/29/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de mayo de 2005, relativa a las prácticas comerciales desleales de las empresas en sus relaciones con los consumidores en el mercado interior.

Se debe destacar que si bien hasta ahora las Directivas en materia de protección de consumidores se habían decantado por la técnica de la armonización mínima, a partir del Libro verde sobre protección de los consumidores en la Unión Europea y la de Comunicación de la Comisión relativa a la estrategia de la política de los consumidores para el perídodo 2002-2006 la orientación parece haber cambiado en el sentido de armonización total.

El fundamento de dicho cambio parece estar en que las Directivas de mínimos, al permitir que los Estados miembros puedan añadir requisitos diferentes y ofrecer distintos grados y tipos de protección para los consumidores, perpetúan el problema de las barreras, tanto en la publicidad, como en el suministro transfronterizo de bienes y servicios, produciéndose notables disparidades en las normas en la Unión Europea.

La Directiva, hasta ahora, protegía tanto a los consumidores, como a los comerciantes frente a la publicidad engañosa, y establecía los límites para que la publicidad comparativa fuese admitida. El concepto de consumidor medio se acuñó, por la jurisprudencia, bajo su ámbito. Tras la modificación por la Directiva 2005/29/CE su ámbito de aplicación queda reducido a la publicidad engañosa de empresa a empresa, y a la publicidad comparativa que pueda perjudicar a un competidor, sin que haya perjuicio para el consumidor. En palabras de la propia Directiva, ésta tiene por objeto proteger a los comerciantes contra la publicidad engañosa y sus consecuencias injustas y establecer las condiciones en que estará permitida la publicidad comparativa (art.1).

Sin entrar en un análisis detallado de la Directiva, pues entendemos que no es ésta la finalidad de este trabajo, terminaremos haciendo una mención muy breve, a la trascendencia de la misma en el derecho interno español.

En el Estado español, el régimen jurídico básico de publicidad está constituido por la Ley 34/1988, de 11 de noviembre, general de publicidad. Viene estructurado en cuatro capítulos, los dos primeros dedicados a disposiciones generales y a los tipos de publicidad ilícita, el tercero referido a los contratos publicitarios y, el cuarto, sobre normas de carácter procesal.

Esta Ley, desde su inicio, ha sido objeto de cuatro importantes modificaciones:

1. Por la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil.

2. Por Ley 39/2002, de 28 de octubre, de transposición al ordenamiento jurídico español de diversas directivas comunitarias en materia de protección de los consumidores y usuarios.

   Esta Ley traspone a nuestro ordenamiento jurídico la Directiva 97/55/CE, de 6 de octubre, por la que se introduce la publicidad comparativa, y, la Directiva 98/27/CE, de 19 de mayo, referente a la acción de cesación en materia de publicidad ilícita.

   Esta Ley ya permitía la publicidad comunitaria antes de la Directiva 97/55/CE, que es coincidente, en lo sustancial, con lo dispuesto en la misma.

   Al respecto señalar que la Sentencia del Tribunal de Justicia de 28 de noviembre de 2002, asunto c-392/01, caso de la Comisión contra el reino de España, declaró que España habría incumplido las obligaciones que le incumbían en virtud de la Directiva 84/450/CEE, al no haber adaptado las disposiciones legales al derecho interno, en el plazo señalado.

3. Por L.O. 1/2004, de 28 de diciembre, de medidas de protección integral contra la violencia de género. La finalidad de esta reforma es terminar con la imagen de la mujer estereotipada y ligada al espacio doméstico, promoviendo una imagen más dinámica y ligada al campo profesional.

4. Por Ley 28/2005, de 26 diciembre, de medidas sanitarias frente al tabaquismo y reguladora de la venta, el suministro, el consumo y la publicidad de los productos del tabaco, que deroga la materia referente a la publicidad del tabaco.

José Antonio Blanco Anes.
Secretario Judicial.