Inconstitucionalidad del párrafo primero del artículo 136 del Código Civil

José Terente Terente
Abogado del ICAG

La STS., Sala 1ª, de 30 Enero 1.993 [RJ 1993/353] supo atisbar el camino marcado por el Legislador tras la Ley 11/1.981, de 13 de Mayo, que ahora ha sido confirmado por el Tribunal Constitucional. El problema de fondo residía en la caducidad que aquejaba a toda acción impugnadora de la filiación, transcurrido el plazo de un año a que se refería el artículo 136 CC.

Según la citada Sentencia, (Pte. Excmo. Sr. D. Rafael Casares Córdoba), "... La conclusión a que por rigurosa observancia de esta norma del artículo 136 del Código aisladamente considerado, se llega, pidiendo la desestimación de la acción entablada por el marido, cuya paternidad está, sin asomo de duda absolutamente descartada, ofrece serios visos de contracción a los principios informadores de la Ley de 13 de mayo de 1.981(.); ... la paz familiar, en modo alguno puede ser conseguida desde un formalismo sustentado sobre una actuación fraudulenta y como tal -art. 6.4 del Código Civil- contraria, desde su origen, a Derecho, cuyas normas se resisten a ser aplicadas produciendo un efecto de indefensión constitucionalmente vedado (artículo 24 CE.), y con olvido de la investigación de paternidad también constitucionalmente admitida sin limitaciones en sí ni en sus consecuencias (artículo 39.2 CE.) FD. PRIMERO."

Esta línea fue seguida por resoluciones posteriores como las SSTS., de fecha 23-03-2.001 (Pte. Excmo. Sr. D. Román García Varela) [RJ 2001/4758] y la de fecha 3 Diciembre 2.002 (Pte. Excmo. Sr. D. Alfonso Villagómez Rodil), y permitió hablar de Jurisprudencia que interpretaba el comentado artículo 136 del CC., en el sentido que, el "dies a quo" del plazo de un año para el ejercicio de la acción debe iniciarse a partir del conocimiento por el actor de no ser el verdadero padre.

El TC., ha zanjado, o iniciado según se mire, la polémica sobre la constitucionalidad del párrafo primero del artículo 136 del CC., tras la Sentencia del Pleno núm. 138/2.005, de 26 de mayo[1], seguida de la Sentencia 156/2.005, de 9 de junio[2], que expresan el sentido mayoritario del Pleno, con dos votos discrepantes que aglutinan a tres Magistrados, en el sentido que se citará a continuación.

En efecto, dos cuestiones de inconstitucionalidad permitieron, que el debate jurisprudencial pudiera obtener un pronunciamiento constitucional, que en esta sede se convirtió en un juicio "crítico" de la regulación legal del CC., a la luz de los artículos 14; 24.1 y 39.2 de la CE.

La Sentencia del Pleno núm. 138/2.005, de 26 de mayo, que tuvo como ponente al Excmo. Sr. D. Jorge Rodríguez-Zapata Pérez, señaló en sus fundamentos jurídicos lo siguiente:[3]

"3. "....el órgano judicial proponente de la cuestión de inconstitucionalidad traslada a este Tribunal su duda sobre la incompatibilidad del precepto cuestionado, en primer lugar, con el derecho a la igualdad en la Ley (art. 14 CE.), cuya vulneración derivaría de la circunstancia de que en los casos de filiación (matrimonial y no matrimonial) determinada por reconocimiento (arts. 138 y 141 CC.) el legislador haya tenido en cuenta la existencia de vicios en el consentimiento para el cómputo del dies a quo de la acción de impugnación, mientras que tal circunstancia no ha sido tomada en consideración para la acción de impugnación de la paternidad matrimonial determinada legalmente (art. 136 CC.).

Ahora bien, la filiación paterna puede también tener lugar mediante reconocimiento en los casos legalmente establecidos, tanto para la filiación matrimonial (arts. 118 y 19 CC.), como para la filiación no matrimonial (arts. 120.1 y 121 a 126 CC.) (...), al determinarse en estos casos la filiación por un acto de consentimiento - puro- , es necesario para su validez que éste no se encuentre afectado por alguno de los vicios que invalidan el mismo (error, violencia o intimidación). No puede por ello extrañar que el legislador haya establecido que, en caso de concurrir alguno de esos vicios invalidantes del consentimiento, el plazo de un año para ejercitar la acción de impugnación de la paternidad declarada por reconocimiento comience a computarse desde que el vicio ha cesado (arts. 138 y 141 CC.).

En definitiva, la acción de impugnación de la paternidad matrimonial del art. 136 CC. descansa sobre presupuestos diferentes que las acciones de impugnación contempladas en los arts. 138 y 141 CC., lo que justifica que el legislador haya establecido un diferente dies a quo para el cómputo del plazo de la acción de impugnación de la paternidad en atención a las distintas formas de determinación de la filiación, sin que tal diferenciación normativa pueda reputarse como arbitraria, discriminatoria o carente de fundamento conforme a lo expuesto.

4. Una vez excluida la incompatibilidad del precepto cuestionado con el principio de igualdad, nuestro juicio de constitucionalidad debe detenerse en el mandato que, el art. 39.2 CE., dirige al legislador de posibilitar la investigación de la paternidad, en relación con el derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE.).

(...) Históricamente los problemas de la determinación de la filiación, particularmente en cuanto a la paternidad (mater semper certa est), han tenido su razón de ser en la naturaleza íntima de las relaciones causantes del nacimiento y en la dificultad de saber de qué relación concreta, si las hubo con diferentes varones, derivó la gestación y el nacimiento correspondiente. Ello ha justificado, en beneficio de la madre y del hijo, el juego de presunciones legales, entre ellas la de paternidad matrimonial (pater is quem nuptiae demonstrant) y las restricciones probatorias que han caracterizado al Derecho de filiación.

Es en la medida en que ciertas pruebas biológicas han permitido determinar con precisión la paternidad cuando cobra todo su sentido el mandato del constituyente de que la Ley posibilite la investigación de la paternidad, cuya finalidad primordial es la adecuación de la verdad jurídico-formal a la verdad biológica, adecuación vinculada a la dignidad de la persona (art. 10.1 CE.).

(...) Al articular el régimen jurídico de las relaciones de filiación el legislador no puede obviar la presencia de concretos valores constitucionalmente relevantes, cuales son la protección de la familia en general (art. 39.1 CE.) y de los hijos en particular (art. 39.2 CE.) así como la seguridad jurídica (art. 9.3 CE.) en el estado civil de las personas. Y, al mismo tiempo, debe posibilitar la investigación de la paternidad (art. 39.2 CE.), mandato del constituyente que guarda íntima conexión con la dignidad de la persona (art. 10.1 CE.), tanto desde la perspectiva del derecho del hijo a conocer su identidad como desde la configuración de la paternidad como una proyección de la persona.

(...) A su vez, al cumplimiento del mandato de posibilitar la investigación de la paternidad responde la existencia misma de la acción de impugnación de la paternidad matrimonial del art. 136 CC. Al respecto interesa destacar cómo en la exposición de motivos que acompañó al proyecto de la indicada Ley reformadora del Código civil se expresaba que una de sus finalidades era superar todas aquellas dificultades en las que incurrió el legislador de la codificación respecto a la exclusión, prácticamente, dentro del matrimonio, de la posibilidad de impugnar la paternidad del marido.

(...)En consecuencia, el art. 136 CC., configura la dimensión temporal del ejercicio de la acción de impugnación de la paternidad matrimonial mediante tres reglas: fijando un plazo para su ejercicio (un año), señalando como dies a quo de ese plazo la fecha de inscripción de la filiación en el Registro Civil y, finalmente, exigiendo para que comience a correr el referido plazo que quien ha sido reputado legalmente como padre conozca el nacimiento del hijo.

El establecimiento de un plazo de caducidad de la acción, como tal presupuesto procesal establecido en aras del principio de seguridad jurídica (art. 9.3 CE.), no vulnera en sí mismo el derecho a la tutela judicial efectiva siempre que el legislador habilite unos plazos suficientes y adecuados en orden a hacer valer los derechos e intereses legítimos ante los Tribunales, de manera que su tutela no resulte imposible por insuficiencia del plazo concedido al efecto (SSTC. 77/2002, de 8 de abril, FJ. 3; 126/2004, de 19 de julio, FJ. 3; y 44/2005, de 28 de febrero, FJ. 3). Tampoco ofrece dudas de constitucionalidad que el indicado plazo de caducidad para el ejercicio de la acción impugnatoria de la paternidad matrimonial tenga, en principio, como dies a quo la fecha de inscripción de la filiación en el Registro Civil,...

Igualmente, tampoco merece reproche desde la perspectiva constitucional que se incorpore como excepción la previsión de que el mencionado plazo no comenzará a correr si quien ha sido reputado legalmente como padre no conoce todavía el nacimiento del hijo.

Lo que se cuestiona es que el legislador no prevea, a los efectos de que el plazo para el ejercicio de la acción comience a transcurrir, que el padre legal desconozca que no es el progenitor biológico de quien ha sido inscrito como su hijo.

Es aquí donde el precepto resulta contrario a la Constitución, en lo que tiene de norma excluyente. El enunciado legal, al referirse tan sólo al marido que desconoce el nacimiento del hijo, entraña la exclusión a contrario de quien, pese a conocer el hecho del nacimiento de quien ha sido inscrito como hijo suyo, sin embargo desconoce su falta de paternidad biológica, quedando de este modo al margen de la previsión legal. Pues bien, esa exclusión ex silentio tiene como consecuencia una imposibilidad real de ejercitar la acción impugnatoria por el marido que adquiere conocimiento de la realidad biológica una vez transcurrido un año desde que se hizo la inscripción registral.

(...) La imposibilidad de ejercitar la acción impugnatoria de la paternidad matrimonial mientras falte un principio de prueba, que sólo puede aportarse si existe el previo conocimiento de la discrepancia del Registro Civil con la realidad biológica, aboca al principio actiones nondum natae nondum praescribuntur (art. 1969 CC.).

Es cierto que en determinados casos el solo conocimiento del nacimiento o de su fecha será dato suficiente que permita al marido advertir que el hijo no ha sido procreado por él. Pero en otros supuestos el mero conocimiento del nacimiento será por sí mismo insuficiente.

Son estos casos los que exigen que se extienda la excepción a la regla general sobre la base de que el desconocimiento de la realidad biológica debe dar lugar a las mismas consecuencias que el desconocimiento del hecho del nacimiento.

(...) En el presente caso el art. 136 CC. cercena el acceso a la jurisdicción del padre que descubre no serlo una vez transcurrido un año desde la inscripción registral de la filiación, sin que esa limitación del derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE.) guarde proporcionalidad con la finalidad perseguida de dotar de seguridad jurídica a la filiación matrimonial. La imposición al marido de una paternidad legal que, sobre no responder a la realidad biológica, no ha sido buscada (como ocurre en los casos de adopción y de inseminación artificial) ni consentida conscientemente, sino impuesta por una presunción legal (art. 116 CC.), que siendo inicialmente iuris tantum (ATC. 276/1996, de 2 de octubre, FJ. 4) sin embargo, transcurrido un año desde la inscripción de la filiación, conocido el nacimiento, se transforma en presunción iuris et de iure, resulta incompatible con el mandato constitucional de posibilitar la investigación de la paternidad (art. 9.2 CE.) y, por extensión, con la dignidad de la persona (art. 10.1 CE.), así como con el derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE.) en su dimensión de acceso a la jurisdicción.-

5. Todavía debemos examinar una cuestión más, cual es si resulta posible una interpretación secundum constitutionem del precepto que impidiera apreciar su inconstitucionalidad.

(...) Ciertamente este Tribunal ha declarado reiteradamente que, en virtud del principio de conservación de la Ley, sólo cabe declarar la inconstitucionalidad de aquellos preceptos "cuya incompatibilidad con la Constitución resulte indudable por ser imposible llevar a cabo una interpretación conforme a la misma" (SSTC. 111/1993, de 25 de marzo, FJ. 8, y las que en ella se citan, o 24/2004, de 24 de febrero, FJ. 6)... Sin embargo, el principio de interpretación conforme a la Constitución tiene también límites, sin que pueda "ignorar o desfigurar el sentido de los enunciados legales meridianos" (SSTC. 22/1985, de 15 de febrero, FJ. 5; 222/1992, de 11 de diciembre, FJ 2; y 341/1993, de 18 de noviembre, FJ. 2), ni "reconstruir una norma que no esté debidamente explícita en un texto, para concluir que ésta es la norma constitucional" (STC. 11/1981, de 8 de abril, FJ. 4). En efecto, la interpretación conforme no puede ser una interpretación contra legem, pues ello implicaría desfigurar y manipular los enunciados legales (STC. 24/2004, de 24 de febrero, FJ. 6).

No compete a este Tribunal la reconstrucción de una norma no explicitada debidamente en el texto legal y, por ende, la creación de una norma nueva, con la consiguiente asunción por el Tribunal Constitucional de una función de legislador positivo que institucionalmente no le corresponde (SSTC. 45/1989, de 20 de febrero, FJ. 11; 96/1996, de 30 de mayo, FJ. 22; 235/1999, de 20 de diciembre, FJ. 13; 194/2000, de 19 de julio, FJ. 4; y 184/2003, de 23 de octubre, FJ. 7).En el presente caso, el precepto cuestionado, en cuanto dispone que el ejercicio de la acción de impugnación de la paternidad deberá hacerse en el plazo de un año contado desde la inscripción de la filiación en el Registro Civil y añade que, "sin embargo, el plazo no correrá mientras el marido ignore el nacimiento", no permite entender, sin forzar el sentido propio del enunciado, que el cómputo del plazo no empiece a correr por causas distintas de la única que se explicita, esto es, la ignorancia del nacimiento. Esta ignorancia del nacimiento se configura por el legislador como un hecho excepcionante de la regla general (que el plazo para el ejercicio de la acción empieza a correr desde la inscripción registral), lo que impide una interpretación extensiva de la regla de excepción.

6. Por último no cabe concluir esta Sentencia sin precisar el contenido y alcance de nuestro fallo. Ha de declarar este fallo, desde luego, la inconstitucionalidad del precepto enjuiciado pero, como ya dijimos en la STC 45/1989, de 20 de febrero (FJ. 11), no siempre es necesaria la vinculación entre inconstitucionalidad y nulidad; así ocurre cuando "la razón de la inconstitucionalidad del precepto reside, no en determinación textual alguna de éste, sino en su omisión" (en el mismo sentido, las SSTC. 222/1992, de 11 de diciembre, FJ. 7; 96/1996, de 30 de mayo, FJ. 22; y 235/1999, de 20 de diciembre, FJ. 13).

En el presente caso no procede declarar la nulidad de la regla legal que concede hoy al marido la acción de impugnación de la paternidad legal....La inconstitucionalidad apreciada exige que sea el legislador, dentro de la libertad de configuración de que goza, derivada de su posición constitucional y, en última instancia, de su específica legitimidad democrática (STC. 55/1996, de 28 de marzo, FJ. 6), el que trace de forma precisa, en aras de la seguridad jurídica (art. 9.3 CE.) el "dies a quo" del plazo para el ejercicio de la acción de impugnación de la paternidad matrimonial prevista en el art. 136 CC., dentro de cánones respetuosos con el derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE.).

FALLO

En atención a todo lo expuesto, el Tribunal Constitucional, POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE LA CONSTITUCIÓN DE LA NACIÓN ESPAÑOLA, Ha decidido

Estimar la presente cuestión de inconstitucionalidad y, en su virtud, declarar inconstitucional el párrafo primero del art. 136 del Código civil, en la redacción dada por la Ley 11/1.981, de 13 de mayo, en cuanto comporta que el plazo para el ejercicio de la acción de impugnación de la paternidad matrimonial empiece a correr aunque el marido ignore no ser el progenitor biológico de quien ha sido inscrito como hijo suyo en el Registro Civil."

Al sentido y a la argumentación del fallo, se formularon dos votos particulares, uno por el Excmo. Sr. D. Guillermo Jiménez Sánchez al que se adhiere el Excmo. Sr. D. Javier Delgado Barrio, en los siguientes términos:

" 2. (...) la Ley 11/1.981, de 13 de mayo, que modifica el Código civil en materia de filiación, patria potestad y régimen económico del matrimonio, amplió los términos en los cuales resulta admisible dicha impugnación.

3. (...) El sistema de acciones de filiación configurado en el Código civil en virtud de la reforma de 1.981... Hace posible con diversos matices y salvaguardias la investigación de la paternidad, para reconocerla o para impugnarla, tanto por quien en principio aparezca como hijo, cuanto por quienes inicialmente resulten considerados padre o madre y, en fin, por diversos potenciales interesados (entre los cuales el legislador presta atención especial a los herederos de hijo, del padre o de la madre). Con ello se da cumplimiento al mandato de que la ley posibilite la investigación de la paternidad incluido en el art. 39.2, in fine, de la Constitución. (...), La Constitución sólo exige que la ley posibilite la investigación de la paternidad, no que esta posibilidad de investigación se configure en términos absolutos y sin restricción alguna.

5. (...) puntualiza la Sentencia frente a la que se formula este Voto, el párrafo primero del art. 136 CC., establece una limitación de la posibilidad de acceso a la jurisdicción "del padre que descubre no serlo una vez transcurrido un año desde la inscripción registral de la filiación" que no guarda proporcionalidad con la finalidad perseguida de dotar de seguridad jurídica a la filiación matrimonial.

La afirmación anterior carece en la Sentencia del soporte argumentativo que creo necesario, y, en rigor, entiendo que supone la adopción de un juicio valorativo esencialmente voluntarista, con el que se enjuicia en términos críticos la solución adoptada por el legislador al establecer un complejo sistema de acciones de filiación en el que han de conjugarse los diversos y relevantes intereses defendibles a través de éstas [entre los cuales la propia Sentencia resalta "la protección de la familia en general (art. 39.1 CE.), la de los hijos en particular (art. 39.2 CE.) y la seguridad jurídica (art. 9.3 CE.) en el estado civil de las personas"]. Admitida, como admite la opinión mayoritaria del Pleno, la constitucionalidad del establecimiento de un plazo de caducidad para el ejercicio por el marido de la acción de impugnación de la paternidad, y con ello la licitud en el plano de la valoración constitucional de establecer límites o restricciones a la posibilidad de ejercer dicha acción, la línea de pensamiento que conduce a considerar constitucionalmente aceptable que se establezca como dies a quo para el cómputo de dicho plazo el de la inscripción de la filiación en el Registro Civil, salvo que en tal momento el marido desconozca el nacimiento, supuesto en el que el plazo correrá desde la fecha del conocimiento de éste, sólo podría enfrentarse a las objeciones de que con esta fórmula se desconoce el mandato de que la ley posibilite la investigación de la paternidad o se afecta, en términos negativos, a la dignidad de la persona.

6. Conformidad del párrafo primero del art. 136 CC., con la exigencia constitucional de posibilitar la investigación de la paternidad del texto legal cuestionado (art. 39.2 CE.).

(...) Una interpretación sistemática de la Constitución natural y fácilmente ha de conducirnos a entender que la exigencia de que la ley posibilite la investigación de la paternidad está establecida en favor de los hijos y de las madres, por lo cual ha de concluirse que es una cuestión en principio ajena a ella la tutela de los intereses de los padres putativos. La extensión a éstos de la tutela que ofrece la posibilidad de investigación de la paternidad es, sin duda, una opción legítima, abierta a las facultades de libre decisión normativa del legislador, pero no se produce en modo alguno como obligada respuesta a la necesidad de dar cumplimiento a un mandato expreso del constituyente.

Y, además, ha de advertirse que el párrafo primero del art. 136 CC., no establece un régimen del que derive la imposibilidad absoluta de ejercicio de la acción de impugnación de la paternidad matrimonial, puesto que el padre ha podido ejercerla dentro del plazo legalmente habilitado al efecto contado desde el dies a quo fijado por la norma. ¿Por qué la imposibilidad de ejercicio de la acción derivada del transcurso del plazo debe entenderse que es constitucionalmente admisible y, contrariamente, la que es consecuencia de la fijación del dies a quo ha de estimarse vulneradora de la Constitución?

En uno y otro caso la consecuencia del precepto legal es idéntica: la imposibilidad de ejercicio de la acción hace que la paternidad jurídico-formal prevalezca sobre una hipotéticamente distinta paternidad biológica, lo que no supone más que la consecuencia querida por un legislador que antepone, en los términos que fija la redacción del Código, los intereses del hijo al mantenimiento de su filiación matrimonial a los del que formalmente figura como padre a impugnarla.

7. No afectación en términos negativos por la regulación establecida en el párrafo primero del art. 136 CC., a la dignidad de la persona (art. 10.1 CE.).

La argumentación desarrollada por la mayoría del Pleno para sustentar la declaración de inconstitucionalidad por omisión del párrafo primero del art. 136 CC., se refuerza con la afirmación que la regulación establecida en él, como consecuencia de la ya indicada omisión que se entiende le es imputable, afecta negativamente a la dignidad de la persona, fundamento del orden político y de la paz social (art. 10.1 CE.). Con el mayor respeto a sus defensores, no comparto esta tesis.

Ante todo porque, si descansa en la consideración de que es contrario a la dignidad humana el que pueda resultar tenido como padre en el plano jurídico-formal quien no lo es en la realidad biológica, toda norma restrictiva del ejercicio de la acción de impugnación de la paternidad por parte del padre putativo habría necesariamente de ser conceptuada anticonstitucional.

Sería preciso, pues, declarar imprescriptible la acción. Y, si se quisiera llevar a sus últimos límites la lógica del razonamiento, habrían de extenderse las consecuencias del mismo a otros extremos del sistema de acciones de filiación establecido en el Código civil, por ejemplo al régimen aplicable a las acciones de impugnación de la maternidad establecido en el art. 139 CC., que tendría que ser considerado inconstitucional por restringir los supuestos en los que cabe ejercer tales acciones.

Adicionalmente creo que no parece ocioso apuntar que no es en modo alguno difícil imaginar supuestos en los que la tutela de esa pretendida dimensión de la dignidad del padre putativo, haciendo que el plazo para el ejercicio de la acción de impugnación de la paternidad matrimonial arranque del momento en el que llega a tener conocimiento del hecho de que biológicamente no es su hijo aquél a quien ha tenido como tal, puede repercutir sobre este último en términos perjudiciales, que seguramente cabría estimar, conforme a la misma lógica subyacente en la argumentación desarrollada por la mayoría del Pleno, contrarios a la dignidad de la persona.

(...) El ejercicio en ese momento de la acción de impugnación de la paternidad podría lesionar gravemente los legítimos intereses del hijo, situándole en una delicada posición personal y social, con más que probables secuelas psicológicas y morales, que quizá le acarree asimismo graves perjuicios en el plano económico. Y piénsese en que, frente a ello, puede no ofrecer más que un magro consuelo la posibilidad de ejercer la acción de reclamación de filiación no matrimonial (art. 133 CC.) contra el padre biológico, porque éste puede ser desconocido, haber fallecido, estar en ignorado paradero, carecer de medios económicos.

8. Conclusión.

Por cuanto queda hasta aquí expuesto considero que la Sentencia frente a la que se formula este Voto habría debido desestimar en su fallo la cuestión de inconstitucionalidad planteada por el Juez de Primera Instancia núm. 17 de Madrid respecto del párrafo primero del art. 136 CC."

El Excmo. Sr. D. Eugenio Gay Montalvo, también ha formulado voto particular en los siguientes términos.

"A mi juicio debió desestimarse la presente cuestión de inconstitucionalidad por cuanto considero que la medida adoptada por el legislador resulta adecuada a nuestro canon de constitucionalidad, ya que pondera de modo proporcionado los intereses constitucionales en juego.

(...) Como acertadamente pone de relieve la Sentencia de la que ahora discrepo, el juego de las presunciones legales en materia de paternidad parte de la dificultad de la determinación de la filiación y se establece en beneficio de la madre y del hijo. Interés de la madre y del hijo que, según entiendo, son los intereses prioritarios, cuando no únicos, expresamente contemplados en el art. 39 CE.

(...) Prevalencia del interés del hijo en el establecimiento de plazos para entablar una acción de investigación de la paternidad que asume igualmente el Tribunal Europeo de Derechos Humanos conforme con el principio de igualdad y, por tanto, como no discriminatoria (STEDH., de 28 de noviembre de 1.984, caso Rasmussen c. Dinamarca, § 41).

Pues bien, si es el interés del hijo el prevalentemente protegido y así lo reconocen estos convenios y tratados internacionales cuando hacen expresa referencia a la preservación de la identidad, de los vínculos familiares, de los afectivos y sociales, así como al deber de asegurar las pensiones en caso de crisis matrimonial, la Seguridad Social, la educación, la integración familiar y el principio de aplicación de la norma más favorable, como también se hace con el interés de la madre, como intereses ambos expresamente constitucionalizados, no es de extrañar que el legislador opte por la regulación contemplada para estos casos concretos en el art. 136 CC., y, por el contrario, no establezca limitación temporal para la investigación de la filiación por parte del hijo (art. 133 CC.). Tal opción resulta conforme con los intereses protegidos por el art. 39 CE., y con la previsión contemplada en éste de que "la Ley posibilitará" la investigación de la paternidad, ya que en ningún caso se dice que facilitará la misma.

Tal opción legislativa no resulta tampoco contraria al art. 24 CE., y a la tutela judicial efectiva por cuanto es evidente que el precepto no supone una restricción absoluta al acceso a la justicia y, por el contrario, en aras de la protección preferente, permite hacer efectiva la impugnación de paternidad en un plazo razonable y que considero proporcionado de acuerdo con la finalidad perseguida por la norma constitucional. Así, no parece desproporcionado ni injustificado considerar que se puede impugnar la paternidad en el plazo de un año desde la inscripción en el Registro (máxime si, como aquí ocurre, es el propio padre legal quien lo hace pese a las sospechas fundadas de infidelidad que posteriormente aduce.)

(...) Es decir, a partir de dicho plazo el legislador considera suficiente y proporcionalmente protegido el derecho a una tutela judicial efectiva y procede a priorizar los otros derechos en juego: el de la madre, el del hijo afectado, y el del resto de hijos que han creído ser hermanos en idénticas condiciones fácticas y, en definitiva, la seguridad jurídica en el marco de las relaciones de parentesco.

Esa ponderación realizada por el legislador satisface los cánones constitucionales de los distintos derechos en juego por cuanto, como acabo de decir, realiza una ponderación de los derechos y valores en juego ya que, cuando limita la impugnación de la paternidad, lo hace dando tiempo suficiente para que el padre presunto pueda ejercer su derecho a una tutela judicial efectiva, pero priorizando, a partir de la finalización de dicho plazo, los únicos intereses expresamente constitucionalizados.

Otra comprensión, a mi modesto entender, provoca que el vaciamiento de contenido del art. 24.1 CE., al que refiere la Sentencia, devenga vaciamiento del propio art. 39.2 y 3 CE., y de la seguridad jurídica en las relaciones familiares protegido por el art. 9.3 CE.

(...) Por lo demás no creo tampoco que la dignidad del supuesto padre se vea afectada por el hecho de tener un plazo de un año para impugnar su paternidad presunta y ello porque desde que conoce el nacimiento del hijo puede solicitar las pruebas de paternidad, por lo que, de no ejercer dicho derecho, es su autonomía de la voluntad (sustentada, por cierto, también en el valor de la dignidad de la persona así como el libre desarrollo de la personalidad), la que como valor constitucional debiera igualmente ponderarse y salvaguardarse en necesaria armonía con los dos apartados del art. 10 de nuestra Constitución..."

COMENTARIO.-

La decisión mayoritaria del Pleno en torno al juicio de constitucionalidad del párrafo primero del artículo 136 del CC., es acertada en la medida en que ordena al legislador, prever en la regulación positiva, todos los supuestos que pueden darse cuando queda cuestionada de forma indubitada la paternidad en el seno de una filiación matrimonial.

Rechaza la mayoría del pleno la incompatibilidad del precepto estudiado con el derecho a la igualdad en la Ley (artículo 14 CE.), cuya vulneración derivaría de la circunstancia de que en los casos de filiación (matrimonial y no matrimonial) determinada por reconocimiento (artículos 138 y 141 CC.) el legislador haya tenido en cuenta la existencia de vicios en el consentimiento para el cómputo del dies a quo de la acción de impugnación, mientras que tal circunstancia no ha sido tomada en consideración para la acción de impugnación de la paternidad matrimonial determinada legalmente (artículos 136 CC.)[4].

Centrado el juicio constitucional en el análisis del artículo 39.2 y 24.1 de la CE., se razona que el sentido histórico la regulación legal, de forma especial en cuanto a la paternidad, tuvo su justificación en la "naturaleza íntima de las relaciones causantes del nacimiento y en la dificultad de saber de qué relación concreta, si las hubo con diferentes varones, derivó la gestación y el nacimiento correspondiente...". Pero, el TC., relaciona el mandato constitucional de que la Ley posibilite la investigación de la paternidad, con su finalidad y lo vincula todo ello con el derecho fundamental a la dignidad de la persona (artículo 10.1 CE.)[5].

Y esto es un aspecto esencial a tener en cuenta no sólo para comprender el sentido del fallo, sino también para aventurar una seria dificultad legislativa ante la futura regulación legal.

En efecto, los votos particulares señalan con insistencia que la Constitución sólo exige que la ley "posibilite" la investigación de la paternidad, no que esta posibilidad de investigación se configure en términos absolutos y sin restricción alguna. Ahora bien, ¿Por qué la Ley ha de posibilitar esa investigación y para qué?; Según la mayoría del Pleno porque "... es contrario a la dignidad humana el que pueda resultar tenido como padre en el plano jurídico-formal quien no lo es en la realidad biológica...".

Como hemos dicho, el mandato constitucional para que la ley posibilite la investigación de la paternidad, tiene que ver con su finalidad y que el Tribunal enlaza con la necesidad de preservar la dignidad humana de modo que la verdad jurídico-formal sea conforme con la realidad biológica. No obstante, esta concordancia no se reconoce sin límites sino cómo posibilidad.

Es decir, es tarea del legislador diseñar los contornos precisos de un supuesto de hecho que se da en la realidad y para el que no hay prevista regulación, no siendo posible mantener la actual basada en la línea interpretativa iniciada por la STS., Sala 1ª, de 30 Enero 1.993 [RJ 1993/353], pues, como señala el TC., "el principio de interpretación conforme a la Constitución tiene también límites, sin que pueda "ignorar o desfigurar el sentido de los enunciados legales meridianos" (SSTC. 22/1985, de 15 de febrero, FJ. 5; 222/1992, de 11 de diciembre, FJ. 2; y 341/1993, de 18 de noviembre, FJ. 2); ni "reconstruir una norma que no esté debidamente explícita en un texto, para concluir que ésta es la norma constitucional" (STC. 11/1981, de 8 de abril, FJ. 4). En efecto, la interpretación conforme no puede ser una interpretación contra legem, pues ello implicaría desfigurar y manipular los enunciados legales (STC. 24/2004, de 24 de febrero, FJ. 6)."

La imposición al marido de una paternidad legal que, sobre no responder a la realidad biológica, no ha sido buscada (como ocurre en los casos de adopción y de inseminación artificial) ni consentida conscientemente, sino impuesta por una presunción legal (artículo 116 CC.), que siendo inicialmente iuris tantum (ATC. 276/1996, de 2 de octubre, FJ. 4) sin embargo, transcurrido un año desde la inscripción de la filiación, conocido el nacimiento, se transforma en presunción iuris et de iure, resulta incompatible con el mandato constitucional de posibilitar la investigación de la paternidad (artículo 9.2 CE.) y, por extensión, con la dignidad de la persona (artículo 10.1 CE.), así como con el derecho a la tutela judicial efectiva (artículo 24.1 CE.) en su dimensión de acceso a la jurisdicción.

Ahora bien, estos argumentos sobre la conexión que guarda el problema planteado con el derecho fundamental a la dignidad personal reconocido por el artículo 10.1 de la CE., parecen acertados pero abren el camino para un debate sin límites y cercena, en cierta forma, la futura solución legislativa.

En este sentido, cobra especial valor y trascendencia la reflexión expresada por el Excmo. Sr. D. Guillermo Jiménez Sánchez, en su voto particular al advertir que, entonces:

"...toda norma restrictiva del ejercicio de la acción de impugnación de la paternidad por parte del padre putativo habría necesariamente de ser conceptuada anticonstitucional...".[6]

Sin embargo, dicho esto, cabe entender que la inconstitucionalidad de una norma, en efecto, se basa en el adjetivo utilizado: "restrictiva". En esta línea, el Pleno ha señalado que "La inconstitucionalidad apreciada exige que sea el legislador, dentro de la libertad de configuración de que goza, derivada de su posición constitucional y, en última instancia, de su específica legitimidad democrática (STC. 55/1.996, de 28 de marzo, FJ. 6), El que trace de forma precisa, en aras de la seguridad jurídica (art. 9.3 CE.) el "dies a quo" del plazo para el ejercicio de la acción de impugnación de la paternidad matrimonial prevista en el art. 136 CC, dentro de cánones respetuosos con el derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE.)." En definitiva, que procede señalar el díes a quo "dentro de cánones respetuosos con el derecho a la tutela judicial efectiva", pero nada se ha dicho sobre el plazo del año.

Sin embargo, como hemos dicho, el TC., con este pronunciamiento no cierra el debate pues no falta jurisprudencia que ha prescindido por completo del cualquier plazo, con unos u otros argumentos, afirmando que en esta materia debe prevalecer la verdad biológica sobre la legal, en todo caso. Tres ejemplos bastarán para acercarnos al problema:

SAP., núm. 384/2003, La Rioja (sección 1ª), de 21 noviembre, recurso de apelación núm. 73/2.003 [AC 2004/373]

FD CUARTO. "En el caso analizado en autos, como plantea la sentencia de primera instancia, el transcurso de ese plazo desde el momento en que se conoció el resultado de las pruebas científicas, que excluyen la paternidad biológica del actor, llevarían igualmente a la declaración de la caducidad de la acción. No obstante, atendiendo a las circunstancias del caso y a los fundamentos que han llevado a flexibilizar la aplicación del artículo 136 del CC, debe afirmarse en este supuesto que los motivos que justifican un breve plazo de caducidad, como son la defensa del interés de al familia y su estabilidad, no concurren en este supuesto en absoluto.

La sucesión de los hechos pone de manifiesto que producido el nacimiento de la menor en el año 1.997, se rompe el matrimonio en el año 1.999, la separación legal se acuerda en el año 2.000 y desde el año 2.002 se disuelve por divorcio, quedando suspendidos sus efectos, en particular en lo referente a las relaciones del actor con la menor. Examinadas estas circunstancias, junto con otros elementos de juicio, reveladoras de la situación personal existente entre ambos, no parece que exista interés familiar alguno que justifique la defensa de la presunción legal y del fundamento para un tan breve plazo de caducidad en defensa de una estabilidad y de una situación familiar que es inexistente. Por todo ello, aun cuando efectivamente la flexibilización del precepto debe llevar en la generalidad de los supuestos a racionalizar el cómputo del plazo legal, por los motivos expuestos debe atenderse en el presente caso a la realidad biológica, que lleva a la estimación de la demanda de impugnación de paternidad promovida por el demandante. En estos momentos, rotas las relaciones y vínculos entre el padre por presunción legal y la menor, ha de considerarse que ésta es la decisión más adecuada para el interés de la menor."

SAP. Núm. 853/1996 de Valencia (Sección 7ª), de 26 de noviembre [AC 2176] que:

FD CUARTO: "..., no puede olvidarse que el artículo 141 marca que la acción de impugnación del reconocimiento realizado por error corresponde a quién lo otorgó y la acción cauda al año del reconocimiento o desde que cesó tal error, y esto permite interpretar la voluntado del legislador sobre la eficacia del paso del tiempo sobre la acción de impugnación de paternidad, como en el caso de autos, en que los hijos nacieron después de los casi doce años siguientes al matrimonio del que aparece como padre y puede aplicarse al tratamiento que el artículo 141 da al vicio del consentimiento sobre el reconocimiento de la paternidad a la pretensión de impugnación de paternidad porque según el artículo 4 del Código Civil existe entre ambos supuestos identidad de razón, y cabe efectuar consideraciones sobre analogía y así el Tribunal Supremo, en sentencia de 30 de enero de 1.993 (RJ 353), establece que aun siendo cierto que, en caso de hijo nacido dentro del matrimonio, la impugnación de paternidad por el marido se ha de hacer dentro del plazo de un año siguiente a la inscripción de los hijos en el Registro Civil, conforme al artículo 136, porque se presumen hijos del marido los nacidos después de la celebración del matrimonio y antes de los trescientos días siguientes a la disolución o a la separación legal o de hecho de los cónyuges, no lo es menos que, en materia de estado civil, ha de prevalecer la verdad real sobre la presunta resultante del estado matrimonial, como marca el artículo 127, al admitir toda clase de prueba en los juicios sobre filiación que puedan desvanecer las situaciones presuntas..."

Podemos citar, por último, la SAP., núm. 212/2000, Asturias (Sección 1ª), de 17 de abril [AC 3373], que señaló:

FD SEGUNDO: "El material probatorio aportado a los autos permite concluir sin lugar a dudas de ningún tipo que el actor no es el padre de la menor que reconoció cuatro días después de contraer matrimonio. Conclusión que sienta inapelablemente la prueba biológica practicada por el Servicio de Inmunología del Hospital Central de Asturias, excluyente de la paternidad, obrante al folio 67 (...).-

Está claro que la acción se ha ejercitado cuando ya ha transcurrido con creces ese plazo, cualquiera que hubiese sido el momento que se tomase en consideración para su inicio, pero antes de considerar caducada la acción y desestimando el recurso por esta causa, esta Sala prefiere seguir el criterio mantenido en ocasiones por el Tribunal Supremo (Sentencias de 30 de enero de 1.993 [RJ 353] y 31 de octubre de 1.997 [RJ 8438], que no ha tomado en consideración la existencia del plazo formalmente establecido, sino el respeto al principio de verdad biológica que constituye el fundamento de la vigente regulación española sobre la materia, y que se encuentra reconocido en el propio texto constitucional (artículo 39.1º). No debe olvidarse que el sometimiento de las acciones de impugnación de la filiación a plazo rígido responde al objetivo de pretender con ello dar estabilidad al estado civil correspondiente, impidiendo la interposición de demandas en cualquier tiempo y por cualquier causa que venga a turbar la paz familiar o a romper bruscamente vínculos paterno-filiales muy asentados con el paso de los años, cuya destrucción en un momento dado no ocasiona más que problemas para los hijos. Pero no puede decirse que el estado matrimonial del hijo esté consolidado en parte por la propia actitud de la madre que en los últimos tiempos no tiene reparo en declarar públicamente la no paternidad de su esposo. Todas estas razones unidas al propio interés del menor, a quien no le conviene la situación actual en la que en lugar de padre no dispone sino de un alimentante, en los estrictos términos de la obligación judicialmente impuesta, conducen a esta Sala a la estimación del recurso de apelación interpuesto."

En resumen, parece que lo más acertado es, en este cómo en otros muchos casos, regular la materia con mucha cautela. Fijar un plazo y su correspondiente dies a quo, abrirá las puertas a un nuevo debate sobre la base de la jurisprudencia que se acaba de citar, pues parece acertado defender que, en efecto, "el respeto al principio de verdad biológica constituye el fundamento de la vigente regulación española sobre la materia, y que se encuentra reconocido en el propio texto constitucional (artículo 39.1º)."

Por último, también el Excmo. Sr. D. Eugenio Gay Montalvo ha formulado su voto particular, señalando que a su juicio "... debió desestimarse la presente cuestión de inconstitucionalidad por cuanto considero que la medida adoptada por el legislador resulta adecuada a nuestro canon de constitucionalidad, ya que pondera de modo proporcionado los intereses constitucionales en juego."

Sin embargo, el Pleno ha expresado de forma clara que "... En el presente caso no procede declarar la nulidad de la regla legal que concede hoy al marido la acción de impugnación de la paternidad legal..."; Es decir, la mayoría de miembros del Pleno, no niega que la regulación actual cumpla el "canon de constitucionalidad"; sino que esa misma regulación no debe ser aplicada a situaciones diferentes que se están dando y que, precisamente, no están reguladas.

La inconstitucionalidad se justifica, se insiste, por la no previsión legal de un supuesto. Esto es, aquel en que el padre conoce que no ser el generador biológico pero, transcurrido el citado plazo de caducidad de un año previsto para aquellos otros supuestos. Esta imprevisión convierte al precepto en una denegación de acceso a la jurisdicción, pues se trata de un supuesto de hecho diferente a los ya regulados, con lo que al aplicar el mismo dies a quo, impide que surja la acción. Como se dice en el voto particular anterior, "baste hipotizar, por reducir a uno solo los numerosos supuestos que podrían plantearse, el caso de que, como consecuencia del enfrentamiento entre unos cónyuges con ocasión de un proceso de divorcio, el marido llegue al conocimiento de que el adolescente a quien ha tenido como hijo hasta ese momento no es tal."

Pues bien, aplicando la regulación debatida, estos supuestos ponen a la luz situaciones absolutamente contradictorias con la realidad pues, diríamos, un hipotético pleito estaría abocado al fracaso "a límine"; Situaciones, además, que como ha señalado la STS., Sala 1ª de 30 enero 1.993 impiden "... la tan deseada pacificación", pues, "en modo alguno puede ser conseguida desde un formalismo, sustentado sobre una actuación fraudulenta y como tal - artículo 6.4 del CC.- contraria, desde su origen, a Derecho, cuyas normas se resisten a ser aplicadas produciendo un efecto de indefensión constitucionalmente vedado..."

Finalmente, también señala el Magistrado discrepante que la actual "... opción legislativa no resulta tampoco contraria al art. 24 CE y a la tutela judicial efectiva por cuanto es evidente que el precepto no supone una restricción absoluta al acceso a la justicia y, por el contrario, en aras de la protección preferente, permite hacer efectiva la impugnación de paternidad en un plazo razonable y que considero proporcionado de acuerdo con la finalidad perseguida por la norma constitucional. Así, no parece desproporcionado ni injustificado considerar que se puede impugnar la paternidad en el plazo de un año desde la inscripción en el Registro (máxime si, como aquí ocurre, es el propio padre legal quien lo hace pese a las sospechas fundadas de infidelidad que posteriormente aduce.)

Ahora bien, el derecho, como creación humana en pos de la paz social y el libre desarrollo de la personalidad, no resulta casuístico en su cenit. Y el razonamiento sobre el que se apoya la anterior conclusión es, precisamente, eso: "Un razonamiento casuístico". A nadie se le escapa que "...la paz social, la paz familiar, mal se puede conseguir cuando pesa sobre ella, como una ingente losa de desengaño, una absurda falsedad que sólo se mantiene a los ojos de la ley en sentido meramente formal..." STS., Sala 1ª, de 30 Enero 1.993 [RJ 1993/353]; Frente a esta indiscutible realidad, los Magistrados disidentes defienden que el padre tiene acción para impugnar la paternidad, lo cual es cierto pero, se reitera, en los específicos supuestos y términos regulados en el párrafo primero del CC., y no en otros.

Cuando el padre "legal" descubre no serlo, el mandato constitucional recogido en el artículo 39.2 de la CE., se convierte en una entelequia por cuanto que el conocimiento de la no generación biológica, como ya transcurrió con creces el plazo, el hecho no tiene la virtualidad de generar la acción correspondiente, pues resulta inconstitucional aplicar el mismo "dies a quo", previsto.

Es, en este punto y en estos supuestos, donde cabe defender, como lo hace la mayoría del Pleno, que la actual regulación legal afecta a la dignidad de la persona e impide el libre desarrollo personal y social de quién se encuentra en una tesitura insalvable, como consecuencia de la no previsión por el precepto de un supuesto de hecho, pues la investigación de la paternidad no puede albergar otra razón ni otro fin que el ejercicio de las acciones tendentes a la declaración y a la impugnación de la misma, aunque también es cierto que puede deberse a la necesidad de saciar una inquietud íntima.

Si acudimos a la tan invocada "ponderación de intereses en juego", debe hacerse desde el respeto a los que, según el artículo 10.1 de la CE., constituyen los fundamentos del orden político y de la paz social, pues "priorizar intereses en juego" requiere, como no, priorizar también los principios rectores; Y, ascendiendo en la escala de dichos principios, como se ha dicho, la propia constitución coloca en su cúspide "la dignidad de la persona, los derechos inviolables que le son inherentes, el libre desarrollo de la personalidad, el respeto a la ley y a los derechos de los demás...".

Como ya ha declarado el TC., "es cierto que los derechos fundamentales no son absolutos, pero no lo es menos que tampoco puede atribuirse dicho carácter a los limites a que ha de someterse el ejercicio de los mismos. Todas las personas relativas a tales derechos se integran en un único ordenamiento inspirado por los mismos principios; y tanto los derechos individuales como sus limitaciones, en cuanto éstas derivan del respeto a la Ley y a los derechos de los demás, son igualmente considerados por el art. 10.1 de la Constitución como "fundamento del orden político y de la paz social". Se produce así, un régimen de concurrencia normativa, no de exclusión, de tal modo que tanto las normas que regulan el derecho fundamental como las que establecen límites a su ejercicio vienen a ser igualmente vinculantes y actúan recíprocamente. Como resultado de esta interacción, la fuerza expansiva de todo derecho fundamental restringe, por su parte, el alcance de las normas limitadoras que actúan sobre el mismo; de ahí la exigencia de que los limites de los derechos fundamentales hayan de ser interpretados con criterios restrictivos y en el sentido más favorable a la eficacia y a la esencia de tales derechos" (STC. 159/1.986, entre otras).

Por ello, la ponderación de los derechos y valores en juego; cánones constitucionales de los distintos derechos en juego e intereses expresamente constitucionalizados, no son más que expresiones retóricas si se formulan en el mismo plano argumental. La invocada "protección preferente del menor" , y mucho menos sus "intereses económicos" no debe sustentarse sobre la base de una premisa falsa que recae en quién no guarda vínculo biológico, lo que no impide que, existente el afectivo, la libre voluntad quede preservada para quién decide asumir la realidad según sus convicciones.

01/11/ 2.005.-

Abreviaturas empleadas:

• STC.: Sentencia del Tribunal Constitucional.
• STS.: Sentencia del Tribunal Supremo.
• TC.: Tribunal Constitucional.
• SAP.: Sentencia de Audiencia Provincial.
• CC.: Código Civil.
• Pte.: Ponente.
• CE.: Constitución española de 1.978.
• FD.: Fundamentos de Derecho.
• ATC.: Auto del Tribunal Constitucional.
• FJ.: Fundamentos Jurídicos.